S. 1228. Gewerberecht

Dieses Kapitel gibt eine kurze Einführung in die rechtlichen Möglichkeiten und Beschränkungen der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit in Österreich. Der inhaltliche Schwerpunkt wird dabei auf Gründungen der gewerblichen Wirtschaft gelegt.

8.1. Rechtliche Abgrenzung selbstständiger Tätigkeit

Spezialvorschriften

Bei der Überlegung einer Neugründung stellt sich zunächst die Frage, unter welchen rechtlichen Rahmenbedingungen die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit in Österreich möglich ist. Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass der Gesetzgeber nicht jede Form selbstständiger Tätigkeit zwingend mit der Erlangung einer Gewerbeberechtigung verbindet. Jedoch gilt es, bei diesen Tätigkeiten „außerhalb des Gewerberechts“ in der Regel auch eine Rechtsform zu wählen (meist Einzelunternehmer) und die selbstständige Arbeit beim Finanzamt und der zuständigen Sozialversicherung anzumelden. Spezielle Vorschriften können sich in diesem Zusammenhang aus den Berufsgesetzen (z.B. Ärztegesetz, Notariatsordnung etc.) ergeben.

Beispiele für Tätigkeiten „außerhalb“ der Gewerbeordnung (GewO) sind:

• Neue Selbstständige: Vortragende, lehrende und erziehende Tätigkeiten, Künstler, Sachverständige, Aufsichtsräte, Journalisten, Schriftsteller und Personen, die Gesundheitsberufe selbstständig ausüben (Krankenpfleger, Hebammen, Physiotherapeuten, Psychologen, etc.)

• Freiberufliche Tätigkeiten: Ziviltechniker, Ärzte, Tierärzte, Dentisten, Patentanwälte, Rechtsanwälte, Notare, Apotheker, Wirtschaftstreuhänder

• Eisenbahnen, Luftfahrtunternehmen, Schifffahrt

• Land- und Forstwirte

• GmbH-Geschäftsführer mit einer Beteiligung von mehr als 25 %

Für eine Unternehmerperson gilt es somit vor der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit abzuklären, ob die selbstständige Arbeit der Gewerbeordnung (GewO) unterliegt oder nicht. Die dafür wesentlichen gewerberechtlichen Vorschriften werden im folgenden Abschnitt näher erläutert.

8.2. Gewerberechtliche Grundlagen

Gewerbe

Die österreichische Bundesverfassung statuiert auf Verfassungsebene das Prinzip der Erwerbsfreiheit. Das Gewerberecht stellt auf Bundesgesetzesebene den für das Wirtschaftsgeschehen zentralen Regelungskomplex dar, dessen Beachtung insbesondere für Unternehmensgründer vor Beginn der Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit relevant ist. Die Bestimmungen der Gewerbeordnung S. 123(GewO) gelten für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, woraus sich die Frage ergibt, wann eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt wird.

Gewerbsmäßigkeit

Eine gewerbsmäßige Tätigkeit liegt im Sinne der GewO vor, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Selbständigkeit, Regelmäßigkeit sowie Ertragserzielungsabsicht.

Selbständigkeit bedeutet, dass die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird und ein Unternehmerrisiko getragen wird. Somit ist das Tragen von Gewinn und Verlust und die Übernahme des geschäftlichen Risikos das entscheidende Unternehmenskennzeichen. Eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit, wie diese etwa bei einem Handelsreisenden gegeben ist, tut dabei der Selbständigkeit noch keinen Abbruch.

Regelmäßigkeit geht grundsätzlich von einer wiederholenden oder einer länger andauernden Tätigkeit aus. Auch gilt eine einmalige Handlung als regelmäßig, wenn auf eine Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Als Ertragserzielungsabsicht wird die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, und zwar gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Der Ertrag muss nicht unbedingt in Geld bewertet werden können. Ob tatsächlich ein Gewinn (d.h. mehr als nur Selbstkostendeckung) erzielt wurde, ist dabei unerheblich.

8.3. Einteilung der Gewerbearten

Einteilung

In den vergangenen Jahren gab es zahlreiche Novellen des Gewerberechts, die den Zweck der Vereinfachung der rechtlichen Vorschriften hatten. Aus Sicht der Unternehmerperson sind folgende zwei Fragen zu klären:

• Bedarf die angestrebte gewerbliche Tätigkeit einer entsprechenden Befähigung (z.B. Ausbildung), um sie ausüben zu dürfen?

• Bedarf die angestrebte gewerbliche Tätigkeit (z.B. aufgrund der Gefährlichkeit) einer besonderen Prüfung und Genehmigung durch die Gewerbebehörde?

Aus gewerberechtlicher Sicht ist zu klären, ob für eine gewerbliche Tätigkeit ein Befähigungsnachweis erbracht werden muss oder nicht. Demnach kann zwischen reglementierten und freien Gewerben unterschieden werden.

Reglementierte Gewerbe

Bei reglementierten Gewerben muss ein entsprechender Nachweis der Befähigung erbracht werden (vor allem durch Zeugnisse abgelegter fachlicher Prüfungen, wie etwa die Meisterprüfung oder durch Nachweis, dass eine Tätigkeit eine bestimmte Zeit lang ausgeübt wurde). Die Liste der reglementierten Gewerbe umfasst rund 130 Tätigkeiten in 82 Ziffern des § 94 GewO, wobei einige davon S. 124als Handwerk gekennzeichnet sind. Um Handwerke handelt es sich dann, wenn der Befähigungsnachweis auch in Form einer Meisterprüfung erbracht werden kann. Viele Handwerke werden im § 94 GewO als verbundene Handwerke bezeichnet, was bedeutet, dass die Erbringung des Befähigungsnachweises für eines dieser verbundenen Gewerbe im Falle der Anmeldung eines dieser Handwerke auch dazu berechtigt, alle anderen damit verbundenen Gewerbe auszuüben (z.B. Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau [„Schlosser“] ist mit Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau sowie für Land- und Baumaschinen verbunden).

Freie Gewerbe

Alle Tätigkeiten, die nicht unter die reglementierten Gewerbe fallen, sind freie Gewerbe, für die kein besonderer Befähigungsnachweis erforderlich ist. Bei freien Gewerben müssen für den Gewerbeantritt lediglich die allgemeinen persönlichen Voraussetzungen erbracht werden. Eine Anmeldung bei der Gewerbebehörde ist allerdings trotzdem notwendig.

Im Hinblick auf die zweite Fragestellung und den tatsächlichen Gründungsprozess kann zwischen Anmeldungsgewerben, bescheidbedürftigen Gewerben und bewilligungspflichtigen („sensiblen“) Gewerben unterschieden werden.

Anmeldungsgewerbe

Erstere dürfen bereits aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden, wobei die Behörde die gesetzlichen Voraussetzungen aufgrund der (auch elektronisch möglichen) Anmeldung überprüft. Liegen diese vor, so wird der Anmelder im Gewerberegister eingetragen und wird durch Übermittlung eines Gewerberegisterauszugs von der Eintragung verständigt. Die Gewerbeanmeldung wird bei der Gewerbebehörde des Betriebsstandortes vorgenommen.

Bescheidbedürftige Gewerbe

Bei diesen Gewerben erlässt die Behörde einen Feststellungsbescheid über das Ergebnis der Überprüfung der Voraussetzungen. Sobald dieser Rechtskraft erlangt hat, hat die Behörde die Unternehmerperson in das Gewerberegister einzutragen. Liegen hingegen die Voraussetzungen nicht vor, so wird von der Behörde die Ausübung des Gewerbes untersagt.

Bewilligungspflichtiges Gewerbe

Zur Erteilung der Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe betreffend militärische Waffen ist der BMWFJ im Einvernehmen mit dem BMI zuständig (§ 148 GewO).

8.4. Persönliche Ausübungsvoraussetzungen

Die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit ist nur bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen (§§ 8 ff. GewO) zulässig. Für einige Gewerbe können noch besondere Voraussetzungen der Unternehmerperson hinzutreten (§§ 16 ff. GewO).

8.4.1. Voraussetzungen – Unternehmerperson

Zugang

Der Zugang zu einem bestimmten Gewerbe ist zum einen an allgemeine und zum anderen an besondere Voraussetzungen geknüpft.

S. 1258.4.1.1. Allgemeine Voraussetzungen

Gewerbeausschlussgründe

Persönliche Eigenschaften: Zu den allgemeinen Voraussetzungen zählt zunächst die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft eines EU- bzw. EWR-Landes. Staatsbürger eines EWR-Landes benötigen einen Aufenthaltstitel (Näheres dazu vgl. § 14 GewO). Liegt diese nicht vor und existiert auch kein einschlägiger Staatsvertrag (z.B. Schweiz, USA), so muss ein Aufenthaltstitel, der zur Ausübung eines Gewerbes in Österreich berechtigt, vorliegen. Besonderheiten gibt es für Asylwerber und Staatenlose. Eine weitere Voraussetzung ist die gewerberechtliche Handlungsfähigkeit, wobei bei natürlichen Personen die Eigenberechtigung mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt. Juristische Personen müssen zur Gewerbeausübung einen Geschäftsführer bestellen (§ 9 Abs. 1 GewO). Als allgemeine Voraussetzung normiert die GewO auch das Fehlen von Gewerbeausschlussgründen (§ 13 GewO), um potenzielle Geschäftspartner des Betriebsinhabers zu schützen. Mögliche Gewerbeausschlussgründe wären entweder einschlägige Vorstrafen oder Einträge in der Insolvenzdatei. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann jedoch auch von diesen Gewerbeausschlussgründen eine Nachsicht erteilen.

Gewerbeausschlussgründe wegen Vorstrafen (§ 26 Abs. 1 GewO)

• gerichtliche Vorstrafe unabhängig vom Strafausmaß für folgende Delikte: betrügerische Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers, grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen oder

• gerichtliche Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe über drei Monate oder Geldstrafe von mehr als 180 Tagsätzen bei sonstigen strafbaren Handlungen

• Finanzvergehen: Geldstrafe von mehr als 726 € oder Verhängung einer

• Freiheitsstrafe neben einer Geldstrafe wegen Schmuggel, Abgabenhehlerei, Hinterziehung von Eingangs-/Ausgangsabgaben u.Ä., sofern die Bestrafung noch nicht mindestens fünf Jahre zurückliegt.

Nachsicht

Die Behörde hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung in jenen Fällen die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder eine ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Dies gilt auch, wenn ein mit dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht wurde.

Gewerbeausschlussgrund Insolvenz

Grundsätzlich sind Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen, wenn 1. ein Insolvenzverfahren mangels eines zur Deckung der Kosten dieses Verfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und 2. der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist (= drei Jahre). Dies gilt auch, wenn ein mit S. 126dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht wurde.

Nachsicht

Die Behörde hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen (§ 26 Abs. 2 GewO), wenn aufgrund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage des Rechtsträgers erwartet werden kann, dass er den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird.

8.4.1.2. Besondere Voraussetzungen

Der Zugang zum Gewerbe ist neben den allgemeinen Voraussetzungen noch an weitere besondere Voraussetzungen, vor allem in Form des Befähigungsnachweises, gebunden.

Bei reglementierten Gewerben müssen die fachlichen und kaufmännischen (= betriebswirtschaftlichen und rechtlichen) Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Dies erfolgt durch den Befähigungsnachweis.

Genereller Befähigungsnachweis

Das BMWA legt mittels Verordnung für jedes reglementierte Gewerbe bestimmte Zugangswege fest, bei deren Nachweis die fachliche Qualifikation als erbracht anzusehen ist, z.B. Zeugnis über Meisterprüfung, Zeugnis über erfolgreich abgeschlossene Lehrabschlussprüfung, Zeugnis über den Besuch einer Schule, Jahrgang etc.

Individueller Befähigungsnachweis

Wer den regulären Befähigungsnachweis nicht erbringen kann und sich die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen auf andere Weise angeeignet hat, kann bei der Bezirksverwaltungsbehörde um die Feststellung der individuellen Befähigung ansuchen. Diesem Ansuchen sind die notwendigen Nachweise anzuschließen (z.B. Arbeitszeugnisse, Kursbesuchsbestätigungen etc.). Die Feststellung der individuellen Befähigung wurde mit der GewO-Novelle 2002 eingeführt und ersetzt die bis dahin geltende Möglichkeit der Nachsicht vom Befähigungsnachweis. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist nunmehr aber eine Befristung, etwa bis zum nächsten Prüfungstermin, nicht mehr zulässig. Weiterhin ist es aber möglich, das Vorliegen der individuellen Befähigung nur für einen Teilbereich eines Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang nachgewiesen werden kann.

8.4.2. Beginn der Tätigkeit

Beginn

Ein Unternehmen darf grundsätzlich eröffnet werden, sobald das Gewerbe bei der zuständigen Behörde angemeldet wurde. Bei Gewerben mit besonderer Gefahr für Kunden und Umwelt ist von der Behörde zu prüfen, ob Geschäftsführer oder Vorstand in jenem Maße zuverlässig sind, dieses Gewerbe auch auszuüben. Eine Zuverlässigkeit ist nicht gegeben bei etwaigen Verwaltungsstraftaten oder S. 127gerichtlichen Verurteilungen und wenn zu befürchten ist, dass er gleiche oder ähnliche Straftaten wieder begehen könnte. Bei einer etwaigen Zuverlässigkeitsprüfung ist mit der Gewerbeausübung so lange zu warten, bis die Behörde bescheidmäßig der Gewerbeausübung zustimmt.

Anmeldungsgewerbe

Sämtliche freie Gewerbe und ein Großteil der reglementierten Gewerbe sind Anmeldungsgewerbe. Die Gewerbetätigkeit darf sofort nach Anmeldung bei der Behörde aufgenommen werden. Bei in der Gewerbeordnung ausdrücklich aufgezählten reglementierten Gewerben wie z.B. chemische Labors, Baumeister usw., darf die Gewerbetätigkeit erst zu jenem Zeitpunkt aufgenommen werden, mit dem die Zuverlässigkeit festgestellt wurde, d.h. mit Zustellung des Bescheides durch die Gewerbebehörde.

8.4.3. Nebenrechte

Nebenrechte

Nebenrechte beziehen sich regelmäßig auf Kerntätigkeiten anderer Gewerbe und erlauben Gewerbetreibenden kraft Gesetzes im Bereich dieser Gewerbe in gewissem Umfang und nach Maßgabe weiterer Besonderheiten (z.B. Einsatz entsprechend ausgebildeter Hilfskräfte im Falle einer möglichen Gefährdung von Leben, Gesundheit oder Eigentum) tätig zu werden, ohne dafür eine Gewerbeberechtigung erlangen zu müssen. So dürfen etwa sämtliche Gewerbetreibende Vor- oder Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vornehmen, die dazu dienen, die eigenen Produkte absatzfähig zu gestalten, oder in geringem Umfang fachübergreifend zur wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung der eigenen Leistung tätig werden.

8.5. Gewerberechtlicher Geschäftsführer

Bestellung

Kann eine natürliche Person das Gewerbe nicht persönlich ausüben, so besteht die Möglichkeit der Gewerbeausübung mit einem gewerberechtlichen Geschäftsführer. Dieser muss die Voraussetzungen für die Gewerbeberechtigung erfüllen und beim Gewerbetreibenden mit mindestens der Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit angestellt sein. Juristische Personen (Kapitalgesellschaften, Vereine) und eingetragene Personengesellschaften (OG, KG) müssen für die Gewerbeausübung immer einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt haben. Bei der Ausübung eines reglementierten Gewerbes muss der gewerberechtliche Geschäftsführer außerdem entweder Arbeitnehmer sein oder dem vertretungsbefugten Organ angehören. Gewerbeinhaber ist die Gesellschaft und nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer. Besitzt der gewerberechtliche Geschäftsführer persönlich eine Gewerbeberechtigung als Einzelunternehmer, so muss dennoch die Gesellschaft das Gewerbe anmelden. Der gewerberechtliche Geschäftsführer bringt in das Unternehmen nicht seine Gewerbeberechtigung („Konzession“) ein, sondern seine Befähigung.

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Befähigungsnachweis

Ist für die Gewerbeausübung ein Befähigungsnachweis zu erbringen, so muss der gewerberechtliche Geschäftsführer entweder persönlich haftender Gesellschafter sein oder die Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit als Arbeitnehmer beschäftigt und voll versicherungspflichtig sein. Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist bei der Gewerbeanmeldung zu nennen. Eine tatsächliche Betätigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers im Unternehmen ist vorgeschrieben. Handelt es sich um ein reglementiertes Gewerbe, für welches eine Zuverlässigkeitsprüfung vorgeschrieben ist, muss die Genehmigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers durch die Gewerbebehörde abgewartet werden, bevor die Niederlassung bzw. die Tochtergesellschaft zu arbeiten beginnen darf.

Verantwortung

Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist den Behörden und letztlich auch dem Gewerbetreibendem gegenüber insbesondere für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Diese sind vor allem die Gewerbeordnung und ihre Durchführungsverordnungen. Als gewerberechtliche Vorschriften gelten aber beispielsweise auch das Öffnungszeiten-, das Preisauszeichnungs- oder das Berufsausbildungsgesetz. Er hat sich darum zu kümmern, ob für das Geschäftslokal eine Betriebsanlagengenehmigung notwendig ist, alle notwendigen Gewerbeberechtigungen vorliegen und gegebenenfalls auch alle Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides eingehalten werden.

8.6. Gewerbliche Betriebsanlage

Betriebsanlage

Gemäß GewO ist eine gewerbliche Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Ein Betriebsanlagengenehmigungsverfahren ist vor allem dann notwendig, wenn durch die Betriebsanlage eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit sowie des Eigentums anderer, eine Belästigung der Nachbarn durch Geruch, Lärm, Abgase etc., eine Beeinträchtigung der Religionsausübung in Kirchen, eine wesentliche Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit sowie eine Herbeiführung einer Beeinträchtigung für angrenzende Gewässer hervorgerufen werden kann. Für die Genehmigungspflicht der gewerblichen Betriebsanlage genügt die bloße Eignung der Anlage und nicht erst die tatsächliche Beeinträchtigung. Daher ist von der Unternehmerperson vor der Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit zu prüfen, ob eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist oder nicht.

Genehmigungspflicht

Hinsichtlich der Genehmigungspflicht kann man unterscheiden zwischen Normalanlagen, Bagatellanlagen (§ 359 b GewO, vereinfachtes Verfahren, Anlagen sind in der Bagatellanlagenverordnung aufgelistet), IPPC-Anlagen (Integrated Pollution Prevention and Control-RL 96/61 EU-Richtlinie 2010/75/EU über Industrieemissionen, z.B. Raffinerien, größere Ziegelbrennereien, bestimmte Abfallbehandlungsanlagen, Asbestverarbeitungsanlagen), Seveso-II-Anlagen (Verhütung bzw. Beherrschung der Gefahren schwerer Unfälle mit gefährlichen Stoffen) sowie nicht genehmigungspflichtige Anlagen (Anlagen, von denen erwartet S. 129werden kann, dass die Schutzgüter des § 74 Abs. 2 hinreichend geschützt sind). Die Genehmigungspflicht besteht für die Errichtung und in vielen Fällen auch für Änderungen einer Betriebsanlage. Im Fall einer Genehmigungspflicht darf die Anlage erst nach Vorliegen der Genehmigung errichtet und betrieben werden.

Antrag

Ein Genehmigungsverfahren wird nur auf Antrag durchgeführt, wobei in der Folge typischerweise vor Ort eine Augenscheinsverhandlung durchgeführt wird. Bestimmte Vorhaben, bei denen aufgrund der Art und Größe mit erheblichen Auswirkungen zu rechnen ist, sind einer Umweltverträglichkeitsprüfung und einem konzentrierten Genehmigungsverfahren zu unterziehen. Die Eigentümer des Betriebsgrundstücks sowie der an dieses Grundstück unmittelbar angrenzenden Grundstücke sind persönlich zu laden (beachte jedoch: Wegfall der vollen Parteistellung der Nachbarn beim vereinfachten Genehmigungsverfahren – Anhörungsrecht der Nachbarn durch Auflage der Projektunterlagen zur Einsicht und Veröffentlichung dieses Umstands).

8.7. EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Vom Europäischen Parlament wurde per 14.4.2016 die sogenannte Datenschutz-Grundverordnung (kurz: DSGVO) beschlossen. Mit dieser Verordnung sollen die Verarbeitung personenbezogener Daten, die Pflichten der verantwortlichen Unternehmen bzw. Organisationen und die Rechte der Betroffenen EU-weit einheitlich geregelt werden.

Die Bestimmungen der DSGVO sind am 25.5.2018 in Geltung getreten. Als EU-Verordnung ist die DSGVO zwar in jedem Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar. Allerdings enthält sie zahlreiche Öffnungsklauseln und eröffnet dem nationalen Gesetzgeber gewisse Spielräume. Zur Durchführung dieser Spielräume und Öffnungsklauseln hat der österreichische Gesetzgeber zwei Novellen des Datenschutzes erlassen („Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018“ und „Datenschutz-Deregulierungs-Gesetz 2018“). Dieser neuen Rechtslage muss jedes Unternehmen, das personenbezogene Daten verarbeitet, entsprechen.

Einheitlicher europäischer Datenschutz

Es müssen nicht mehr den einzelnen Mitgliedstaaten entsprechend unterschiedliche Datenschutzbestimmungen beachtet werden, sondern es besteht gleiches Recht für alle.

Geltungsbereich außerhalb der EU

Die DSGVO gilt auch für Verantwortliche und Auftragsverarbeiter ohne Niederlassung in der Union, wenn diese ihre Waren und Dienstleistungen entgeltlich oder unentgeltlich in EU/EWR anbieten oder wenn diese das Verhalten betroffener Personen in der Union beobachten. Dies beinhaltet ebenso den Bereich der Social-Media-Angebote, die das Surfverhalten von Internetnutzern protokollieren, um personenbezogene Online-Werbung anbieten zu können.

Datenschutzgarantien

Datenschutzgarantien umfassen Datenschutz durch Technik und datenschutzfreundliche Voreinstellungen für alle Nutzer von Apps und sonstigen Onlineplattformen.

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Personenbezogene Daten

Personenbezogene Daten müssen nach der DSGVO angemessen geschützt werden. Im Wortlaut der Verordnung heißt es dementsprechend: „Personenbezogene Daten“ sind „alle Informationen die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden „betroffene Person“) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann.“

Meldungen bei Datenschutzverstößen

Bei Datenschutzverstößen sind Unternehmen und Organisationen dazu verpflichtet, diese den nationalen Aufsichtsbehörden zu melden. Zudem besteht die Verpflichtung, die betroffene Person ehestmöglich zu informieren, um Risiken so gut als möglich abwenden zu können. Von den Organisationen müssen die Behörden innerhalb von 72 Stunden ab Bekanntwerden des Datenschutzverstoßes informiert werden.

Stärkere Durchsetzung der Vorschriften

Ein Verstoß gegen die DSGVO kann mit Geldstrafen in Höhe von bis zu 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des jeweiligen Unternehmens von den Datenschutzbehörden geahndet werden. Bußgelder werden dem Einzelfall individuell angemessen verhängt und sollten auch verhältnismäßig sein. Die Höchststrafe kann sich jedoch auf bis zu 20 Mio. € belaufen. Dadurch soll die abschreckende Wirkung gewährleistet werden.

8.8. Weiterführende Literatur

Standardwerke: Grabler et al. (2011), Filzmoser (2010a,b)

Gewerbeordnung: Stolzlechner et al. (2008).

Datenschutz und DSGVO: Handbuch: Doralt/Konetzky (2018), Grabler et al. (2011), www.wko.at/datenschutzservice

8.9. Blick in die Praxis von F. Filzmoser: Gewerberecht

Dr. Friedrich Filzmoser

Geschäftsführer der Sparte Bank und Versicherung der Wirtschaftskammer OÖ

www.wko.at/ooe

Wie sieht es mit Befähigungsnachweisen wirklich aus?

Aus der Sicht eines Unternehmensgründers stellen sich regelmäßig folgende Fragen: Welche Gewerbeberechtigungen brauche ich? Erfülle ich die persönS. 131lichen Voraussetzungen dafür oder muss ich mich um geeignete Personen umsehen, die diese erfüllen?

Ist die Sach- und Rechtslage nicht von vornherein klar, empfiehlt sich schon deswegen die Kontaktaufnahme mit dem Gründerservice der WKO. Dort erfährt man, ob und gegebenenfalls welcher Befähigungsnachweis für die Gewerbeausübung erforderlich ist und vor allem auch, ob dieser Nachweis eventuell schon als erbracht anzusehen ist.

Seit diverse EU-Berufsanerkennungsrichtlinien auch in Österreich umgesetzt werden mussten, ist es gerade im Handwerk, aber auch bei den meisten anderen reglementierten Gewerben möglich, ohne Prüfung oder einschlägigem Schulnachweis den Befähigungsnachweis zu erbringen. Kann nämlich eine gewisse Praxis (bei Handwerkern z.B. sechs Jahre) in leitender Funktion (z.B. als Abteilungsleiter, Filialleiter, Stellvertreter des Unternehmers oder dergleichen) nachgewiesen werden, gilt die Befähigung regelmäßig als erbracht. Gewisse Ausnahmen gibt es nur bei gesundheitsrelevanten Gewerben (z.B. Zahntechniker) sowie beim planenden Baumeister und Rauchfangkehrern. Hat man eine einschlägige Lehre oder eine diese Lehre ersetzende Schule absolviert, reduziert sich das Erfordernis der sechsjährigen leitenden Tätigkeiten meist auf drei Jahre.

Kann der Befähigungsnachweis so nicht erfüllt werden, kann um so genannte Feststellung der individuellen Befähigung bei der Bezirksverwaltungsbehörde angesucht werden. In diesem Fall ist individuell-konkret zu prüfen, ob nicht der Befähigungsnachweis auf andere Art und Weise (z.B. langjährige Erfahrung und Praxis bzw. sonstige Ausbildungen etwa im Ausland) dennoch erbracht wird. Besonders dann, wenn man die beabsichtigte gewerbliche Tätigkeit ohnedies nur in einem speziellen Teilbereich ausüben möchte (z.B. Unternehmensberater eingeschränkt auf Marketingberatung), kann das Ansuchen häufig positiv erledigt werden. Es gibt nämlich einen Rechtsanspruch darauf, dass diese nur teilweise Befähigung dazu berechtigt, das Gewerbe eben in diesem Bereich auszuüben.

Kann der Befähigungsnachweis auch auf diese Weise nicht erfüllt werden, so kann mit Ausnahme des Rauchfangkehrergewerbes jedes Gewerbe erlangt werden, wenn ein sogenannter gewerberechtlicher Geschäftsführer, der den Befähigungsnachweis besitzt, bestellt wird. Dieser muss voll sozialversichert, wenigstens halbtags im Betrieb beschäftigt werden.

Nicht empfehlenswert ist es, ein Gewerbe unbefugt auszuüben. Dies nicht nur wegen drohender Verwaltungsstrafen bis zu 3.600 €, sondern vor allem auch deswegen, weil unbefugte gewerbliche Tätigkeiten im Haftungsfall auch trotz bestehender Haftpflichtversicherung nicht versichert sind. Außerdem kann jeder Konkurrent, aber auch so genannte Wettbewerbschutzverbände, „Pfuscher“ S. 132auf Unterlassung samt Urteilsveröffentlichung klagen, was diese sehr teuer kommen kann. Kaum bekannt ist auch, dass Kunden, sollten sie nach Auftragserteilung erfahren, dass der Unternehmer nicht alle erforderlichen Berechtigungen besitzt, den Vertrag wegen Irrtums drei Jahre lang anfechten können, was bis zur Rückabwicklung der wechselseitigen Leistungen führen kann. Wichtig ist auch zu wissen, dass „Pfuscher“ von der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen sind bzw. werden. Sollten Pfuscher gleichzeitig Dienstnehmer sein, riskieren sie eine Entlassung, sollten sie in vorzeitiger Alterspension sein, deren Wegfall.

Nicht unerwähnt soll bleiben, dass seit der GewO-Novelle 2017 die Nebenrechte für alle Gewerbetreibende (siehe § 32 GewO) insoweit wesentlich erweitert wurden, als Leistungen bis zu 30 % des Jahresumsatzes in anderen (also nicht angemeldeten) Gewerben erbracht werden dürfen, wenn diese die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Innerhalb dieser Umsatzgrenze dürfen allerdings Leistungen reglementierter, also an einen Befähigungsnachweis gebundener Gewerbe nur im Rahmen einheitlicher Aufträge max. 15 % der gesamten Leistung ausmachen. Dabei ist nicht ausschließlich auf den Umsatz abzustellen, sondern kann etwa auch der Zeitaufwand als Parameter dafür herangezogen werden.

Auch wenn dadurch die Verhängung von Verwaltungsstrafen oder auch Unterlassungsklagen im Lauterkeitsrecht mitunter erheblich erschwert werden, sollte das Risiko, letztlich keine Deckung in der Haftpflichtversicherung im Schadensfall beanspruchen zu können (siehe oben), nicht unterschätzt werden. Dies vor allem auch deswegen, weil aus Gründen der Sicherheit entsprechend ausgebildete und erfahrene Fachkräfte für solche Leistungen herangezogen werden müssen, was in der Praxis häufig nicht möglich ist sowie auch der Schwerpunkt und die Eigenart des angemeldeten Gewerbes erhalten bleiben muss.

Betriebsanlagenrecht – Was muss unbedingt beachtet werden?

Bei größeren Anlagen, die erst errichtet und bewilligt werden müssen, ist die Suche nach einem geeigneten Standort für die Gründer eine zentrale Frage. Zum einen muss der Standort schon auf Grund des konkreten Flächenwidmungsplanes der Standortgemeinde überhaupt geeignet sein (z.B. ist keine Neuerrichtung von metall- oder holzverarbeitenden Betrieben in Wohn- oder Mischgebieten möglich), zum anderen darf der Betrieb der Anlage insbesondere keine Personen gefährden oder Nachbarn unzumutbar belästigen. Ob dies der Fall ist, muss in einem Verfahren, in dem den Nachbarn Parteistellung zukommt, erst einmal geklärt werden.

Wird hingegen ein Unternehmen gekauft oder gepachtet, sollte genau darauf geachtet werden, ob sämtliche bau- und anlagenrechtlichen Bewilligungen vorliegen. Die Erfahrung zeigt leider, dass dies häufig nicht der Fall ist.