In der Art von Cash Game gespieltes Poker (Variante Texas Hold'em und Omaha Hold'em) hängt ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab und ist als Glücksspiel zu qualifizieren

Rechtssätze

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache X, Adr., vertreten durch RA, Kanzleiadresse, gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 04. Mai 2012, betreffend Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.

Entscheidungsgründe

Als Ergebnis einer Nachschau wurden folgende Feststellungen getroffen:

„Tz 1 Glücksspiele gem. § 1 (1) Glücksspielgesetz- Zeitraum 2010

Die Firma X GmbH bietet am Firmensitz Pokerspiele, welche unter § 1 (1) Glücksspielgesetz fallen, im Rahmen des Pokercasinos Y an.
Während des Zeitraumes von 22.03.2010 -30.11.2010 wurde das Casino Y durch die nicht protokollierte Einzelfirma X betrieben.
Die betr. Glücksspiele, welche von der Firma angeboten oder organisiert wurden, unterliegen für den Zeitraum 22.03.2010 -30.11.2010 der Gebühr gem. § 33 TP 17 (1) 7 b Gebührengesetz.
Die Höhe der Gebühr bemisst sich mit 25 % vom Gewinst.
Mittels der vorgelegten Unterlagen (Tischabrechnungen, Turnierlisten) wurden im Falle der „Cashgames“ aus dem „Drop“, welcher mit 3,5 % des Pots angenommen wurde, auf den Pot zurückgerechnet.
Das für die Bemessung erforderliche Gewinst wurde mit 60 % des Pots geschätzt.
Im Falle der Pokerturniere ergibt sich grundsätzlich das Preisgeld je Turnier aus der Gewinnsumme gesamt. Das Gewinst wurde mit 70 % des Preisgeldes angesetzt.

Auf das Bemessungsdetail wird hingewiesen.

Bemessungsdetail:

Für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 fallen Glücksspiele gem. § 1 Abs. 1 GSpG die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden unter § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 b GebG.
Vom Betrieb werden Tischlisten und Casino Statistiken sowie Turnieraufzeichnungen geführt. Die Tischlisten dienen der Erfassung der Einnahmen des Casinos aus den Cashgames. Es wird je Tisch die Gesamteinnahme aus sämtlichen Pots registriert.
Nach Angaben des Betriebes entfallen bei den Cashgames durchschnittlich 3,5 % des Pots auf das Casino. Ausgangsgrundlage für die Gebühr ist das Gewinst, demgemäß der Gewinn (Pot) minus Einsatz. Auf die Frage (Nr. 19), wie hoch der Einsatz des Potgewinners in Prozenten zu Potgröße sei (Vorhalt vom 15.12.2011 an die X GmbH zHd. Frau   RA ) wurde geantwortet (Stellungnahme vom 30.12.2011), dass dies insofern nicht beantwortet werden könne, als von den Dealern niemand am Spiel selbst teilnähme. Es würden auch keine Aufzeichnungen über die einzelnen Einsätze der Spieler geführt.
Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlagen wurden durch die BP deshalb die Niederschrift vom 02.03.2010 mit Hr. X anlässlich der Betriebsprüfung der X GmbH, Zeitraum 2009, herangezogen (Interner Betriebsvergleich). Auf dieselbe Frage wurde dazumals als Antwort gegeben „zwischen 30 und 50 %“. Für die Bemessung (Rechtslage bis 31.12.2010) der Gebühr gem. § 33 TP 17 (1) Zi 7b GebG bei Cashgames wurde daher als durchschnittlicher Einsatz 40 % des Pots angenommen.
Auf die Frage (Nr. 22), wie hoch der Einsatz der Turniergewinner/Inhaber der Gewinnränge in Prozent zur Gewinnsumme sei (Vorhalt vom 15.12.2011 an die X GmbH zu HD Frau RA ) wurde auf die Beantwortung der Frage Nr. 19 verwiesen. Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlagen wurde durch die Bp deshalb die Niederschrift vom 02.03.2010 mit Hr. X anlässlich der Betriebsprüfung der X GmbH, Zeitraum 2009, herangezogen (Interner Betriebsvergleich). Auf dieselbe Frage wurde dazumals als Antwort gegeben, dass sich der durchschnittliche Einsatz der Gewinner zwischen 20 und 40 %, je nach Höhe der Rebuys, schätzen lasse. Zur Bemessung (Rechtslage bis 31.12.2010) der Gebühr gem. § 33 TP 17 (1) Zi 7b GebG bei Turnieren wurde daher als durchschnittlicher Einsatz 30 % der Gewinnsumme angenommen.
Die Turnieraufzeichnungen umfassen Dealer, Spielteilnehmer, Art und Darstellung der Turniere. Für die Gebühr ist aus den Einnahmen (Cashgames) bzw. Gewinnsumme (Turnier) jeweils das Gewinst zu ermitteln.
Aus den Einnahmen wird über den Durchschnittsprozentsatz auf den Pot rückgerechnet und davon der Durchschnittseinsatz von 30 % (Turnier) bzw. 40 % (Cashgames) abgezogen. Damit ergibt sich das Gewinst als Bemessungsgrundlage für die Gebühr in Höhe von 25 %“.

Diese Feststellungen der Nachschau übernehmend setzte das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel mit Bescheid vom 4. Mai 2012 gegenüber X (im Folgernden: Bf.) für die im Zeitraum 22. März 2010 bis 30. November 2010 in Form von Poker (Cash Games) angebotenen oder organisierten Glücksspiele von einer Bemessungsgrundlage in Höhe von € 7.245.054,84 die Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs.1 Z 7 lit. b GebG mit € 1.811.263,71 fest. In der Begründung wurde zum einen unter Anführung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen festgehalten, dass während des Zeitraumes von 22.03.2010 bis 30.11.2010 das Casino Y durch die nicht protokollierte Einzelfirma X betrieben worden sei. Die betreffenden Glücksspiele (Pokerspiele), welche von der Firma angeboten oder organisiert worden seien, würden für diesen Zeitraum der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG unterliegen. Nach dieser Gesetzesstelle würden Glücksspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG), die von einem Veranstalter angeboten und organisiert werden, wenn die Gewinste in Geld bestehen, einer Gebühr in Höhe von 25 % des Gewinstes unterliegen. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG seien Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen würden. Zum anderen wird hinsichtlich der Ermittlung der angesetzten Gebührenbemessungsgrundlage ausgeführt, dass mittels der vorgelegten Unterlagen (Tischabrechnungen, Turnierlisten) im Fall der „Cashgames“ aus dem „Drop“, welcher mit 3,5 % des Pots angenommen worden sei, auf den Pot zurückgerechnet werde. Das für die Bemessung erforderliche Gewinst würde mit 60 % des Pots geschätzt.
Vom Betrieb würden Tischlisten und Casino Statistiken sowie Turnieraufzeichnungen geführt werden. Die Tischlisten würden der Erfassung der Einnahmen des Casinos aus den Cashgames dienen. Es würde je Tisch die Gesamteinnahme aus sämtlichen Pots registriert. Nach den Angaben des Betriebes würden bei Cashgames durchschnittlich 3,5 % des Pots auf das Casino entfallen. Ausgangsgrundlage für die Gebühr sei das Gewinst, demgemäß der Gewinn (Pot) minus Einsatz. Auf die Frage (Nr.19) wie hoch der Einsatz des Potgewinners in Prozenten zur Potgröße sei (Vorhalt vom 15.12.2011 an die X GmbH zhd. Frau RA ) sei geantwortet (Stellungnahme vom 30.12.2011) worden, dass diese nicht beantwortet werden könne, als von den Dealern niemand am Spiel selbst teilnähme. Es würden auch keine Aufzeichnungen über die einzelnen Einsätze der Spieler geführt. Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlagen sei durch die Betriebsprüfung deshalb die Niederschrift vom 02.03.2010 mit Hr. X anlässlich der Betriebsprüfung der X GmbH, Zeitraum 2009, herangezogen worden (Interner Betriebsvergleich). Auf die gleiche Frage sei damals als Antwort gegeben worden“ zwischen 30 und 50 %“. Für die Bemessung (Rechtslage bis 31.12.2010) der Gebühr gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG bei Cashgames würde daher als durchschnittlicher Einsatz 40 % des Pots angenommen.

Die gegen diesen Gebührenbescheid erhobene Bescheidbeschwerde bestreitet die Rechtmäßigkeit der Gebührenfestsetzung ausschließlich dem Grunde nach. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liege darin begründet, dass das Finanzamt jegliche Ermittlung dahingehend unterlassen habe, ob überhaupt beim Pokerspiel dieser Gebührentatbestand vorliege. Als Folge des Verweises auf § 1 Abs. 1 GSpG definiere § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG Glückspiele als ein Spiel, bei dem Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Auch § 1 Abs. 1 GSpG in der durch die GSpG- Novelle 2008 geänderten Fassung sei Glücksspiel ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Es wäre daher die Tatsachenfrage zu prüfen gewesen, ob das Kartenspiel Poker in seinen verschiedenen Variationen tatsächlich ein Glücksspiel iS des § 1 Abs. 1 GSPG oder ein Geschicklichkeitsspiel darstelle. In der Beschwerde wurden Argumente vorgebracht, warum das Pokerspiel als Geschicklichkeitsspiel zu qualifizieren sei. Die monierte unrichtige rechtliche Beurteilung wird letztlich damit begründet, dass das GebG ausschließlich auf Glückspiele abstelle, während das Pokerspiel ein Geschicklichkeitsspiel sei und deshalb im Pokerspiel kein gebührenpflichtiger Tatbestand vorliege. In concreto wird weitwendig in der Beschwerde vorgebracht, warum die Einbeziehung des Geschicklichkeitsspiels Poker in das Glücksspielmonopol durch BGBl. I Nr. 54/2010 und damit die Erstreckung/Erweiterung des Glücksspielmonopols entgegen dem Wesensgehalt des Kompetenztatbestandes „Monopole“ im Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG auf Geschicklichkeitsspiele (Poker ohne Bankhalter) verfassungswidrig sei. Des Weiteren wird eingewendet, „Poker als Glücksspiel ist gemäß gesetzlicher Einordnung eine durch Sachverständigenbeweis widerlegbare Tatsachenvermutung durch den Gesetzgeber“. Werde somit vom Normunterworfenen behauptet, dass Poker ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel sei, so sei jedenfalls zur Beweisführung über diese Behauptung die Einholung eines Gutachtens zunächst durch den Amtssachverständigen erforderlich, zu welchem der Normunterworfene zu hören und erforderlichenfalls Zeit für die Erstattung einer Stellungnahme auf gleicher fachlicher Ebene einzuräumen sei. Außerdem verstoße die Erweiterung des Glückspielmonopols auf Poker als Geschicklichkeitsspiel gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Vertrauensschutz (Art- 7 B-VG, Art. 2 StGG), gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art. 6 StGG) und gegen das Eigentumsrecht (Art. 5 StGG) in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 7 B- VG, Art. 2 StGG). Des Weiteren wurde eingewendet, durch die GSpG -Novellen 2008 und 2010 sei es zu einer beträchtlichen Ausweitung des Glücksspielmonopols durch Einbeziehung der möglicherweise als Geschicklichkeitsspiele zu wertenden Spielen gekommen. Durch diese Ausweitung des Monopols stehe diese Novelle im Widerspruch mit dem geltenden EU- Recht.

Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

1. Gemäß § 323 Abs. 38 BAO idF FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013 sind die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinne des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen.

2. Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG1957 idF. vor BGBl I Nr. 54/2010 (GSpG- Novelle 2008) unterliegen Glückspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG), die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, einer Rechtsgebühr von 25 vH vom Gewinst, wenn die Gewinste in Geld bestehen.
Nach § 28 Abs. 3 GebG idF. vor BGBl I Nr.54/2010 (GSpG- Novelle 2008) hat der Veranstalter bei Wetten und Glücksspielen die Gebühr unmittelbar zu entrichten. Der zur unmittelbaren Gebührenentrichtung Verpflichtete hat der vorzulegenden Abrechnung Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Gewinste der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten (§ 31 Abs. 3 GebG).

3. Die Beschwerde bestreitet die Rechtmäßigkeit der Gebührenvorschreibung dem Grunde nach im Wesentlichen mit dem Vorbringen, das Kartenspiel Poker in den vom Pokercasino Y angebotenen Varianten sei kein Glücksspiel im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG, sondern ein (nicht zu den Glückspielen gehörendes und von ihnen zu unterscheidendes) Geschicklichkeitsspiel, weshalb die in Frage stehenden Pokerspiele mangels Zutreffen des geforderten Tatbestandsmerkmales „Glücksspiele ( § 1 Abs. 1 GSpG)“ nicht der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG unterliegen würden. Außer Streit blieb hingegen die sachliche Richtigkeit der im Schätzungsweg erfolgten betragsmäßigen Ermittlung der Bemessungsgrundlage als solche. Den Beschwerdefall entscheidet damit die Abklärung der vorrangigen Streitfrage, ob hinsichtlich der vom Bf. angebotenen oder organisierten Pokerspiele ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel vorliegt.

4. An Sachverhalt wird im Beschwerdefall davon ausgegangen, dass während des Zeitraumes 22. März 2010 bis 30. November 2010 der Bf. als nicht protokollierte Einzelfirma täglich zwischen 17 Uhr und „Open End“ (meist aber bis ca. 5 Uhr) das Pokercasinos Y betrieben hat. Angeboten wurden Pokerspiele in den Varianten „Texas Hold‘em“ und „Omaha pot limit“. Fast täglich wurden Turniere abgehalten, Cash Games fanden täglich statt. An Sonntagen und Wochentagen spielten im Pokercasino durchschnittlich ca. 30 Personen, am Freitag und Samstag durchschnittlich 60, bei speziellen Events bis zu 150. Sämtliche Spiele wurden von den Angestellten des Pokercasinos, die als Dealer ausgebildet sind, betreut und überwacht. Die Einnahmen des Pokercasinos ergaben sich aus den eingehobenen Entgelten für Turniere und Cash Games. Diesbezüglich wurden Tischlisten und Casino- Statistiken geführt. Bei den Cash Games wurden jeweils 3,5 % des Pots entnommen, bei den Turnieren bezahlte jeder Spieler sein Buy in und die Fee bei der Registrierung. Dass der Bf. als Veranstalter der Pokerspiele eine Glücksspielgebühr nicht unmittelbar entrichtet hat, steht außer Streit. Auch wurden gegen die Schätzungsbefugnis, gegen die angewandte Schätzungsmethode und gegen die Höhe der solcherart ermittelten Bemessungsgrundlage weder in der Beschwerde selbst noch im nachfolgenden Beschwerdeverfahren Einwände erhoben. Auch für das Bundesfinanzgericht besteht abstellend auf die unbedenklichen Angaben des Bf. keine Veranlassung, die sachliche Richtigkeit der in den (eingangs zitierten) „Nachschaufeststellungen“ und im „Bemessungsdetail“ detailliert angeführten Tatumstände und das davon abgeleitete Schätzungsergebnis in Zweifel zu ziehen. An Sachverhalt liegen diesem Erkenntnis die aus den Angaben des Bf. übernommenen, unstrittig gebliebenen Tatumstände zugrunde.

5. § 33 TP 17 Z 7 GebG verweist hinsichtlich der Begriffsbestimmung „Glücksspiele“ auf § 1 Abs. 1 GSpG. Der solcherart vom GebG angesprochene § 1 Abs. 1 GSpG idF vor der GSpG- Novelle 2008 definiert Glücksspiele (an sich „im Sinne dieses Bundesgesetzes“, also des GSpG, im Hinblick auf die im GebG erfolgte Verweisung allerdings auch im Sinne des GebG) als „ Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.“ Durch die GSpG- Novelle 2008 (BGBl. I Nr. 54/2010, ausgegeben am 19. Juli 2010, in Kraft getreten am 20. Juli 2010) lautet § 1 Abs. 1 GSpG wie folgt:
„ Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“.

§ 1 Abs. 2 GSpG in der Fassung GSpG- Novelle 2008 normiert Folgendes: „ Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.“ Nach den Erläuterungen (658 der Beilagen XXIV. GP 3- Regierungsvorlage- Materialien, zu Z 2) soll durch die beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten an Glückspielen in Abs. 2 für den Rechtsanwender ohne eingehendes Judikaturstudium für die gängigsten Spielvarianten eindeutig erkennbar sein, dass es sich bei den in diesem Absatz angeführten Spielen jedenfalls um Spiele im Sinne des Abs. 1 und somit- sofern kein Ausnahmetatbestand zu Anwendung kommt- um dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele handelt. Insofern wird laut den Gesetzesmaterialien ua. der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201) Rechnung getragen, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat.
Sind aber Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1GSpG und wegen des im § 33 TP 17 Z 7 GebG erfolgten Verweises auch im Sinne des Gebührengesetzes „Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen“ bzw. (in der ab 20. Juli 2010 geltenden novellierten Fassung) „ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“, dann entscheidet über die Qualifikation des Pokerspiels als Glücksspiel (Ansicht des Finanzamtes) oder als Geschicklichkeitsspiel (Ansicht des Bf.) die Abklärung der relevanten Kernfrage, ob der Spieler den Spielausgang durch seine Spielentscheidung in einem solchen Ausmaß beeinflussen kann, dass keine ausschließliche oder vorwiegende Zufallsabhängigkeit iSd § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 11.2.1994, 93/17/0091) ist ein Spiel „vorwiegend“ vom Zufall abhängig und folglich ein Glücksspiel, wenn zwar nicht nur (ausschließlich) Zufallskomponenten maßgebend sind, sondern auch der Spieler in der Lage ist, das Spiel in einem bestimmten Ausmaß zu beeinflussen, das Spielergebnis aber trotzdem hauptsächlich, in erster Linie, ganz besonders, zum größten Teil vom Zufall abhängt. „Zufall“ meint in diesem Zusammenhang, dass weder das zielbewusste Handeln, die Geschicklichkeit oder allein das Belieben der beteiligten Personen den Erfolg- dh den Spielausgang- bestimmt, sondern noch weitere Bedingungen hinzutreten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (siehe VwGH 18.12.1995, 95/16/0047, VwGH 26.11.2002, 99/15/0240 und Artikel von ao. Univ. Prof. Dr. Gerhard Strejcek/Dr. Petra Wojnar, „Poker unterliegt dem Glücksspielmonopol“ in RdW 4/2006, Seite 203f). Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnis vom 18.12.1995, 95/16/0047, hinsichtlich des Spiels „7 Card Stud Poker“ im Hinblick auf den Umstand, dass die Spieler bei diesem Spiel vier Karten offen erhalten, davon ausgegangen, dass gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Glücksspielcharakter des Spiels nachzuweisen wäre. Nunmehr vertritt der Verwaltungsgerichtshof (siehe VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) abstellend auf die in einem vorliegenden Sachverständigengutachten hinsichtlich der Kartenspiele „7 Card Stud Poker“, „Texas Hold`Em“ und „5 Card Draw“ aufgezeigten geringen (nahe null liegenden) Wahrscheinlichkeiten, eine bestimmte Kombination von Karten zu erhalten, die Rechtsauffassung, dass“ bei den vorliegenden Kartenspielen der Umstand, dass allenfalls ein Spieler durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erreichen könnte (was man der Geschicklichkeit eines Spielers zuschreiben könnte) und dass ein Spieler darüber hinaus seine Entscheidungen nicht allein von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten, welches Blatt die Mitspieler angesichts der bekannten (offen zugeteilten) Karten haben könnten, sondern auch von deren Verhalten während des Spiels abhängig machen könnte, den Spielen nicht den Charakter als Glücksspiel nimmt. Denn bei den von der Sachverständigen dargestellten ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeiten hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheidet letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spieles.“ Der Verwaltungsgerichtshof hat somit in diesem Erkenntnis explizite ausgesprochen, dass trotz gewisser der Geschicklichkeit des einzelnen Spielers zuzurechnender Faktoren (in Form von Informationen aus dem Spielverlauf abgeleitet von den Reaktionen und Verhaltensweisen der Mitspieler, Kombinationsgabe, und/oder Routine und des sogenannten Bluffens) wegen der kleinen Wahrscheinlichkeiten hinsichtlich bestimmter Kartenkombinationen über den Spielausgang nicht das spielerischen Geschick, sondern tatsächlich – wenn schon nicht ausschließlich, so doch vorwiegend- der Zufall bei der Verteilung der Karten entscheidet. Richtet sich nach der Begriffsbestimmung des „Glücksspiels“ die Zuordnung eines Spiels zum Glücksspiel danach, ob letztendlich der Spielausgang ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, und hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis unter Würdigung eines ihm vorliegenden Sachverständigengutachtens die Kartenspiele „7 Card Stud Poker“ „Texas Hold‘Èm“ und „5 Card Draw“ wegen ihres vorwiegend vom Zufall der Kartenverteilung abhängigen Spielausganges als Glücksspiele qualifiziert, dann treffen diese Erwägungen, die den Verwaltungsgerichtshof zu seiner Entscheidung veranlasst haben, in gleicher Weise auf die im Beschwerdefall angebotenen Pokerspiele (Texas Hold'em und Omaha Hold'em, das der erstgenannten Variante sehr ähnlich ist) zu. Wenn aber durch das VwGH- Erkenntnis vom 08.09.2005, 2000/17/0201 (siehe auch RdW 4/2006, Seite 203f) die Zuordnung dieser Pokerspiele zu den Glücksspielen unter Einbeziehung eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich ausgesprochen wurde, besteht wegen der allgemein geltenden Spielregeln dieser Kartenspiele keine Veranlassung gleichsam mittels eines Erkundungsbeweises gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens den Glückspielcharakter der Spiele für den Einzelfall nochmals festzustellen und nachzuweisen. Es wäre vielmehr am (ständig durch eine Rechtsanwältin vertretenen) Bf. gelegen gewesen durch konkrete Ausführungen gegebenenfalls unter Einholung eines Sachverständigengutachtens für den Beschwerdefall aufzuzeigen, auf Grunde welcher Tatumstände die vom VwGH in seinem Erkenntnis für die vorwiegende Zufallsabhängigkeit ins Treffen geführten Erwägungen für die vom Bf. angebotenen Pokerspiele nicht zutreffen. Der weitwendigen Beschwerde fehlen jedoch diesbezügliche substantiierte Einwände, weshalb das Bundesfinanzgericht schlüssig davon ausgehen durfte, dass diese vom Verwaltungsgerichtshof seiner Entscheidung zugrunde gelegten Erwägungen betreffend vorwiegender Zufallsabhängigkeit in gleicher Weise auch auf die streitgegenständlichen Pokerspiele zutreffen und diese Spielvarianten somit als Glücksspiele zu qualifizieren sind (siehe diesbezüglich auch die Berufungsentscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates vom 13.5.2011, RV/0499-I/10 und vom 11.5.2011, RV/0500-I/10, https://www.bmf.gv.at unter Findok bzw. UFS- Journal 2011 Heft 7/8, Seite 302 ff und UFS- Journal 2012, Heft 4, Seite 125ff).

6. Was den Vorwurf anlangt, die „Einbeziehung von Geschicklichkeitsspielen in das Glückspielmonopol“ sei verfassungswidrig bzw. die „Erweiterung des Glückspielmonopols verstößt gegen Grundrechte“ lassen die diesbezüglichen Ausführungen außer Acht, dass – und dies ergibt sich aus dem VwGH- Erkenntnis vom 8.9.2005, 2001/17/0201 in unbedenklicher Weise – die rechtliche Einordnung des Kartenspiels Poker zum Glücksspiel zumindest in den Varianten „7 Card Stud Poker“, „Texas HoldÈm“ und „5 Card Draw“ wegen der gegebenen vorwiegenden Zufallsabhängigkeit vorzunehmen war. Das Kartenspiel Poker in den genannten Varianten war daher schon nach § 1 Abs.1 GSpG in der Fassung vor der GSpG- Novelle 2008 als Glücksspiel und nicht als Geschicklichkeitsspiel rechtlich zu beurteilen. Die Qualifikation dieser im Gegenstandsfall erfolgten Varianten des Pokerspiels als Glücksspiel hat nach § 3 GSpG deren Unterwerfung unter das Glücksspielmonopol des Bundes zur Folge. Wenn hingegen das Beschwerdevorbringen augenscheinlich – darauf deutet jedenfalls die Wortwahl „Einbeziehung“ und „Erweiterung“ hin- vermeint und letztendlich damit argumentiert, erst durch die Änderung des § 1 GSpG durch die GSpG- Novelle 2008 seien in das Glückspielmonopol auch Geschicklichkeitsspiele einbezogen worden und diese Erweiterung des Glücksspiels um das Geschicklichkeitsspiel Poker sei verfassungswidrig und verstoße gegen die angeführten Grundrechte, dann übersehen diese Einwendungen entscheidend, dass die rechtliche Qualifikation des Kartenspiels Poker in den in Rede stehenden Spielvarianten wegen deren vorwiegenden Zufallsabhängigkeit und damit wegen des Vorliegens dieser (sowohl in der alten als auch in der novellierten Fassung) für ein Glücksspiel normierte Tatbestandsvoraussetzung iSd § 1 Abs. 1 GSpG vorzunehmen war. In den Gesetzesmaterialien (siehe ErlRV 658 BlgNr 24. GP 3) zu den Änderungen des Glücksspielgesetzes wird zu § 1 GSpG Folgendes ausgeführt:
„ Durch die beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten an Glücksspielen in Abs. 2 soll für den Rechtsanwender ohne eingehendes Judikaturstudium für die gängigsten Spielvarianten eindeutig erkennbar sein, dass es sich bei den in diesem Absatz angeführten Spielen jedenfalls um Spiele im Sinne des Abs. 1 und somit- sofern kein Ausnahmetatbestand zur Anwendung kommt- um dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele handelt. Insofern wird ua der höchstgerichtlichen Judikatur  Rechnung getragen, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat (VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201). Überdies soll durch die Aufnahme des demonstrativen Katalogs von klassischen Glücksspielen die Rechtssicherheit erhöht werden und gerichtliche Auseinandersetzungen um deren Glücksspieleigenschaft im Interesse der Verfahrensökonomie und einer effektiven Umsetzung des GSpG vermieden werden.“

In diesem Zusammenhang ist im Übrigen zu erwähnen, dass schon nach der seinerzeitigen Glückspiel- Verordnung BGBl. 1923/253 idF BGBl 1933/6 „Poker“ ein verbotenes Glücksspiel war. Eine direkte Anwendbarkeit der aufgehobenen Glückspiel- Verordnung BGBl. 1923/253 idF BGBl 1933/6, ist zwar keinesfalls zulässig, jedoch ist die Nennung eines betroffenen Spiels in der Liste der verbotenen Spiele der früheren Glücksspiel- Verordnung ein loser Anlehnungspunkt für die heutige Einordnung eines darin genannten Spiels als Glücksspiel. So können (Anmerkung: § 168 Abs. 1 StGB definiert das Glücksspiel hinsichtlich der Zufallsabhängigkeit gleichlautend dem § 1 Abs. 1 GSpG) nach Fabrizy, StGB, § 168 Rz 1 und auch Rittler, Strafrecht II 261 die Gerichte die frühere Glücksspiel- Verordnung gleich einem Sachverständigengutachten zur Beurteilung heranziehen (siehe Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz, Kommentar, Stand 1.1.2009, § 1 GSpG Rz 13-14).

Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen vermag unter Beachtung der Begriffsbestimmung des Glücksspiels iSd § 1 Abs. 1 GSpG, die auf die ausschließliche oder vorwiegende Zufallsabhängigkeit abstellt, den erhobenen Vorwurf der Verfassungswidrigkeit bzw. des Verstoßes gegen die Grundrechte nicht zu begründen, wurde doch entgegen der Meinung des Bf. durch die beispielhafte Aufzählung des Kartenspiels Poker in § 1 Abs. 2 GSpG idF. GSpG- Novelle 2008 keinesfalls das Pokerspiel als Geschicklichkeitsspiel in das Glücksspielmonopol einbezogen bzw. kam des dadurch zu einer gegen die Grundrechte verstoßenden Erweiterung des Glücksspielmonopols auf Poker als Geschicklichkeitsspiel, vielmehr sollte durch die Aufnahme von Poker in den Glücksspielkatalog des § 1 Abs. 2 GSpG idF. GSpG- Novelle 2008 der vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 8.9.2005, 2000/17/0201 hinsichtlich der gängigsten Pokerspielvarianten ausgesprochenen Rechtsauffassung, nämlich dass aufgrund der vorwiegenden Zufallsabhängigkeit der Kartenverteilung das Pokerspiel dem Glücksspiel zuzuordnen ist, Rechnung getragen werden. Trat somit gegenüber der bisher bestehenden Rechtslage durch die explizite Anführung von Poker im § 1 Abs. 2 GSpG idF GSpG- Novelle 2008 nicht die monierte „Erweiterung“ des Glückspielmonopols über den in § 1 Abs. 1 GSpG definierten Glücksspielbegriff hinaus auch auf Geschicklichkeitsspiele ein, dann geht die darauf gestützte Beschwerdeargumentation ins Leere. Im Übrigen ist das Glückspielwesen als Monopol des Bundes ausgestaltet, wobei der Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ in Art 10 Abs. 1 Z 4 B-VG verankert ist. Gesetzgebung und Vollziehung fallen hierbei in die Kompetenz des Bundes. Der konkrete Umfang des Glücksspielmonopols wird nicht durch das B-VG selbst festgelegt. Das Glücksspielmonopol wird vielmehr erst durch die §§ 1 und 3 GSpG präzisiert. Für die Inanspruchnahme der Kompetenz- Kompetenz ist die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG zunächst relevant. Danach ist ein Spiel dann ein Glücksspiel und unterliegt als solches dem Glücksspielmonopol, wenn Gewinn und Verlust bzw. die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Mit Erkenntnis vom 8.9.2005, 2000/17/0201 hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der gängigsten Spielvarianten von Poker die vorwiegende Zufallsabhängigkeit bejaht. Dieser über den Glückspielcharakter von Poker absprechenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes sollte nach den Gesetzesmaterialen anlässlich der GSpG- Novelle 2008 durch Aufnahme von Poker in den beispielhaften Glücksspielkatalog des § 1 Abs. 2 GSpG entsprechend Rechnung getragen werden. Daraus ergeben sich allerdings keinerlei Anhaltspunkte die dafür sprechen würden, dass mit dieser Aufzählung von Poker die in § 1 Abs. 1 GSpG enthaltene Legaldefinition des Glücksspieles inhaltlich geändert bzw. um die Geschicklichkeitsspiele erweitert worden wäre. Im Übrigen hat der Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 12.165) aus verfassungsrechtlicher Sicht die Beschränkungen der Grundrechte durch das Glücksspielmonpol aus den Erwägungen des öffentlichen Interesses an der Regulierung des Glücksspiels zum Schutz der Öffentlichkeit vor einer Ausuferung der Spielsucht und dem Spielerschutz in der Bekämpfung der Geldwäsche durch Überwachung und effektive Aufsicht über die Konzessionäre als sachlich gerechtfertigt angesehen (vgl. diesbezüglich Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz, Kommentar, § 3 GSpG, Rz 12-20, § 21 GSpG, Rz 9-23).

7. Was den weiteren Vorwurf betrifft, die „Erweiterung des Glücksspielmonopols verstößt gegen das EU- Recht“ darf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf obige Ausführungen verwiesen werden, in denen begründet dargelegt wurde, warum Poker wegen seiner vorwiegenden Zufallsabhängigkeit nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG alte und neue Fassung als Glücksspiel zu qualifizieren ist und damit dem Glücksspielmonopol unterliegt. Wenn in der Beschwerde behauptet wird, „durch die GSpG- Novellen 2008 und 2010 kam es zu einer beträchtlichen Ausweitung des Glücksspielmonopols durch Einbeziehung von möglicherweise als Geschicklichkeitsspiele zu wertende Spiele“, dann übersieht dieses Vorbringen den durch die Rechtsprechung des VwGH nunmehr klargestellten Glücksspielcharakter des Pokerspiels. In dieser rechtlichen Einordnung des Pokerspiels als Glücksspiel, die nach den Gesetzesmaterialien zur Aufnahme von Poker in den Glücksspielkatalog des § 1 Abs. 2 GSpG id F GSpG- Novelle 2008 geführt hat, wurde insofern für Klarheit über den Glücksspielcharakter von Poker und dessen Unterliegen dem Glückspielmonopol gesorgt, ohne dass damit die monierte „Erweiterung“ des Glückspielmonopols um Geschicklichkeitsspiele herbeigeführt worden wäre.
Hinsichtlich der gegen das Glücksspielmonopol vorgebrachten gemeinschaftsrechtlichen (europarechtlichen) Bedenken wird Folgendes erwähnt. Nationale Regelungen, die den Zugang zu einem Markt erschweren oder verhindern, stellen grundsätzlich eine Beschränkung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit dar. Der EuGH musste sich bereits mehrmals damit auseinandersetzen, ob Zugangsbeschränkungen wie etwa Monopole im Glücksspielbereich gerechtfertigt sein können. Der EuGH hat im Urteil vom 24.3.1994, RS C-275/92 „Schindler“ die Tätigkeit im Lotteriewesen zwar als „Dienstleistungen“ qualifiziert, die – sofern sie grenzüberschreitend sind- in den Anwendungsbereich des EGV (nun AEUV) fallen, bejahte aber gleichzeitig die Zulässigkeit weitgehender Beschränkungen bis hin zum Verbot. Der EuGH betont die „ganz besondere Natur der Lotterien“ und erklärte selbst weitgehende Beschränkungen für zulässig, wenn diese darauf gerichtet sind, Straftaten zu verhindern, Spieler vor schädlichen, persönlichen und sozialen Folgen zu schützen und zu verhindern, dass Lotterien zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet werden. Mehrfach betonte der EuGH das Verbot der Diskriminierung („Schindler“ Rz 47, 48, 49, 52, 61), aber auch das „ausreichende Ermessen“ der Mitgliedstaaten, wie sie die genannten Ziele zu erreichen trachten („Schindler“ Rz 61). Die zwingenden Gründe des Gemeinwohls seien nach dem EuGH stets in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Es liege aber im Ermessen des nationalen Gesetzgebers, ob er die von ihm verfolgten Ziele des allgemeinen Wohles angesichts der bestehenden „soziokulturellen Besonderheiten“ mithilfe von Beschränkungen oder mit einem völligen Verbot anstrebe. Auch im Urteil „Läärä“ (EuGH 21.9.1999, RS- C 124/97, Rz 15, 34-36, 39) und im Urteil „Zenatti (EuGH 21.10.1999, Rs C- 67/98, Rz 16, 32-36) betonte der EUGH das weitgehende Ermessen der Mitgliedstaaten, Glücksspiele vollständig oder teilweise zu verbieten. Aus dem Umstand, dass ein Mitgliedstaat diesen oder jenen Weg wählt, folge für die „Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen“ nichts. Das Diskriminierungsverbot, das im Urteil „Schindler“ wiederholt angesprochen wurde, spielt in den späteren Urteilen „Läärä“ und „Zenatti“ kaum eine Rolle. In der Rechtssache „Anomar“ (EuGH 11.9.2003, Rs C-6/01) hat der EuGH die portugiesischen Bestimmungen über den Betrieb von Glücksspielen auf die Gemeinschaftsrechtskonformität hin untersucht. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass das Glücksspielmonopol in Portugal zwar auch eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, aber diese Beschränkung durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist. Der EuGH schloss sich in der Sache „Gambelli“ (EuGH 6.11.2003, Rs. C-243/01) an seine Rechtsprechung seit „Schindler“ (über „Läärä“ und „Zenatti“ bis „Anomar“) an und präzisierte die Rechtfertigungsgründe für nationale Restriktionen der Grundfreiheiten. Solche zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind gerade im Bereich des Glücksspiels beispielsweise der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Bekämpfung der Spielsucht. Des Weiteren ist das Europäische Parlament der Ansicht, dass auf Grund der spezifischen Natur von Glücksspielen vor allem auch in Hinblick auf den Verbraucherschutz und die öffentliche Ordnung es vollkommen unmöglich ist, im Bereich des Glückspielsektors einen „fairen, grenzüberschreitenden Wettbewerb“ herzustellen. Entsprechend dieses Beschlusses des Europäischen Parlaments (KOM (2004)0002- C5-0069/2004- 2004/0001 (COD)) wurden Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschließlich Lotterien, Glücksspiele in Spielkasinos und Wetten vom Anwendungsbereich der DienstleistungsRL 2006/123/EG ausdrücklich ausgenommen, was einer Bestätigung der Konformität der Zulässigkeit der nationalen Glücksspielmonopole gleichkommt. Damit soll nicht nur die Gefahr einer deutlichen Verschlechterung des Spielerschutzes und einem unkontrollierbaren Angebot an Glücksspielen, sondern auch den damit verbundenen Folgen erhöhter Kriminalität und schädlicher vermögensrechtlicher oder sozialer Nachteile vorgebeugt werden (vgl. auch Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz, Kommentar, § 3 GSpG, Rz 27, § 21 GSpG, Rz 13-15).
Aus der angeführten Judikatur des EuGH lässt sich daher zusammenfassend ableiten, dass das Gemeinschaftsrecht es grundsätzlich den einzelnen Mitgliedstaaten überlässt, ob das Glücksspiel gänzlich verboten, eingeschränkt oder bloß unter mehr oder weniger strengen Kontrollen durchgeführt wird. Dabei kann ein Konzessionssystem ein wirksamer Mechanismus sein, um die Anzahl der im Bereich der Glücksspiele tätigen Wirtschaftstreibenden zu kontrollieren und damit die mit dem Glücksspiel durchaus verbundenen Gefahren einzudämmen. Dies impliziert, dass auch nationale Glücksspielmonopole zur Zielerreichung weiterhin erlaubt sind. Dabei schadet nicht, dass das ausschließliche Recht zur Durchführung von Glücksspielen an nur ein einziges bzw. eine beschränkte Anzahl von Unternehmen vergeben werden kann. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob öffentliche oder private Unternehmen Träger dieses Rechtes sind, solange die Kontrolle für öffentliche oder private Unternehmen gleichermaßen streng und effektiv ist. Ein generelles Verbot von Glücksspielen liege deshalb nicht im Allgemeininteresse, würde doch ein solches umfassendes Verbot zu einer Zunahme von illegalen Veranstaltungen führen. Es erscheint also durchaus vernünftig, dem immanenten Spieltrieb des Menschen ein Ventil zu überlassen, indem man derartige Spiele unter engen, streng kontrollierten Bedingungen legalisiert. Hinsichtlich der Werbung für Glücksspiele stellt der EuGH fest, dass eine solche durch legale Anbieter zulässig sei, um Spieler vom verbotenen zum erlaubten Spiel zu bewegen. Nach dieser EuGH- Rechtsprechung ( siehe dazu ecolex 2000/Seite 243ff) ergibt sich bezogen auf das österreichische Modell des Glückspielmonopols Folgendes: Der österreichische Gesetzgeber hat sich für ein eingeschränktes, einer durchaus strengen Kontrolle unterliegendes Zulassungsmodell entschieden, das zwar strenge Auswahlkriterien an die Konzessionswerber stellt, jedoch gemeinschaftsrechtlich nicht diskriminiert (vgl. Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz, § 3 GSpG, Rz 78). Die mit dem österreichischen Glücksspielmonopol verbundenen restriktiven nationale Regelungen sind zweifelsfrei geeignet, die von der angeführten EuGH- Rechtsprechung deutlich dargelegten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses (insbesondere Verbraucherschutz, Schutz der Spieler, Bekämpfung der Spielsucht, Betrugsvorbeugung, Abwendung der Möglichkeit der Geldwäsche) zu gewährleisten und zu verwirklichen. Die Beschränkungen der Grundfreiheiten durch das Glücksspielmonopol in der alten und in der von der Beschwerde angesprochenen Fassung GSpG Novelle 2008 und GSpG- Novelle 2010 sind demzufolge nach der EuGH- Rechtsprechung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses sachlich gerechtfertigt. Wenn aber sämtliche Anbieter/Organisatoren von Glücksspielen und damit auch von Poker, die nicht Konzessionäre waren, für alle (inländische) Sachverhalte, für die die Gebührenschuld vor dem 1. Jänner 2011 entstand, der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG aF. unterlagen, dann ist in der für die Konzessionäre normierten Versteuerung gemäß § 28 GSpG keinesfalls eine gemeinschaftswidrige Beihilfe zu sehen. Diese unterschiedlichen steuerlichen Regelungen können nicht ausschließlich mit der Verfolgung von allein fiskalischen Interessen erklärt werden, sondern auch mit dem Allgemeininteresse, durch die Vergabe einer bestimmten Anzahl von Konzessionen dem „Wildwuchs“ an Pokercasinos entgegenzutreten und durch ein streng reglementiertes Angebot die schädlichen Auswirkungen von Glücksspielen zu begrenzen. Zusammenfassend zeigt daher die Judikatur des EuGH, dass entgegen den diesbezüglich geäußerten Bedenken die beschränkenden Regelungen des Glücksspielmonopols gemeinschaftsrechtskonform (nunmehr: unionsrechtskonform) sind, somit nicht gegen Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) verstoßen.

8. Insgesamt folgt aus obigen Ausführungen für die Entscheidung des gegenständlichen Beschwerdefalles, dass das Finanzamt zu Recht die vom Bf. angebotenen Pokerspielvarianten wegen der vorwiegenden Zufallsabhängigkeit der Kartenverteilung als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG qualifiziert hat. Es liegt daher keine Rechtswidrigkeit darin begründet, dass mit dem angefochtenen Bescheid gegenüber dem Bf. als Veranstalter gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG die Gebühr ausgehend von der betragsmäßig unstrittig gebliebenen Bemessungsgrundlage von € 7.245,054,84 mit € 1.811.263,71 festgesetzt wurde.

9. Zulässigkeit der Revision

Eine ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, war doch mit diesem Erkenntnis keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Durch das VwGH- Erkenntnis vom 8.9.2005, 2000/17/0201 wurde nämlich hinsichtlich des Pokerspiels in seinen gängigsten Spielvarianten ausgesprochen, dass Poker wegen der vorwiegenden Zufallsabhängigkeit von der Kartenverteilung als Glücksspiel zu qualifizieren ist. Des Weiteren ergibt sich aus der EuGH- Judikatur die Gemeinschaftsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols. Von dieser Rechtsprechung weicht dieses Erkenntnis nicht ab.

10. Über die vorliegende Bescheidbeschwerde war deshalb spruchgemäß abzusprechen.

Innsbruck, am 10. Oktober 2014

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