S. 84III. Umwandlung

A. Grundsätzliches

1. Definition und Merkmale

Unter einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) versteht man die Übertragung des gesamten Vermögens (Aktiven und Passiven) einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) im Weg der Gesamtrechtsnachfolge (i) auf einen bereits existierenden Hauptgesellschafter (verschmelzende Umwandlung) oder (ii) auf eine neu zu errichtende Personengesellschaft (errichtende Umwandlung) unter gleichzeitigem Untergang der übertragenden Gesellschaft. Mit Rechtswirksamkeit der Umwandlung erlischt die übertragende Gesellschaft (Auflösung und Vollbeendigung in derselben juristischen Sekunde). Es bedarf daher keiner gesonderten Abwicklung. Vielmehr tritt die übernehmende Gesellschaft automatisch (ex lege und uno actu) in die Rechtspositionen der umgewandelten Gesellschaft ein.

Bei einer verschmelzenden Umwandlung wird die Kapitalgesellschaft auf den Hauptgesellschafter umgewandelt, ohne dass Anteile gewährt werden. Das ist ein wesentlicher Unterschied zur Verschmelzung. Damit wird die verschmelzende Umwandlung zu einem Instrument, um Minderheitsgesellschafter aus ihrer Gesellschafterstellung hinauszudrängen („Squeeze-out“). Sie sind aber angemessen bar abzufinden.

Hingegen sind bei einer errichtenden Umwandlung jenen Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft, die zusammen über eine qualifizierte Kapitalmehrheit verfügen (dabei handelt es sich um insgesamt dieselbe Mehrheit, die auch einen Hauptgesellschafter ausmacht), Anteile am Nachfolgerechtsträger zu gewähren. Die übrigen Gesellschafter können (müssen aber nicht) unter angemessener Barabfindung ausgeschlossen werden.

2. Arten und Abgrenzungsfragen

Die Umwandlung als Begriff ist undeutlich. Es können zwei grundsätzlich verschiedene Vorgänge gemeint sein: Die Umwandlung nach dem UmwandlungsS. 85gesetz, wie oben definiert, wird auch „übertragende Umwandlung“ genannt. Sie ist zu unterscheiden von der „formwechselnden Umwandlung“ nach anderen gesetzlichen Grundlagen, insbesondere nach dem Aktiengesetz. Nur die übertragende Umwandlung stellt einen Umgründungsvorgang dar und nur sie bewirkt eine Übertragung von Vermögen auf einen Nachfolgerechtsträger im Weg der Gesamtrechtsnachfolge (die Vermögensübertragung ist quasi ein definitionsinhärentes Merkmal). Nur auf diese ist dieses Kapitel daher fokussiert. Bei der formwechselnden Umwandlung wird hingegen lediglich die Rechtsform der Gesellschaft gewechselt, die Identität der Gesellschaft bleibt aber dieselbe.

a) Exkurs: Formwechselnde Umwandlung

Durch diese Art der Umwandlung wird quasi lediglich das Rechtskleid des Rechtsträgers geändert. Die umgewandelte Gesellschaft verliert nicht ihre Rechtspersönlichkeit. Der Formwechsel mag zwar bspw die Änderung der Firma (oder des sonstigen „Außenauftritts“) zur Folge haben, die Identität des Rechtsträgers bleibt aber gewahrt.

Die häufigsten Formen der formwechselnden Umwandlung sind die Umwandlung einer AG in eine GmbH und die Umwandlung einer GmbH in eine AG. Sie sind beide im AktG (§§ 239–253) geregelt. Kraft spezialgesetzlicher Anordnung können auch Versicherungsvereine in Aktiengesellschaften, Sparkassen in Privatstiftungen und nach dem BStFG gegründete Stiftungen in Privatstiftungen umgewandelt werden. Die Änderung der Haftungsart einer Genossenschaft wird von einem Teil der Lehre als formwechselnde Umwandlung gewertet. Innerhalb der Personengesellschaften kann eine Umwandlung einer OG in eine KG und umgekehrt erfolgen. Eine Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder umgekehrt ist identitätswahrend hingegen nicht S. 86möglich. Hiefür bleiben nur die Fälle der Gesamtrechtsnachfolge. So kann bei Anteilsvereinigung das Vermögen einer Personengesellschaft mit Gesamtrechtsnachfolgewirkung in eine Kapitalgesellschaft überführt werden, wenn diese die letzte Gesellschafterin ist („Anwachsung“, Kapitel VI.). Der umgekehrte Vorgang ist nur im Weg der übertragenden Umwandlung nach dem UmwG möglich, ebenso mit Gesamtrechtsnachfolge.

b) Übertragende Umwandlung

Die übertragende Umwandlung ist jene Umwandlungsform, die im UmwG geregelt und in Kapitel III.A.1. oben definiert ist. Dabei ist zu unterscheiden:

Voraussetzung ist in beiden Fällen eine Kapitalgesellschaft als übertragender Rechtsträger. Im Fall (i) hat die Umwandlung auf einen bereits existenten Hauptgesellschafter zu erfolgen, im Fall (ii) auf eine neu zu errichtende Personengesellschaft.

Bei der verschmelzenden Umwandlung hat also der Hauptgesellschafter der Kapitalgesellschaft eine überragende Stellung; er ist der Rechtsnachfolger. Die anderen Gesellschafter erhalten keine Anteile am Hauptgesellschafter, wie es etwa bei einer Verschmelzung zu erwarten wäre. Sie werden vielmehr gegen Barabfindung aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Die Barabfindung muss angemessen sein und ist vom Hauptgesellschafter zu leisten. Durch die mangelnde Anteilsgewährung und die zwingende Barabfindung der übrigen Gesellschafter unterscheidet sich die verschmelzende Umwandlung wesentlich von einer Verschmelzung.

S. 87Ein weiterer Unterschied zur Verschmelzung ist jener, dass Umwandlung und Vermögenstransfer stets rechtsformübergreifend stattfinden, zumal der Nachfolgerechtsträger entweder der Hauptgesellschafter ist (der ja – zumindest bei Umwandlungen innerhalb des EWR – keine Kapitalgesellschaft sein darf) oder, bei der errichtenden Umwandlung, eine OG oder KG (ebenfalls keine Kapitalgesellschaft). Die Umwandlung nach dem UmwG fällt unter Art II UmgrStG.

Im Zuge der übertragenden Umwandlung wird das Vermögen der Kapitalgesellschaft auf den Nachfolgerechtsträger im Weg der Gesamtrechtsnachfolge übertragen; dieser tritt ex lege und uno actu in die Rechtspositionen der Kapitalgesellschaft ein. Mit Rechtswirksamkeit der Umwandlung erlischt die umgewandelte Kapitalgesellschaft, ohne dass es einer Liquidation bedarf.

c) Innerstaatliche Umwandlung, Umwandlung mit Auslandsbezug

Neben der Umwandlung österreichischer Kapitalgesellschaften auf österreichische Nachfolgerechtsträger ist eine Umwandlung mit Auslandsbezug denkbar. Dabei sind begrifflich zwei grundverschiedene Gestaltungen auseinanderzuhalten:

3. Rechtliche Grundlagen

Rechtsgrundlage für eine übertragende Umwandlung ist primär das Umwandlungsgesetz. Die verschmelzende Umwandlung ist in §§ 2–4 UmwG geregelt. Das UmwG verweist subsidiär auf die Bestimmungen des AktG bzw des GmbHG: Gem § 2 Abs 3 UmwG sind die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 220 bis 221a, § 225a Abs 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) sinngemäß unter Beachtung folgender abweichender Grundsätze anzuwenden:

• An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist, an die Stelle des Verschmelzungsberichts der Umwandlungsbericht, den der Vorstand (die Geschäftsführung) der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft gemeinsam mit dem Hauptgesellschafter aufzustellen hat, an die Stelle des Umtauschverhältnisses die Höhe der baren Abfindung für die Anteilsrechte.

• Im Umwandlungsbericht ist insbesondere die Angemessenheit der Barabfindung zu erläutern und zu begründen; auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung des Unternehmens ist hinzuweisen. Es ist weiters darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Barabfindung gem § 2 Abs 2 Z 3 UmwG zusteht, weiters darauf, dass die Gesellschafter, auch wenn sie dem Beschluss zustimmen, bei dem Gericht, in S. 89dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses gem § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung stellen können.

• Der Umwandlungsprüfer (§ 220b AktG) wird auf gemeinsamen Antrag des Aufsichtsrats (bzw bei einer GmbH, die über keinen [verpflichtenden] Aufsichtsrat verfügt, auf Antrag der Geschäftsführung) der Kapitalgesellschaft und des Hauptgesellschafters vom Gericht ausgewählt und bestellt. Er hat insbesondere die Angemessenheit der Barabfindung zu überprüfen. Das Auskunftsrecht des Prüfers besteht auch gegenüber dem Hauptgesellschafter.

• Neben den Unterlagen gem § 221a Abs 2 AktG sind auch allfällige Gutachten, auf denen die Beurteilung der Angemessenheit beruht, vorzulegen.

• Jedem Gesellschafter ist auf Verlangen in der Gesellschafterversammlung auch über alle für den Ausschluss wesentlichen Angelegenheiten des Hauptgesellschafters Auskunft zu geben. Bei der GmbH besteht dieses Recht auch außerhalb der Gesellschafterversammlung; in der Einberufung ist auf dieses Recht ausdrücklich hinzuweisen.

• Der Hauptgesellschafter hat einen Treuhänder zu bestellen; § 2 Abs 3 und § 3 Abs 10 GesAusG gelten sinngemäß (weil der Ausschluss und die Barabfindung der Minderheitsgesellschafter im Zuge einer verschmelzenden Umwandlungen insoweit eine Verwandtschaft zum Gesellschafterausschluss nach dem GesAusG aufweist).

Bei einer errichtenden Umwandlung sind gem § 5 Abs 5 UmwG die Bestimmungen der §§ 2–4 UmwG sinngemäß anzuwenden. Dies hat zur Folge, dass die Bestimmungen über die verschmelzende Umwandlung sinngemäß auch auf die übertragende Umwandlung anzuwenden sind. Insbesondere Bestimmungen, die auf die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft Anwendung finden, sind sowohl bei der verschmelzenden als auch bei der übertragenden Umwandlung zu beachten. Dies beinhaltet auch die oben erwähnten subsidiären Weiterverweisungen auf das AktG bzw GmbHG. Dem aber nicht genug, sind zudem die für die zu errichtende Personengesellschaft entsprechenden einschlägigen Normen anzuwenden.

B. Ablauf einer übertragenden Umwandlung

Im Folgenden wird der Ablauf einer verschmelzenden Umwandlung nach dem UmwG dargestellt. Sofern Abweichungen bei einer errichtenden Umwandlung bestehen, wird auf diese Abweichungen gesondert hingewiesen.

S. 901. Übersicht

2. Ablauf

Der Ablauf einer (innerstaatlichen) verschmelzenden Umwandlung gliedert sich in folgende Schritte (eine gewisse Ähnlichkeit mit einem Verschmelzungsvorgang ist unverkennbar):

3. Ausgangslage für eine verschmelzende Umwandlung

Bei einer verschmelzenden Umwandlung wird die übertragende Kapitalgesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf den Hauptgesellschafter verschmolzen. Der Hauptgesellschafter muss zumindest mit 90 % am Grundkapital (Stammkapital) der Kapitalgesellschaft beteiligt sein. Die Minderheitsgesellschafter erhalten eine angemessene Barabfindung.

Als Hauptgesellschafter, dh als Nachfolgerechtsträger, kommt jeder in Betracht, der Träger von Rechten und Pflichten sein kann, also natürliche und juristische Personen wie etwa eine Genossenschaft, Sparkasse, EWIV, Körperschaft des öffentlichen Rechts, ein Verein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit und, unter der Voraussetzung, dass mit dem übernommenen Vermögen keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird, auch eine Privatstiftung. Auch eine OG oder KG (als Gesamthandschaft) kann Hauptgesellschafter sein. Eine österreichische GesBR ist hingegen nicht rechtsfähig und kann daher kein Hauptgesellschafter sein.

Mit dem GesRÄG 2007 und der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU wurde im UmwG die verschmelzende Umwandlung auf einen Hauptgesellschafter, der eine AG, eine GmbH oder sonst eine Kapitalgesellschaft im Sinn des § 1 Abs 2 EU-VerschG mit Sitz in einem Mitgliedstaat im Sinn des § 1 Abs 3 EU-VerschG ist, vom Anwendungsbereich des UmwG ausgenommen. In diesem Ausnahmebereich kommt exklusiv das Regime der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach dem EU-VerschG zur Anwendung. Es ist daher immer zu prüfen, ob der Hauptgesellschafter eine Kapitalgesellschaft im Sinn des § 1 EU-VerschG ist. Klar der Fall ist dies bei einer österreichischen GmbH und AG. Nicht der Fall ist das bei kapitalistischen Personengesellschaften (sie sind eben Personengesellschaften, wenn auch mit kapitalistischer Struktur). So fällt zB eine GmbH & Co KG nicht darunter und folglich ist daher eine verschmelzende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG S. 93zulässig. Damit kann aber die Exklusivität des Verschmelzungsregimes für Vermögenstransfers auf Kapitalgesellschaften de facto durch folgende Vorgehensweise umgangen werden: Der Hauptgesellschafter mit der Rechtsform einer GmbH, auf den das Gesellschaftsvermögen übertragen werden soll, gründet im ersten Schritt eine GmbH & Co KG, deren Komplementär er ist. Die Gesellschaft wird im zweiten Schritt in die GmbH & Co KG eingebracht oder an diese verkauft (die Gesellschaft ist damit also Tochtergesellschaft der GmbH & Co KG geworden). Im dritten Schritt wird die verschmelzende Umwandlung auf den Hauptgesellschafter, die GmbH & Co KG, durchgeführt. Nach Rechtskraft der verschmelzenden Umwandlung scheidet der Kommanditist aus der GmbH & Co KG aus, sodass im vierten Schritt gem § 142 UGB im Weg der Anwachsung das Gesellschaftsvermögen der GmbH & Co KG auf die einzige verbleibende Gesellschafterin, nämlich die GmbH, im Weg der Gesamtrechtsnachfolge übergeht.

Der Hauptgesellschafter muss zumindest 90 % des Nennkapitals an der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft halten. Eine verschmelzende Umwandlung ist selbst bei Zustimmung aller übrigen Gesellschafter ausgeschlossen, wenn der Hauptgesellschafter zB nur 89 % des Nennkapitals hält. Umgekehrt ist eine verschmelzende Umwandlung auf einen Gesellschafter mit höherer Beteiligungsquote als 90 %, auch auf den Alleingesellschafter, selbstverständlich möglich. Die Mindestbeteiligungsquote muss im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Umwandlung erfüllt sein. Bei der Berechnung sind nur eigene (unmittelbar) gehaltene Anteile des Hauptgesellschafters zu berücksichtigen. Indirekte oder rein wirtschaftliche Beteiligungen, wie etwa stille Beteiligungen, Genussrechte, mittelbar gehaltene Anteile oder Anteile, die ein Treuhänder für den Hauptgesellschafter hält, zählen nicht. Umgekehrt schadet es dem Hauptgesellschafter nicht, wenn er Anteile auf fremde Rechnung (also treuhändig für einen Dritten) hält oder wenn mit den Anteilen kein Stimmrecht verbunden ist. Hält die umzuwandelnde Gesellschaft eigene Anteile, so sind diese den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Anteile hinzuzurechnen. Dasselbe gilt auch für kaduzierte Anteile.

Ist im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Mindestbeteiligung nicht gegeben, ist auch trotz Zustimmung der übrigen Gesellschafter die verschmelzende Umwandlung nicht zulässig. Die erforderliche Mindestquote kann jedoch unmittelbar vor der Beschlussfassung zum Zweck der verschmelzenden Umwandlung durch den Erwerb bestehender Anteile oder im Weg einer Kapitalerhöhung herS. 94beigeführt werden. Dann ist je nach Erwerbsart auf den genauen Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile zu achten (zB den Zeitpunkt der sachenrechtlichen Verfügung oder Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch).

4. Ausgangslage für eine errichtende Umwandlung

Die errichtende Umwandlung verlangt, dass die Umwandlung auf eine OG oder eine KG erfolgt (also eine dieser beiden Personengesellschaften). Ob eine Umwandlung auch auf eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) zulässig ist, ist strittig. Ob als Nachfolgerechtsträger auch eine Kapitalgesellschaft & Co OG (bzw & Co KG) im Sinn des § 221 Abs 5 bzw § 244 Abs 3 UGB zulässig ist, ist zu bejahen (denn dabei handelt es sich ja um eine OG oder KG, wenngleich mit kapitalistischer Struktur). Der Gesetzgeber setzt in § 5 Abs 1 UmwG für die errichtende Umwandlung nur voraus, dass die Umwandlung auf eine OG bzw KG erfolgt, nicht aber, dass deren Gesellschafter natürliche Personen sein müssen.

An der zu errichtenden Personengesellschaft (OG/KG) müssen Personen, deren Anteilsrechte insgesamt zumindest 90 % des Nennkapitals der Kapitalgesellschaft umfassen, erneut beteiligt sein. Sind zB an einer GmbH drei Gesellschafter beteiligt und verfügen die Gesellschafter A und B zusammen über 90 % der Geschäftsanteile an der GmbH, so müssen die Gesellschafter A und B wieder an der Personengesellschaft beteiligt werden.

Nach hM ist es aber nicht zwingend erforderlich, dass an der Personengesellschaft mehrere Gesellschafter der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft beteiligt werden; es genügt auch, wenn nur ein einziger Gesellschafter der Kapitalgesellschaft am Nachfolgerechtsträger beteiligt wird, sofern dieser über Anteilsrechte von zumindest 90 % des Nennkapitals der Kapitalgesellschaft verfügt. Freilich muss jede Personengesellschaft zumindest zwei Gesellschafter haben. Verfügt in dem obigen Beispiel der Gesellschafter A über 90 % und die Gesellschafter B und C über den Rest, sind folgende Varianten denkbar:

Variante 1: A führt ein Squeeze-out durch, wobei die beiden anderen Gesellschafter B und C gegen eine angemessene Barabfindung ausscheiden.

S. 95Variante 2: B und C bleiben weiterhin pro rata an der Gesellschaft beteiligt.

Bei Variante 1 mag man bereits fragen, welcher zweite Gesellschafter denn zur Personengesellschaft hinzutritt. Die gleiche Frage stellt sich bei der Umwandlung einer Einpersonen-Kapitalgesellschaft. Da nach hM in Österreich eine Einpersonen-Personengesellschaft nicht zulässig ist, kann eine Umwandlung in diesen Fällen nur unter der Voraussetzung, dass die Personengesellschaft über mehr als einen Gesellschafter verfügt, zulässig sein. Da die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft im selben Ausmaß an der Personengesellschaft (somit zu 100 %) beteiligt sein müssen, setzt die Umwandlung voraus, dass der Personengesellschaft ein reiner Arbeitsgesellschafter, der am Kapital der Personengesellschaft nicht beteiligt ist, beitritt.

Man wird nun fragen, ob an der zu errichtenden Personengesellschaft (OG/KG) die Personen, deren Anteilsrechte insgesamt zumindest 90 % des Nennkapitals der Kapitalgesellschaft umfassen, auch unbedingt im gleichen Ausmaß wieder beteiligt sein müssen. Durch Art 4 ÜbRÄG 2006 wurde das Gesetz, das zuvor eine Wiederbeteiligung im gleichen Ausmaß gefordert hatte, dahingehend geändert, dass die Wortfolge „wieder im gleichen Ausmaß als Gesellschafter“ entfallen ist. In den Materialien wird diese Änderung dahingehend begründet, dass sich künftig die Beteiligungsquoten im Zuge der Umwandlung ändern können; die Übernahme einer Kommanditeinlage in gleicher Höhe wie die Stammeinlage in der GmbH wäre demnach nicht mehr erforderlich; den Gläubigerschutz erledigt § 226 AktG. Im Gegensatz dazu hat der OGH ausgesprochen, dass auch nach dem ÜbRÄG 2006 bei der errichtenden Umwandlung die Höhe der übernommenen Einlagen der Höhe des Stammkapitals entsprechen muss. Dabei steht es den Gesellschaftern frei, ob sie sich als Kommanditist oder Komplementär beteiligen. In Übereinstimmung mit der Judikatur müssen die verbleibenden Altgesellschafter daher nach wie vor im gleichen Ausmaß an der Personengesellschaft beteiligt sein.

S. 96Eine Beteiligung im gleichen Ausmaß ist dann gegeben, wenn die relevanten Gesellschafter (zumindest) über dieselbe (prozentuelle) Beteiligung am Nachfolgerechtsträger verfügen wie an der Kapitalgesellschaft. Da bei der Umwandlung die Anteile der ausscheidenden Minderheitsgesellschafter entweder auf einen Dritten oder auf die verbleibenden Mehrheitsgesellschafter übertragen werden, ist eine Aufstockung der Einlagen zulässig, sodass die ursprünglichen Einlagen als Mindestbeteiligung zu verstehen sind. Ob eine Erhöhung der ursprünglichen Beteiligungen mehrerer Mehrheitsgesellschafter nur verhältniswahrend erfolgen kann, wird in Lehre und Judikatur unterschiedlich gesehen: Während die hL davon ausgeht, dass auch eine nicht verhältniswahrende Umwandlung zulässig ist, sodass zB bei zwei verbleibenden Gesellschaftern nur einer der beiden die Anteile der ausscheidenden Minderheitsgesellschafter (ganz oder zumindest teilweise) übernimmt, der zweite verbleibende Gesellschafter hingegen nicht, verneint hingegen der OGH die Möglichkeit einer nicht verhältniswahrenden Umwandlung. Die Judikatur fährt hier also eine deutlich strengere Linie als die Lehre.

5. Stichtag

Wie der Verschmelzungsstichtag ist der Umwandlungsstichtag jener Tag, von dem an die Geschäfte der umzuwandelnden Gesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Hauptgesellschafters vorgenommen gelten. Der Verschmelzungsstichtag ist lediglich für die Rechnungslegung im Innenverhältnis zwischen umzuwandelnder Gesellschaft und Nachfolgerechtsträger relevant.

Davon zu unterscheiden ist der Tag der (zivilrechtlichen) Rechtswirksamkeit der Umwandlung, nämlich der Tag der Eintragung in das Firmenbuch. Zu diesem Zeitpunkt gehen sämtliche Rechte und Pflichten der umzuwandelnden Gesellschaft im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf den Nachfolgerechtsträger über und die umzuwandelnde Gesellschaft hört zu existieren auf. Der Tag der Eintragung im Firmenbuch ist daher auch der im Außenverhältnis zu Dritten maßgebliche Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit.

a) Schlussbilanz

Durch die sinngemäße Anwendung des § 220 Abs 3 AktG auf die verschmelzende Umwandlung ist – wie bei der Verschmelzung – auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufzustellen. Der Stichtag der Schlussbilanz der umS. 97zuwandelnden Gesellschaft muss mit dem Umwandlungsstichtag übereinstimmen. Analog zur Diskussion bei der Verschmelzung ist anerkannt, dass ein rückwirkender Umwandlungsstichtag grundsätzlich gewählt werden kann; hingegen ist die Zulässigkeit eines in der Zukunft liegenden Umwandlungsstichtages (bis zur Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch) höchst zweifelhaft. ME würde dies nicht im Einklang mit der Systematik des Gesetzes stehen. Fällt der Umwandlungsstichtag mit dem Stichtag des letzten Jahresabschlusses der umzuwandelnden Gesellschaft zusammen, kann der letzte Jahresabschluss als Schlussbilanz verwendet werden. Zum Zeitpunkt der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch darf die Schlussbilanz aber nicht älter als neun Monate sein. Andernfalls muss eine gesonderte Schlussbilanz auf einen jüngeren Stichtag aufgestellt werden.

Bis zu diesem Stichtag hat jedes der beteiligten Unternehmen eine getrennte Rechnungslegung durchzuführen (der Hauptgesellschafter freilich nur, soweit er rechnungslegungspflichtig ist). Die Schlussbilanz ist nach den Vorschriften des UGB aufzustellen; sie sowie der beizufügende Anhang sind von der Geschäftsführung der umzuwandelnden Gesellschaft zu unterfertigen. Eine Veröffentlichung hat nur gem § 277 UGB zu erfolgen, dh, wenn die Schlussbilanz dem offenzulegenden Jahresabschluss entspricht. Ist die umzuwandelnde Gesellschaft eine prüfpflichtige Gesellschaft im Sinn des § 268 UGB, hat die Schlussbilanz den Bestätigungsvermerk eines Abschlussprüfers aufzuweisen.

S. 98b) Zwischenbilanz

Ist seit dem Ablauf des letzten Geschäftsjahres und dem Tag des Abschlusses des Umwandlungsvertrages eine mehr als sechsmonatige Frist verstrichen, so ist gem § 221a Abs 3 AktG eine Zwischenbilanz aufzustellen. Der Stichtag der Zwischenbilanz darf nicht vor dem ersten Tag des dritten Monats liegen, welcher dem Monat des Abschlusses oder der Aufstellung des Umwandlungsvertrages vorausgeht.

Die Aufstellung muss nach den Vorschriften, die auf die letzte Jahresbilanz der Gesellschaft angewendet worden sind, erfolgen. Die Wertansätze der letzten Jahresbilanz dürfen übernommen werden; Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen sowie wesentliche, aus den Büchern nicht ersichtliche Veränderungen der wirklichen Werte von Vermögensgegenständen bis zum Stichtag der Zwischenbilanz sind jedoch zu berücksichtigen.

6. Umwandlungsplan, Umwandlungsvertrag

Die umzuwandelnde Gesellschaft und ihr Hauptgesellschafter haben einen Umwandlungsvertrag abzuschließen, der die Rechte und Pflichten der an der Umwandlung beteiligten Parteien regelt. Im Fall einer errichtenden Umwandlung ist der „Umwandlungsplan“, wie er dann heißt, nur von der Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft aufzustellen.

Der Umwandlungsvertrag hat den gesetzlich verankerten Mindestinhalt aufzuweisen. Wie beim Verschmelzungsvertrag können zusätzliche Vertragsbestandteile notwendig oder sinnvoll sein. Zulässig soll etwa sein, (aufschiebende oder auflösende) Befristungen und Bedingungen vorzusehen, die bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung eingetreten sein müssen. Ein zusätzlicher Vertragsbestandteil darf natürlich nicht mit dem UmwG im Widerspruch stehen. Bis zur Firmenbucheintragung kann der Umwandlungsvertrag auch einvernehmlich aufgehoben oder abgeändert werden, wobei eine Aufhebung oder Abänderung nach erfolgter Zustimmung der Gesellschafterversammlung einer neuerlichen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bedarf.

a) Form

Der Umwandlungsvertrag muss bei Beschlussfassung von allen Parteien unterfertigt vorliegen (das UmwG kennt die Alternative aus dem Verschmelzungsrecht, S. 99wonach zunächst auch ein Entwurf ausreicht, nicht). Er ist dem Umwandlungsbeschluss als Anlage beizufügen oder in die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses aufzunehmen. Der Umwandlungsbeschluss ist gem § 2 Abs 4 UmwG notariell zu beurkunden. Als Anlage oder Teil des Umwandlungsbeschlusses wird der Umwandlungsvertrag gemeinsam mit dem Beschluss notariell beurkundet; eine gesonderte „Beurkundungspflicht“ (Notariatsaktform) des Umwandlungsvertrages besteht nach hL nicht.

b) Inhalt

Durch den Verweis auf § 220 AktG hat der Umwandlungsvertrag im Wesentlichen dem Verschmelzungsvertrag zu entsprechen. Der Umwandlungsvertrag muss daher den in § 220 Abs 2 AktG geregelten Mindestinhalt aufweisen. Soweit im Einzelfall die gesetzlichen Mindestangaben mangels Relevanz nicht erforderlich sind, empfiehlt sich zur Klarstellung, eine entsprechende Negativangabe aufzunehmen. Manche Angaben, die für den Verschmelzungsvertrag vorgesehen sind, können auch deshalb entfallen, weil sie auf eine Umwandlung nicht passen. So kann etwa eine Angabe über den Zeitpunkt der Gewinnberechtigung entfallen, da die Gesellschafter der umzuwandelnden Gesellschaft keine Beteiligung am Hauptgesellschafter erwerben. Ebenso tritt anstelle des Umtauschverhältnisses stets die Barabfindung; folglich sind anstelle der Einzelheiten über die Aktiengewährung Einzelheiten über die Zahlung der Barabfindung aufzunehmen. Strukturelle Unterschiede ergeben sich auch bezüglich der Angaben im Zusammenhang mit der Gewährung von Sonderrechten.

Folgende gesetzliche Mindestangaben müssen aufgenommen werden:

aa) Firma und Sitz

Wie bei der Verschmelzung sind im Umwandlungsvertrag die Firma und der Sitz der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaft und des Hauptgesellschafters anzugeben. Führt der Hauptgesellschafter keine Firma, ist sein Name (mE wohl auch Geburtsdatum, Adresse) anzugeben.

bb) Vermögensübergang im Weg der Gesamtrechtsnachfolge

In den Umwandlungsvertrag ist die gesetzlich vorgesehene Folge der Umwandlung, nämlich die Übertragung des Vermögens der umzuwandelnden Gesellschaft im Weg der Gesamtrechtsnachfolge, aufzunehmen. Ein Hinweis, dass diese Übertragung unter Ausschluss der Abwicklung der umzuwandelnden Gesellschaft erfolgt, ist zwar häufig anzutreffen, aber nicht zwingend notwendig, da es sich um eine zwingende Folge der Umwandlung handelt.

S. 100Die Auflistung der einzelnen zu übertragenden Vermögenswerte ist nicht notwendig (und wird auch insofern nicht gelingen, als das Vermögen ja so übergeht, wie es im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung vorhanden ist). Aus praktischen Gründen empfiehlt sich aber zur Erleichterung späterer Registerumschreibungen eine Auflistung der Marken und Patente sowie der Liegenschaften und Superädifikate (inklusive Angabe von Einlagezahl, Katastralgemeinde, Liegenschaftsanteil und Angaben zum Einheitswert; dies nicht zuletzt auch aus steuerlichen Erwägungen).

cc) Barabfindung

Gem § 2 Abs 3 UmwG ist die Höhe der Barabfindung für die Anteile der ausscheidenden Minderheit auszuweisen, die Angemessenheit der Barabfindung zu erläutern und zu begründen und auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung des Unternehmens hinzuweisen. Es ist weiters darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf diese angemessene Abfindung gem § 2 Abs 2 Z 3 UmwG zusteht; weiters darauf, dass die betroffenen Gesellschafter, auch wenn sie dem Umwandlungsbeschluss zustimmen, bei dem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses gem § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung stellen können.

dd) Umwandlungsstichtag

Der Umwandlungsstichtag ist jener Tag, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten. Er muss mit dem Stichtag der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft übereinstimmen und sollte genau definiert sein (zB „mit Ablauf des 31.12.2015, 24:00 Uhr“).

ee) Sonderrechte

Gem § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 Z 6 AktG sind die Rechte, welche den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt werden, anzugeben. Die Sonderrechte, die Vorzugsaktionären der Kapitalgesellschaft eingeräumt wurden, sind bei der Bemessung des Barabfindungsanspruchs zu berücksichtigen; Angaben hinsichtlich besonderer Aktionärsrechte (einschließlich jener von Vorzugsaktionären) können mangels Fortführung der Mitgliedschaften entfallen.

S. 101Schuldverschreibungen oder Genussrechte können durch den Hauptgesellschafter übernommen werden. Eine Verpflichtung dazu besteht jedoch nicht, da dem Nachfolgerechtsträger gem § 226 Abs 3 AktG ein Kündigungsrecht zusteht. Wird von diesem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht oder kann der Nachfolgerechtsträger nicht als Emittent von Schuldverschreibungen fungieren, ist dem Inhaber dieser Schuldverschreibung eine angemessene Barabfindung zu gewähren.

ff) Sondervorteile

Sondervorteile, die einem Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates, einem Abschlussprüfer der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften oder einem Umwandlungsprüfer gewährt werden, sind anzugeben. Die Benennung der Sondervorteile dient vor allem der Information der Gesellschafter. Vorteile sind Zuwendungen und Vergünstigungen jeder Art, die ohne rechtliche Grundlage aus Anlass der Umwandlung gewährt werden, wie bspw Abfindungszahlungen oder unübliche/unangemessene Honorare.

7. Unternehmensbewertung

Im Unterschied zur Verschmelzung werden bei einer verschmelzenden Umwandlung den Minderheitsgesellschaftern grundsätzlich keine Anteile gewährt, sondern diese scheiden gegen eine angemessene Barabfindung aus der Gesellschaft aus.

Bei der errichtenden Umwandlung können sich Minderheitsgesellschafter am Nachfolgerechtsträger beteiligen; einen Rechtsanspruch darauf haben sie jedoch nicht, denn die Mehrheitsgesellschafter können beschließen, dass die Minderheitsgesellschafter von einer Beteiligung am Nachfolgerechtsträger ausgeschlossen sind. Nur wenn und soweit der Hauptgesellschafter von diesem Ausschlussrecht keinen Gebrauch macht, können Minderheitsgesellschafter entscheiden, ob sie sich an der zu errichtenden Personengesellschaft gegen Anteilsgewährung beteiligen oder gegen Barabfindung ausscheiden wollen.

S. 102Gem § 2 Abs 2 Z 3 UmwG hat der Hauptgesellschafter über den Treuhänder den anderen Gesellschaftern und den Berechtigten aus von der Gesellschaft eingeräumten Rechten zum Bezug von Anteilen (Umtausch-, Bezugs-, Optionsrechte oder ähnliche Rechte) eine angemessene Barabfindung zu gewähren. Dieser Anspruch besteht unabhängig vom Verhalten des betreffenden Minderheitsgesellschafters im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über die Umwandlung. Die Berechnung der angemessenen Barabfindung erfolgt auf Basis einer Unternehmensbewertung der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft.

Das Gesetz sieht keine bestimmte Bewertungsmethode vor, sodass grundsätzlich eine Substanzwertmethode, eine Ertragswertmethode oder eine Kombination aus diesen Bewertungsmethoden (zB Wiener Verfahren) angewendet werden kann. Auch die Rechtsprechung hat sich bisher nicht gegen eine bestimmte Bewertungsmethode ausgesprochen, jedoch einer Bewertung auf Basis des Ertragswerts ganz allgemein den Vorzug gegeben.

Mit der Barabfindung sollen ausscheidende Gesellschafter für den Verlust ihrer Gesellschafterstellung entschädigt werden. Ihnen allfällig eingeräumte Sonderrechte (zB Aufgriffsrechte, Rechte auf Geschäftsführung etc) sind dabei genauso zu berücksichtigen wie Rechte, die mit unterschiedlichen Aktiengattungen verbunden sind; wichtig ist aber mE, dass mit diesen Rechten ein objektiver Wert verbunden ist. Da einzelne Minderheitsgesellschafter über unterschiedliche Rechte verfügen können, kann auch die Barabfindung unterschiedlich ausfallen. Subjektive Kriterien haben hingegen keine Relevanz für die Bemessung der Barabfindung. Zu ihnen zählen bspw die Veräußerungsgewinnbesteuerung bei den Minderheitsgesellschaftern oder Vorteile der Umwandlung (wie zB Synergieeffekte), die dem Nachfolgerechtsträger entstehen.

Bei börsennotierten Gesellschaften mag man geneigt sein, dem Börsenkurs bei der Bewertung eine gewisse Rolle zuzumessen. Nach hL ist jedoch der Verkehrswert der Anteile ausschlaggebend. Zwar spiegelt im Idealfall der Börsenkurs den Verkehrswert wider, doch wird der Anteil in der Praxis an der Börse oft auch über- oder unterbewertet sein. Bewertungsabweichungen und Kursschwankungen können zwar durch die Berücksichtigung des Kurses über einen längeren Zeitraum abgemildert werden, im Einzelfall kann dennoch eine vom Börsenkurs unabhängige Unternehmensbewertung zur Ermittlung des Verkehrswertes notwendig sein.

S. 103Der auf Basis der Unternehmensbewertung ermittelte Barabfindungsanspruch ist im Umwandlungsvertrag zu beziffern. Weiters ist im Umwandlungsvertrag darauf hinzuweisen, dass jeder Minderheitsgesellschafter einen Anspruch auf angemessene Barabfindung hat und er (selbst bei Zustimmung zur Umwandlung im Umwandlungsbeschluss) die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung gem § 225c AktG innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch verlangen kann.

Die Abfindung ist vom Nachfolgerechtsträger bar an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter zu zahlen. Mit Einzelzustimmung eines betreffenden Gesellschafters kann eine andere Form der Abfindung erfolgen (zB Ausgabe von Wertpapieren oder Gewährung von Anteilen an einer anderen Konzerngesellschaft). Die Abfindung wird zwei Monate nach Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch fällig (ab diesem Zeitpunkt kann der Minderheitsgesellschafter vom Treuhänder die Auszahlung verlangen). Der Anspruch verjährt innerhalb von drei Jahren.

Gem § 225d AktG kann auf den Ausgleichsanspruch verzichtet werden. Ein solcher Verzicht muss schriftlich oder zur Niederschrift in der Hauptversammlung erklärt werden; dadurch wird eine nachfolgende gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung ausgeschlossen.

Gem § 225a AktG ist der im Umwandlungsvertrag genannte Abfindungsbetrag an den von der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft bestellten Treuhänder zu übergeben. Dieser hat dem zuständigen Firmenbuchgericht anzuzeigen, dass er im Besitz des Abfindungsbetrages ist. Statt der Übergabe von entsprechenden Barmitteln können dem Treuhänder etwa auch eine Bankgarantie oder ein nicht vinkuliertes Sparbuch übergeben werden; wichtig ist nur, dass es ihm damit möglich ist, mit Fälligkeit des Barabfindungsanspruchs diesen an die Minderheitsgesellschafter auszuzahlen. Im Gegensatz zu einer Spaltung besteht kein Anspruch des Minderheitsgesellschafters, eine darüber hinausgehende Sicherstellung zu verlangen.

S. 1048. Berichtspflichten

Wie bei der Verschmelzung ist zwischen dem Umwandlungsbericht der Geschäftsführung (Vorstand, Geschäftsführer), dem Prüfungsbericht des Umwandlungsprüfers und dem Prüfungsbericht des Aufsichtsrats zu unterscheiden.

a) Umwandlungsbericht der Geschäftsführung

Der Vorstand bzw die Geschäftsführer der umzuwandelnden Gesellschaft haben einen schriftlichen Umwandlungsbericht zu erstatten. Dieser muss von jedem Mitglied des Vorstandes (Geschäftsführer) unterzeichnet werden. Im Umwandlungsbericht sind (i) die voraussichtlichen Folgen der Umwandlung, (ii) der Umwandlungsvertrag und insbesondere (iii) die Angemessenheit der Barabfindung sowie (iv) – soweit relevant – die Behandlung von Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten (§ 226 Abs 3 AktG) rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen. Wie auch bei einem Verschmelzungsbericht ist auf Zweckmäßigkeit, Ziele, Folgen und Risiken der Umwandlung einzugehen, ebenfalls auf die Wahl der Bewertungsmethoden und allfällige Schwierigkeiten bei der Unternehmensbewertung. Im Bericht ist darauf hinzuweisen, dass jedem ausscheidenden Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Barabfindung gem § 2 Abs 2 Z 3 UmwG zusteht und dass diese Gesellschafter, auch wenn sie dem Umwandlungsbeschluss zustimmen, bei dem Gericht, in dessen Sprengel die umzuwandelnde Gesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses gem § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung stellen können.

Bei der Umwandlung auf den Alleingesellschafter können gem § 232 AktG die Angaben über die Barabfindung und die diesbezüglichen Erläuterungen entfallen.

Der Umwandlungsbericht soll den Gesellschaftern als Informationsgrundlage dienen. Folglich kann auf die Erstellung des Umwandlungsberichtes durch sämtliche Gesellschafter der umzuwandelnden Gesellschaft schriftlich oder in der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung verzichtet werden. Da der Hauptgesellschafter weder eine AG noch eine GmbH sein darf, ist ein Hauptgesellschafter nicht verpflichtet, einen Umwandlungsbericht zu erstellen; mangels derartiger Verpflichtung ist auch keine Verzichtsmöglichkeit des Hauptgesellschafters vorgesehen.

b) Prüfungsbericht des Umwandlungsprüfers

Unter sinngemäßer Anwendung von § 220b AktG muss grundsätzlich – wie bei einer Verschmelzung – eine Umwandlungsprüfung durch einen unabhängigen Umwandlungsprüfer durchgeführt werden.

S. 105Dieser prüft die Rechtmäßigkeit (im Sinn einer Vollständigkeit und inhaltlichen Richtigkeit) des Umwandlungsvertrages und insbesondere die Angemessenheit der Barabfindung sowie deren Besicherung. Gem § 220b AktG ist im schriftlichen Bericht des Umwandlungsprüfers anzugeben

• nach welchen Methoden ein vorgeschlagenes Barabfindungsangebot ermittelt wurde;

• aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist;

• welches Ergebnis sich bei der Anwendung verschiedener Methoden – sofern mehrere angewendet worden sind – ergeben würde und welche Gewichtung diesen Methoden beigemessen wurde. Weiters muss auch auf etwaige Bewertungsschwierigkeiten hingewiesen werden.

Zur Ermöglichung der Prüfung hat der Umwandlungsprüfer ein Auskunftsrecht gegenüber der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter. Der Umwandlungsprüfer nimmt in der Praxis regelmäßig auch Einsicht in den Umwandlungsbericht der Geschäftsführung, obwohl dieser nicht Gegenstand der Umwandlungsprüfung ist.

Der Umwandlungsprüfer wird vom Aufsichtsrat bzw im Fall einer GmbH, die über keinen Aufsichtsrat verfügt, durch das Gericht auf Antrag der Geschäftsführung bestellt.

Die Prüfung/Berichterstattung durch den unabhängigen Umwandlungsprüfer ist nicht notwendig bei der Umwandlung auf den Alleingesellschafter oder wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung darauf verzichten (§ 232 Abs 2 AktG). Bei einer übertragenden GmbH ist hingegen nur dann eine Umwandlungsprüfung durchzuführen, wenn dies ein Gesellschafter verlangt. Für sonstige Rechtsträger (zB Nachfolgerechtsträger, die ja keine GmbH oder AG sein können) besteht keine Pflicht zur Durchführung einer Umwandlungsprüfung.

Ein fehlender, unrichtiger oder unvollständiger Prüfungsbericht macht den Umwandlungsbeschluss selbst anfechtbar. Bestehen Mängel, die lediglich die Angemessenheit der Barabfindung betreffen, können diese hingegen nur im Rahmen des Verfahrens zur gerichtlichen Überprüfung des Umtauschverhältnisses gem §§ 225c ff AktG geltend gemacht werden.

c) Prüfungsbericht des Aufsichtsrats

Auf Grundlage der zuvor unter III.B.8.a) und III.B.8.b) behandelten Berichte hat der Aufsichtsrat der umzuwandelnden Gesellschaft (sofern es einen solchen gibt) die rechtliche Richtigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Umwandlung zu beurteilen S. 106und darüber Bericht zu erstatten. Wurde auf den Umwandlungsbericht der Geschäftsführung und den Prüfungsbericht des Umwandlungsprüfers verzichtet, kann mangels Prüfungsgrundlage kein Prüfungsbericht des Aufsichtsrats erstellt werden. Wurde hingegen nur auf die Umwandlungsprüfung verzichtet oder kein entsprechender Antrag gestellt, so hat der Aufsichtsrat die Prüfung dennoch vorzunehmen, außer es liegt einer der folgenden gesetzlichen Ausnahmetatbestände vor.

Die Prüfung/Berichterstattung durch den Aufsichtsrat ist nicht notwendig bei der Umwandlung auf den Alleingesellschafter oder wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung darauf verzichten (§ 232 Abs 2 AktG). Sofern keine Prüfung durch den Aufsichtsrat (§ 220c AktG) erfolgen soll, hat der Vorstand den Aufsichtsrat unverzüglich über die geplante Umwandlung zu informieren. Gehören dem Aufsichtsrat gem § 110 ArbVG entsandte Mitglieder an, so hat der Vorstand ggf auch darüber zu informieren, welche Auswirkungen für die Arbeitnehmer (betreffend Arbeitsplätze, Beschäftigungsbedingungen und Standorte) die Umwandlung voraussichtlich haben wird (§ 232 Abs 3 AktG).

Der Bericht des Aufsichtsrates ist mindestens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung, in der der Beschluss über die Umwandlung gefasst wird, gem § 108 Abs 3 bis 5 AktG (vgl § 2 Abs 3 UmwG iVm § 221a Abs 2 AktG) bereitzustellen.

9. Vorbereitung der Beschlussfassung

a) Einreichung des Umwandlungsvertrages, Veröffentlichungspflichten

Vergleichbar mit dem Verschmelzungsregime sind die Gesellschafter über die geplante Umwandlung rechtzeitig vor Fassung des Umwandlungsbeschlusses durch Auflage und Einsicht in die Umwandlungsdokumentation zu informieren, damit sie ihre Entscheidung auf informierter Grundlage treffen können. Die Informationspflichten von Nachfolgerechtsträgern richten sich nach den Organisationsvorschriften des jeweiligen Nachfolgerechtsträgers. Für AGs und GmbHs als umzuwandelnde Kapitalgesellschaft ist zu unterscheiden:

aa) Aktiengesellschaft

Wird eine AG umgewandelt, so hat der Vorstand der AG gem § 221a AktG bis längstens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, den Umwandlungsvertrag beim zuständigen Firmenbuch einzureichen und einen Hinweis darauf sowie auf die den Aktionären gem § 221a Abs 2 AktG zustehenden Rechte in den Bekanntmachungsblättern zu verS. 107öffentlichen. Alternativ besteht seit dem Jahr 2011 auch die Möglichkeit für die Gesellschaft, den Umwandlungsvertrag samt Hinweis der Aktionäre auf ihre Rechte spätestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, in elektronischer Form in der Ediktsdatei (§ 89j GOG) zu veröffentlichen. Der Nachweis der Veröffentlichung ist der Anmeldung auf Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch beizulegen.

Auf die Einreichung und Veröffentlichung der Unterlagen kann verzichtet werden, wenn sämtliche Aktionäre diesem Verzicht zustimmen.

Gleichzeitig sind folgende Unterlagen zur Einsichtnahme der Aktionäre gem § 108 Abs 3 bis 5 AktG bereitzustellen oder auf der im Firmenbuch eingetragenen Homepage der AG zugänglich zu machen:

Da der Nachfolgerechtsträger keine Kapitalgesellschaft sein kann, beschränken sich die aufzulegenden Unterlagen in der Regel auf jene der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft.

Diese Unterlagen sind am Sitz der Gesellschaften zur Einsichtnahme der Aktionäre aufzulegen und während der Hauptversammlung für sämtliche Hauptversammlungsteilnehmer zugänglich zu halten. Zusätzlich hat eine börsennotierte Gesellschaft diese Informationen auf ihrer Internetseite zugänglich zu machen.

S. 108bb) GmbH

Bei der Umwandlung einer GmbH ist die Einreichung des Umwandlungsvertrages beim Firmenbuchgericht, die Veröffentlichung eines Hinweises darauf und die Bereitstellung der Unterlagen gem § 108 Abs 3 bis 5 AktG nicht erforderlich. Vielmehr sind die oben genannten Unterlagen der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft und des Nachfolgerechtsträgers an jeden Gesellschafter zu übersenden. Zwischen dem Tag der Aufgabe zur Post und der Beschlussfassung muss mindestens ein Zeitraum von 14 Tagen liegen. Da viele GmbH-Gesellschaftsverträge in der Praxis eine 14-tägige Frist für die Einberufung der Generalversammlung vorsehen, erfolgt die Einberufung häufig gleichzeitig mit der Übersendung der Unterlagen (die gesetzliche Frist für die Einberufung beträgt gem § 38 Abs 1 GmbHG mindestens sieben Tage zwischen dem Tag der Einberufung und dem Tag der Abhaltung der Generalversammlung). Auf die Zusendung der Unterlagen können die Gesellschafter verzichten.

Zum sehr weiten Auskunfts- und Informationsanspruch eines GmbH-Gesellschafters siehe bereits Kapitel II.B.6.a).

b) Einberufung der Gesellschafterversammlung

Die Einberufung der Hauptversammlung richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Die Einberufung der Hauptversammlung ist zu veröffentlichen, wobei zwischen dem Tag der Hauptversammlung und dem letzten Tag der Veröffentlichung eine Frist von drei bzw vier Wochen einzuhalten ist. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann die Veröffentlichung der Einberufung der Hauptversammlung unterbleiben, wenn in der Hauptversammlung sämtliche Aktionäre persönlich anwesend oder rechtswirksam vertreten sind und der Beschlussfassung nicht widersprechen (sog „Vollversammlung“).

Bei einer Veröffentlichung sind die einzelnen Tagesordnungspunkte sowie der wesentliche Inhalt des Umwandlungsvertrages anzugeben. Insbesondere sind die Art der Umwandlung, die Identität des Hauptgesellschafters bei verschmelzender Umwandlung sowie die beabsichtigte Firma und der beabsichtigte Sitz des Nachfolgerechtsträgers bei der errichtenden Umwandlung anzuführen, ebenso allfällige weitere Sonderbeschlüsse.

Die Einberufung der Generalversammlung erfolgt ebenfalls nach den allgemeinen Bestimmungen unter Berücksichtigung allfälliger gesellschaftsvertraglicher S. 109Abweichungen. Die Einberufung erfolgt in der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Form, in Ermangelung einer solchen durch Verständigung der einzelnen Gesellschafter mittels rekommandierten Schreibens. Zwischen dem Tag der letzten Verlautbarung oder der Aufgabe der Sendung zur Post und dem Tag der Generalversammlung muss mindestens der Zeitraum von sieben Tagen liegen. Gemeinsam mit der Einberufung der Generalversammlung ist die Tagesordnung an die Gesellschafter zu übermitteln, wobei die Tagesordnungspunkte möglichst bestimmt zu bezeichnen sind. Das oben zur Tagesordnung der Hauptversammlung Gesagte gilt daher auch hier. Abgesehen davon ist in der Einberufung auch auf das Auskunftsrecht der Gesellschafter hinzuweisen.

Wurde die Generalversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen, können Beschlüsse dennoch gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter persönlich anwesend oder rechtswirksam vertreten sind und mit der Abhaltung der Generalversammlung ausdrücklich einverstanden sind (sog „Vollversammlung“).

c) Gesellschafterversammlung

Vor der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung hat der Vorstand bzw die Geschäftsführung den Umwandlungsvertrag zu erläutern. Über jede wesentliche Veränderung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft, die zwischen der Erstellung des Umwandlungsvertrages und dem Zeitpunkt der Beschlussfassung eingetreten ist, ist zu berichten. Dies soll dem Informationsbedürfnis der Aktionäre Rechnung tragen. Wurde auf die Einhaltung der Fristen für die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung verzichtet, kann der Abschluss des Umwandlungsvertrages mit dem Tag der Beschlussfassung zusammenfallen, wodurch sich mE nicht die Erläuterung des Umwandlungsvertrages, wohl aber der Bericht über eine Veränderung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft erübrigt.

Bei grundlegender Änderung der Umstände sind die in § 221a AktG vorgeschriebenen Informationspflichten neuerlich umzusetzen, sofern darauf nicht erneut wirksam verzichtet wird.

Neben der Informationspflicht trifft den Vorstand bzw die Geschäftsführung auch eine erweiterte Auskunftspflicht. Neben dem Recht, Auskunft über die Angelegenheiten der eigenen Gesellschaft zu erlangen, steht jedem Aktionär bzw Gesellschafter das Recht zu, auch Auskunft über die wesentlichen AngelegenS. 110heiten des Hauptgesellschafters zu verlangen. Vgl dazu auch zur Verschmelzung Kapitel II.B.6.a). Das Auskunftsrecht der Aktionäre bzw der Gesellschafter ist insofern begrenzt, als der Vorstand die nach § 118 Abs 3 AktG geheim zu haltenden Tatsachen nicht zu erläutern hat.

Der Umwandlungsbeschluss kann angefochten werden, wenn einem berechtigten Auskunftsverlangen nicht nachgekommen wird.

10. Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung

Vorangestellt sei, dass der Fokus des Beschlusserfordernisses bei der umzuwandelnden Gesellschaft liegt. Hierin besteht eine wesentliche Eigenart der Umwandlung im Vergleich zur Verschmelzung. Denn der Hauptgesellschafter muss gar keine Gesellschaft sein und die neu zu errichtende Gesellschaft besteht noch nicht. Dennoch kann je nach Organisationsverfassung des Hauptgesellschafters bei der verschmelzenden Umwandlung zu beachten sein, dass es uU auch der Beschlussfassung des Hauptgesellschafters als Nachfolgeunternehmen bedarf.

a) Beschlussquoren

aa) Beschlussfassung bei der umzuwandelnden Gesellschaft

Voraussetzung für die Wirksamkeit des Umwandlungsvertrages ist im Normalfall (dh, sofern das Gesetz nicht ausnahmsweise von einer Beschlussfassung absieht – siehe Kapitel III.B.10.d) und II.B.7.c)), dass die Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden Gesellschaft dem Umwandlungsvertrag zustimmt.

Die Beschlussfassung in der Hauptversammlung einer AG bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, wobei in der Satzung eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmt werden können. Bei der Beschlussfassung in der Generalversammlung einer GmbH bezieht sich die Dreiviertelmehrheit auf die abgegebenen Stimmen, wobei im Gesellschaftsvertrag gleichfalls erhöhte Mehrheitserfordernisse festgelegt werden können.

Regelmäßig wird mit der Zustimmung des Hauptgesellschafters (der zumindest 90 % des Nennkapitals hält) die erforderliche Mehrheit erreicht sein. Ausnahmefälle sind aber denkbar: Angenommen, es wurden stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben, Anteile nicht vollständig einbezahlt und/oder im Gesellschaftsvertrag eine andere Stimmgewichtung einzelner Gesellschafter oder ein Zustimmungsrecht eines Gesellschafters vorgesehen. Dann kann es vorkommen, S. 111dass der Hauptgesellschafter mit seiner Kapitalmehrheit uU nicht über die notwendige Stimmenmehrheit verfügt.

Hat eine AG mehrere Aktiengattungen ausgegeben, ist zudem eine Beschlussfassung durch jede stimmberechtigte Gattung erforderlich, wobei in jeder Gattung die erforderliche qualifizierte Mehrheit erreicht werden muss. Obwohl stimmrechtslose Vorzugsaktien gem § 12a AktG eine eigene Aktiengattung bilden, kommt nach hL und Judikatur den Aktionären stimmrechtsloser Vorzugsaktien kein Stimmrecht in Bezug auf die Umwandlung zu. Wurden im Gesellschaftsvertrag einer GmbH einzelnen Gesellschaftern Sonderrechte im Sinn des § 50 Abs 4 GmbHG eingeräumt, soll diesen Gesellschaftern ebenfalls kein gesondertes Zustimmungsrecht zukommen. Dies wird damit begründet, dass die Umwandlung einer Auflösung der Gesellschaft gleichzustellen ist und auch in diesem Fall eine Zustimmungspflicht nicht besteht. Auch wenn § 99 GmbHG bei der Verschmelzung zweier GmbHs besondere Zustimmungserfordernisse für Gesellschafter mit Sonderrechten vorsieht, ist mangels Verweises in § 2 Abs 3 UmwG auf § 99 GmbHG die Zustimmung der mit Sonderrechten ausgestatteten Gesellschafter nicht erforderlich. Eine Ausnahme kann bei Rechtsmissbrauch bestehen, wenn der Mehrheitsgesellschafter die Umwandlung mit der Absicht, die ursprüngliche Rechtsform nach Ausscheiden der bevorrechteten Minderheit wiederherzustellen, beschließt, um die Sonderrechte der Minderheit zu umgehen.

bb) Sachliche Rechtfertigung des Beschlusses?

Vor dem Hintergrund, dass die Umwandlung einem Zwangsausschluss des Minderheitsgesellschafters gleichkommt, könnte gefragt werden, ob der Umwandlungsbeschluss einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Von einigen Autoren wird dies bejaht. Die hL und der OGH lehnen dies jedoch ab. Der OGH geht davon aus, dass der Gesetzgeber durch die qualifiziert hohe Mehrheit von 90 % des Nennkapitals bereits eine Abwägung der Interessen des Mehrheitsgesellschafters zu Lasten der Minderheit vorgenommen hat, sodass eine Sachlichkeitsprüfung durch das Gericht nicht mehr notwendig ist.

S. 112cc) Beschlusserfordernisse beim Hauptgesellschafter?

Eine allfällige Beschlussfassung des Nachfolgerechtsträgers hängt von den jeweiligen Organisationsvorschriften ab. Bei Personengesellschaften ist dabei insbesondere der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag wird man bei Personengesellschaften davon ausgehen können, dass die Aufnahme einer Tochtergesellschaft im Weg der Umwandlung in der Regel eine außergewöhnliche Maßnahme im Sinn des § 116 Abs 2 UGB darstellt und somit der Zustimmung aller Gesellschafter – auch der Kommanditisten – bedarf.

b) Formalerfordernisse

Gem § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden. Der beschlossene Umwandlungsvertrag ist dem Beschluss als Anlage beizufügen oder in die Niederschrift des Beschlusses aufzunehmen. Eine gesonderte Formpflicht des Umwandlungsvertrages (etwa ein Notariatsakt wie bei Verschmelzungen) ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der Mangel der notariellen Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses wird durch die Eintragung in das Firmenbuch geheilt. Darüber hinaus sind GmbH-Gesellschaftern die gefassten Beschlüsse nach Abhaltung der Generalversammlung in Kopie zuzusenden.

c) Vollmacht

Die Aktionäre können sich bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung (Haupt- oder Generalversammlung) durch Bevollmächtigte auf Basis einer schriftlichen Vollmacht vertreten lassen. Die Vollmacht muss jedenfalls die „Ausübung des Stimmrechts“ des Vollmachtgebers (mit)umfassen. Selbstverständlich könnte in die Vollmacht auch bereits der genauere Wortlaut der Beschlussfassung aufgenommen werden. Für die Beschlussfassung bei GmbHs wird auf Vollmachten in der Praxis üblicherweise eine Beglaubigung der Unterschrift des Vollmachtgebers verlangt. Für die entsprechende Beschlussfassung bei AGs genügt jedenfalls eine unbeglaubigte Vollmacht. Ist der Vollmachtgeber keine natürliche Person, empfiehlt es sich, den beglaubigenden Notar neben der Beglaubigung der Unterschrift des Vollmachtgebers auch die Vertretungsbefugnis des Unterzeichnenden bestätigen zu lassen. Andernfalls ist zum Nachweis der Vertretungsbefugnis grundsätzlich ein aktueller beglaubigter Firmenbuchauszug des Vollmachtgebers vorzulegen.

S. 113d) Verzichte in der Gesellschafterversammlung

Der Umwandlungsprozess kann durch die Abgabe von Verzichten verkürzt oder vereinfacht werden („vereinfachte Umwandlung“). Je nach Rechtsform der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften bestehen folgende Verzichtsmöglichkeiten:

• Verzicht auf die Einreichung des Umwandlungsvertrages nach § 221a Abs 1 AktG und auf die Veröffentlichung;

• Verzicht auf die Bereitstellung der in § 221a Abs 2 AktG genannten Unterlagen während eines Monats vor dem Tag der Hauptversammlung bzw auf Zusendung dieser Unterlagen an die Gesellschafter einer GmbH;

• Verzicht auf den Abfindungsanspruch gem § 225d AktG;

• Verzicht auf die Erstellung des Umwandlungsberichtes durch die Geschäftsführung;

• Verzicht auf die Durchführung einer Umwandlungsprüfung (sowie Berichterstattung des Umwandlungsprüfers);

• uU Verzicht auf die Prüfung der Umwandlung durch den Aufsichtsrat und

• Verzicht auf die Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses.

e) Besonderheiten bei der errichtenden Umwandlung

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft hat, neben der Umwandlung selbst, die Errichtung der Personengesellschaft (OG oder KG) zu beinhalten. In diesem Zusammenhang hat der Beschluss gem § 5 Abs 3 UmwG die Firma, die Rechtsform und den Sitz der Personengesellschaft, die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft und das Ausmaß ihrer Kapitalbeteiligung festzuhalten. Da bei Personengesellschaften der Gesellschaftsvertrag auch mündlich vereinbart werden kann, sind keine weiteren Formvorschriften für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages notwendig.

Der Umwandlungsbeschluss bedarf der Zustimmung von 90 % des Nennkapitals, sofern ein Gesellschafter diese Mehrheit hält. Verfügt ein einzelner Gesellschafter nicht über diese Kapitalmehrheit, ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter vonnöten. Die Zustimmung zum Umwandlungsbeschluss kann auch außerhalb S. 114der Hauptversammlung (Generalversammlung) durch Erklärung innerhalb dreier Monate ab Beschlussfassung erfolgen; solche Erklärungen müssen gerichtlich oder notariell beglaubigt unterfertigt sein (§ 5 Abs 2 UmwG). Im Übrigen ordnet § 5 Abs 5 UmwG die sinngemäße Anwendbarkeit der §§ 2–4 UmwG an, sodass insofern auf die Ausführungen zur verschmelzenden Umwandlung verwiesen wird.

11. Firmenbuchverfahren

a) Firmenbuchanmeldung

(Anmerkung: In der Folge sind die anmeldepflichtigen Tatsachen der zu errichtenden Kapitalgesellschaft anzugeben).

aa) Firmenbuchanmeldung einer verschmelzenden Umwandlung

Der Vorstand (die Geschäftsführung) der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter haben die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch bei jenem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden (§ 3 Abs 1 UmwG). Die Anmeldung ist von den Organen der Anmelder in vertretungsbefugter Zahl beglaubigt zu unterfertigen. Der Anmeldung ist in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift Folgendes beizufügen:

S. 115Wird auf eine oder mehrere der obigen Urkunden verzichtet, sind dem Firmenbuchgericht auch die entsprechenden Verzichtserklärungen vorzulegen. Sind einzelne Unterlagen auf Grund der sinngemäßen Anwendung der §§ 231 ff AktG nicht erforderlich (Verzichtbarkeit kraft Gesetzes), so ist dies in der Firmenbuchanmeldung zu begründen.

Ist der Hauptgesellschafter nicht im Firmenbuch eingetragen, aber als Nachfolgerechtsträger hierzu verpflichtet, so sind der Anmeldung der Umwandlung alle hierfür erforderlichen Unterlagen anzuschließen (§ 3 Abs 2 UmwG).

bb) Besonderheiten für die errichtende Umwandlung

Der Vorstand (die Geschäftsführung) der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft und sämtliche Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft haben die Umwandlung sowie die Errichtung der Personengesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden, und zwar bei jenem Gericht, in dessen Sprengel die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat. Dieses Gericht ist auch dann für die Eintragung zuständig, wenn der Sitz der Personengesellschaft nicht im Gerichtssprengel der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft liegt; in einem solchen Fall hat es aber nach der Eintragung die Beendigung seiner Zuständigkeit auszusprechen und dem fortan für den Nachfolgerechtsträger zuständigen Gericht die Akten zu übersenden.

Für die errichtende Umwandlung ordnet § 5 Abs 4 UmwG nicht weiter überraschend an, dass auch die Vorschriften über die Anmeldung und Eintragung von Personengesellschaften zu beachten sind. Gemeint sind insbesondere § 106 UGB über die Eintragung einer OG und § 162 UGB über die Eintragung einer KG. So sind als anmeldepflichtige Tatsachen die Firma, die Rechtsform, der Sitz und die für die Zustellung maßgebliche Geschäftsanschrift, eine kurze Beschreibung des Geschäftszweiges, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, die vertretungsbefugten Personen (Name, Geburtsdatum bzw Firma/Firmenbuchnummer) sowie Beginn und Art der Vertretungsbefugnis, allfällige Zweigniederlassungen, Prokuristen, eine allfällige Begrenzung der Unternehmensdauer sowie allfällige Übertragungsvorgänge hinsichtlich der Betriebe oder Teilbetriebe anzugeben. Darüber hinaus sind Angaben zu Namen und Geburtsdatum der nicht vertretungsbefugten unbeschränkt haftenden Gesellschafter, zum Stichtag des S. 116Jahres- und Konzernabschlusses bzw im Fall einer KG auch zu Namen und Geburtsdatum der Kommanditisten und zur Höhe ihrer Haftsummen zu machen. Mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses im Firmenbuch entsteht die Personengesellschaft. Darüber hinaus sind die für die Eintragung der Personengesellschaft erforderlichen Beilagen, wie etwa die Musterzeichnungserklärung der vertretungsbefugten Personen, dem Firmenbuchgericht vorzulegen.

b) Firmenbucheintragung, Rechtswirkungen

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Umwandlung vor, wird die Umwandlung vom zuständigen Firmenbuchgericht im Firmenbuch eingetragen.

Der Eintragung der Umwandlung kommt konstitutive Wirkung zu, dh, die Verschmelzung wird erst mit der Eintragung rechtswirksam (zivilrechtliche Wirksamkeit).

aa) Gesamtrechtsnachfolge und Erlöschen der übertragenden Gesellschaft

Mit Eintragung der Umwandlung geht das Vermögen der umgewandelten Kapitalgesellschaft auf den Nachfolgerechtsträger im Weg der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) über. Der Nachfolgerechtsträger tritt ex lege und uno S. 117actu in die Rechtspositionen der Kapitalgesellschaft ein, ohne dass es für die Übertragung der einzelnen Aktiva und Passiva gesonderter Übertragungsakte bedarf. Gleichzeitig erlischt die umgewandelte Gesellschaft automatisch, ohne dass eine gesonderte Abwicklung nötig ist.

bb) Ausschluss und Barabfindung

Bei einer verschmelzenden Umwandlung (auf den Hauptgesellschafter) werden die sonstigen Gesellschafter im Zeitpunkt der Eintragung ex lege aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Als Ausgleich für den Ausschluss hat der Hauptgesellschafter (durch den Treuhänder) den ausgeschlossenen Gesellschaftern eine angemessene Barabfindung zu gewähren.

Im Gegensatz dazu werden die Minderheitsgesellschafter bei einer errichtenden Umwandlung nicht zwingend ausgeschlossen. Dem Hauptgesellschafter kommt zwar ein Ausschlussrecht zu, macht er von diesem jedoch keinen Gebrauch, können die Minderheitsgesellschafter frei wählen, ob sie sich an der zu errichtenden Personengesellschaft beteiligen oder gegen eine angemessene Barabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden wollen.

cc) Mängel: Arten und Rechtsbehelfe

Mängel der notariellen Beurkundung des Umwandlungsvertrages werden durch die Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch geheilt. Alle übrigen Mängel werden durch die Rechtswirksamkeit der Umwandlung nicht geheilt. Sie betreffen entweder die angemessene Barabfindung oder sonstige Mängel. Je nachdem ist für die Mängelbehebung zu unterscheiden.

i. Mängel, die zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung berechtigen

Wegen Mängeln, die die Barabfindung betreffen, kann ein Umwandlungsbeschluss nicht angefochten werden. § 225b AktG schneidet darauf gestützte Anfechtungsklagen ab. Gesellschafter sollen nicht deshalb die Umwandlung verhindern können, weil sie mit der Höhe der Abfindung unzufrieden sind. Der GesetzS. 118geber verweist unzufriedene Gesellschafter auf ein eigenes Rechtsmittel: Jeder Gesellschafter der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft (auch ein Gesellschafter, der der Umwandlung zugestimmt hat) ist berechtigt, die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung zu verlangen (§§ 225c ff AktG). Der Anspruch des Gesellschafters lautet auf Leistung einer Ausgleichszahlung.

ii. Mängel, welche die Umwandlung an sich betreffen

Hinsichtlich sonstiger Mängel ist zwischen jenen, die zu einer Anfechtung (= Vernichtung) des Umwandlungsbeschlusses berechtigen (dem Gerichtsbeschluss kommt also rechtsgestaltende Wirkung zu), und jenen, die so gravierend sind, dass sie automatisch die Nichtigkeit der Umwandlung bewirken (die dann ggf mit Feststellungsklage geltend gemacht werden kann), zu unterscheiden. Als Grundfall gilt die Anfechtbarkeit; die Nichtigkeitsfälle werden im Anschluss behandelt.

Anfechtung

Zur Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses sind jene Gesellschafter legitimiert, die (i) in der Gesellschafterversammlung erschienen sind und gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben haben, sowie (ii) jene Gesellschafter, die zur Gesellschafterversammlung unberechtigterweise nicht zugelassen oder am Erscheinen gehindert worden sind.

Anfechtung vor der Umwandlung: Die diesbezügliche Klage ist gegen die umzuwandelnde Gesellschaft zu richten. Sie hindert die Geschäftsführung der umzuwandelnden Gesellschaft daran, die grundsätzlich geforderte „Negativerklärung“, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses innerhalb eines Monats ab der Beschlussfassung nicht erhoben wurde, abzugeben. Kann also die Geschäftsführung eine derartige Erklärung nicht abgeben, so hat das zuständige Firmenbuchgericht nach Abwägung der Interessen entweder das Eintragungsverfahren zu unterbrechen (und zu warten, wie der Anfechtungsprozess ausgeht) oder die Eintragung vorzunehmen.

Anfechtung nach der Umwandlung: Die diesbezügliche Klage ist stets gegen den Nachfolgerechtsträger zu richten. Eine erfolgreiche Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses führt in diesem Stadium aber nicht zur Aufhebung der Umwandlungswirkungen (man spricht in diesem Zusammenhang vom „Bestandschutz der Umwandlung“; das Prinzip des Bestandschutzes gilt grundsätzlich unabhängig von der Schwere des Mangels [siehe aber sogleich unten]). Vielmehr legitimiert (und limitiert) die erfolgreiche Anfechtung den Kläger auf allfällige Schadenersatzansprüche.

S. 119Nichtigkeit

Mittlerweile gefestigte Meinung dürfte sein, dass der Bestandschutz der Umwandlung nur bei der Verletzung von umwandlungsrechtlichen Vorschriften anwendbar ist, nicht hingegen bei Verletzungen allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (zB Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr) oder öffentlich-rechtlicher Vorschriften bzw ganz allgemein bei der Verletzung von zwingenden Gesetzen oder der guten Sitten. Diese bewirken eine unheilbare Nichtigkeit der Umwandlung.

c) Maßnahmen nach der Firmenbucheintragung

Gemäß dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge hängt die Eigentumsübertragung von Liegenschaften, Patentrechten, Markenrechten etc nicht von einer Registrierung (die nur deklarative Wirkung hat) ab. Dennoch empfiehlt es sich in der Praxis, bei der Formulierung des Umwandlungsvertrages auf die Übertragung derartiger Rechte hinzuweisen bzw eine ausdrückliche Erklärung, wie zB eine Aufsandungserklärung bei der Übertragung von Liegenschaften, abzugeben, um nach erfolgter Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch eine rasche Registrierung des Eigentumswechsels zu erwirken. Vgl Kapitel II.B.8.d) für ähnliche Überlegungen bei der Verschmelzung.

C. Schutzvorschriften für Beteiligte

1. Gesellschafterschutz

a) Informationsrechte

Wie bereits oben in Kapitel III.B.9.a) dargestellt, sind die Gesellschafter vor der Beschlussfassung über die geplante Umwandlung zu informieren. Die genaue Ausgestaltung dieser Informationsrechte richtet sich nach der Rechtsform der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft: Eine AG hat den Umwandlungsvertrag beim Firmenbuch einzureichen und die Einreichung spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung zu veröffentlichen. Darüber hinaus sind bestimmte Unterlagen am Gesellschaftssitz zur Einsichtnahme der Aktionäre aufzulegen (bzw auf Verlangen der Aktionäre diesen zuzusenden). Bei der GmbH können EinS. 120reichung und Veröffentlichung entfallen. Jedoch sind den GmbH-Gesellschaftern die Unterlagen fristgerecht vor der Generalversammlung zur Information zuzusenden.

Sowohl den Aktionären einer AG als auch den Gesellschaftern einer GmbH kommt ein erweitertes Auskunftsrecht zu: Aktionären steht dieses erweiterte Auskunftsrecht in der Hauptversammlung zu. Gesellschafter einer GmbH können bereits vor der Generalversammlung umfassend Auskunft verlangen. Die Informationspflichten der Nachfolgerechtsträger richten sich nach ihren jeweiligen Organisationsvorschriften.

b) Zustimmungsrechte

Eine Umwandlung kann in der Regel nur nach zustimmender Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden Gesellschaft durchgeführt werden. Dafür stellt das Gesetz qualifizierte Mehrheiten auf, sodass in der Hauptversammlung zumindest eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, in der Generalversammlung zumindest drei Viertel der abgegebenen Stimmen, der Umwandlung zustimmen müssen. Dieses qualifizierte Mehrheitserfordernis bedeutet insofern einen Schutz (größerer) Minderheitsgesellschafter, da diese mit einer Sperrminorität eine entsprechende Beschlussfassung verhindern können.

Soll auf die Einhaltung bestimmter Verfahrensschritte verzichtet werden, kann dieser Verzicht nur von sämtlichen Gesellschaftern gefasst werden, sodass jedem einzelnen zu seinem Schutz ein Vetorecht zukommt. Zudem schützt auch das Formerfordernis (Schriftlichkeit oder in der Niederschrift zur Haupt- bzw Generalversammlung) die Gesellschafter vor einer übereilten Verzichtserklärung.

c) Anfechtungsrechte

Jene Gesellschafter, die (i) in der Gesellschafterversammlung erschienen sind und gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll gegeben haben, sowie (ii) jene, die zur Gesellschafterversammlung unberechtigterweise nicht zugelassen oder am Erscheinen gehindert worden sind, haben die Möglichkeit, den Umwandlungsbeschluss wegen Gesetzwidrigkeit anzufechten (sofern es nicht nur um die Angemessenheit der Barabfindung geht).

d) Sicherstellung einer angemessenen Barabfindung

Minderheitsgesellschafter scheiden bei einer Umwandlung aus der Kapitalgesellschaft aus. Als Ausgleich für diesen Ausschluss hat jeder Minderheitsgesellschafter das Recht auf eine angemessene Barabfindung. Die Bemessung des S. 121Abfindungsanspruchs hat aufgrund einer Bewertung der umzuwandelnden Gesellschaft zu erfolgen. Die Angemessenheit des daraus ermittelten Abfindungsanspruchs kann im Rahmen eines eigenen gerichtlichen Überprüfungsverfahrens auf Antrag eines Minderheitsgesellschafters zu Gunsten des Minderheitsgesellschafters korrigiert werden.

2. Gläubigerschutz

a) Vorgelagerter Gläubigerschutz

aa) Positiver Verkehrswert

Jedenfalls für die Umwandlung wird vertreten, dass die Übertragung eines positiven Verkehrswertes auf den Nachfolgerechtsträger nicht gefordert werden müsse. Die Übertragung einer überschuldeten Kapitalgesellschaft auf einen Hauptgesellschafter wäre demnach möglich. Dieser Gedanke ist mE schon insofern vertretbar, als Hauptgesellschafter jeder andere Rechtsträger als eine Kapitalgesellschaft sein kann und für solche anderen Rechtsträger aber grundsätzlich (anders als für Kapitalgesellschaften) keine besonderen Vorschriften (in dem Umfang und der Strenge wie die Kapitalerhaltungsvorschriften) zu Gunsten der Gläubiger zum Schutz vor einer Verminderung des Vermögens des Hauptgesellschafters bestehen. Der OGH hat darüber hinaus wirkend ganz generell die Aussage getroffen, dass es weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in der Rsp einen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht gebe, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen werden könnten.

bb) Kapitalherabsetzender (-entsperrender) Effekt

Die zur Verschmelzung entwickelten Grundsätze im Fall eines kapitalherabsetzenden (bzw -entsperrenden) Effekts wird man mE auch bei einer Umwandlung zu beachten haben. Denn ansonsten wären die Gläubiger einer Kapitalgesellschaft, die dem strengen Kapitalerhaltungsregime unterliegt, plötzlich mit einem Absenken ihres bisherigen Schutzniveaus gegen Ausschüttungen und möglicherweise mit einem Nachfolgerechtsträger konfrontiert, bei dem es einen vergleichbaren Kapitalschutz gar nicht gibt. Nach der Umwandlung könnten die frei werdenden Mittel ausgeschüttet werden, ohne gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu verstoßen, und die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft wären auf den (weniger effektiven) nachgelagerten Gläubigerschutz gem §§ 226 ff AktG verwiesen, während ihnen im – vom Effekt her nicht anders gelagerten – Fall S. 122einer Kapitalherabsetzung der vorgelagerte Gläubigerschutz (Aufgebotsverfahren, temporäre Ausschüttungssperre) gewährt würde.

Man wird mE daher auch für die Umwandlung festhalten können, dass die §§ 226 ff AktG den Gläubigerschutz nicht exklusiv regeln und nicht die Vorschriften der Kapitalerhaltung verdrängen, diese sind vielmehr mitzuberücksichtigen, es sei denn, die Sicherstellung der Gläubiger der umzuwandelnden Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung wird auf andere Weise gewährleistet und dem Firmenbuchgericht nachgewiesen.

b) Nachgelagerter Gläubigerschutz

Durch einen Verweis in § 2 Abs 3 UmwG auf § 226 ff AktG ist klargestellt, dass bei einer verschmelzenden Umwandlung auch der (von der Verschmelzung bekannte) nachgelagerte Gläubigerschutz zur Anwendung kommt.

Dadurch können Gläubiger der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung Sicherstellung für schuldrechtliche Ansprüche, die bis zur Eintragung begründet worden sind, beantragen, wenn der betroffene Gläubiger glaubhaft macht, dass durch die Umwandlung die Erfüllung seiner Forderung gefährdet ist. Der Anspruch auf Barabfindung ist davon nicht erfasst: Er wird erst durch die Umwandlung begründet und besteht somit vor der Rechtswirksamkeit der Umwandlung noch nicht; darüber hinaus wird die Barabfindung originär vom Nachfolgerechtsträger geschuldet.

Für die Auswahl der Sicherheit sind die Bestimmungen der §§ 1373 f ABGB heranzuziehen. Primär kommt demzufolge die Bestellung eines Pfandes, subsidiär die Bürgschaft in Betracht. Auch eine Bankgarantie wird als Sicherheit für ausreichend erachtet. Die Höhe der Sicherheitsleistung richtet sich konkret nach dem Wert der zu besichernden Forderung. Sicherheitsleistungen für Dauerschuldverhältnisse sind auf jene Einzelleistungen beschränkt, die bereits so weit konkretisiert sind, dass sie ohne Zutun einer Partei in vorbestimmter Höhe bestehen.

S. 123c) Besonderheiten für die errichtende Umwandlung

Auch bei einer errichtenden Umwandlung gibt es einen vorgelagerten Gläubigerschutz; denn es besteht auch hier die Gefahr, dass Gläubiger einer Kapitalgesellschaft, die dem strengen Kapitalerhaltungsregime unterliegt, plötzlich mit einem Absenken ihres bisherigen Schutzniveaus gegen Ausschüttungen konfrontiert werden.

Schon Reich-Rohrwig hat sich mit diesem Thema ausführlich auseinandergesetzt und vertreten, dass die Vorschriften des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften im Sinn einer Gesamtanalogie auch auf die neu errichtete Personengesellschaft, die das Vermögen übernimmt, fortwirken müssen. Der OGH hat sich dieser Auffassung angeschlossen; demnach muss nach § 5 UmwG (idF des ÜbRÄG 2006) die Höhe der von den Gesellschaftern der errichteten Personengesellschaft übernommenen Einlagen der Höhe des Nennkapitals der umgewandelten Kapitalgesellschaft entsprechen. Dies ist in der Umwandlungsdokumentation (Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft etc) entsprechend zu dokumentieren und wird vor der Eintragung der Umwandlung vom zuständigen Firmenbuchgericht geprüft. Den Gesellschaftern steht es frei, ob sie sich an der neu zu errichtenden Personengesellschaft als Kommanditist oder Komplementär beteiligen.

Zusätzlich gilt der nachgelagerte Gläubigerschutz nach § 226 AktG auch bei der errichtenden Umwandlung, denn § 5 Abs 5 UmwG verweist ua auf § 2 UmwG, welcher wiederum ua auf § 226 AktG verweist. Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel III.C.2.b) oben.