S. 41III. Home-Office und Arbeitszeit

Alexander Busch

1. Einleitung

Abgesehen von den wenigen Sonderbestimmungen, die für die Tätigkeitsverrichtung im Home-Office zur Anwendung gelangen können, hat die österreichische Gesetzgeberin auch im jüngsten Home-Office-Paket die sich bei diesem Arbeitsmodell ergebenden arbeitszeitrechtlichen Fragestellungen unberücksichtigt gelassen. Es liegt damit weiterhin an den Betriebsvereinbarungs- bzw Arbeitsvertragsparteien, die bestehenden allgemeinen arbeitszeit- und arbeitsruherechtlichen Bestimmungen für die Arbeit im Home-Office zu adaptieren, um einen Ausgleich zwischen den Vorteilen des Home-Office für die Arbeitnehmerinnen und den betrieblichen Bedürfnissen zu schaffen.

Das nachfolgende Kapitel beschäftigt sich mit den arbeitszeitrechtlichen Aspekten des Home-Office und auch mit den Auswirkungen europarechtlicher Judikatur auf die Arbeitszeiterfassung in Österreich. Darüber hinaus soll ein praxisnaher Überblick über die verschiedenen Gestaltungsformen der Arbeitszeit im Home-Office gegeben werden.

S. 422. Uneingeschränkte Geltung von AZG und ARG

Arbeitszeit ist nach der gesetzlichen Definition des § 2 Abs 1 Z 1 AZG die „Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen“. Betreffend Home-Office ist in § 2 Abs 2 AZG Folgendes geregelt:

Damit ist das – wohl unstrittig – Selbstverständliche klargestellt: Nämlich, dass die Tätigkeitsverrichtung im Home-Office arbeitszeitrechtlich so zu behandeln ist wie die Arbeit im Betrieb selbst. Wenngleich einer Arbeitnehmerin im Hinblick auf die Arbeitsgestaltung im Home-Office also ein durchaus hohes Maß an Autonomie zukommt, führt dieser Umstand jedenfalls nicht zu einer Ausnahme aus dem Anwendungsbereich des AZG sowie des ARG. Es sind daher auch im Home-Office insbesondere jene arbeitszeit- bzw arbeitsruherechtlichen Bestimmungen einzuhalten, die eine überschießende Inanspruchnahme der Arbeitnehmerinnen durch die Arbeitgeberinnen verhindern sollen und Verstöße unter Strafe stellen.

Im Home-Office sind somit die Höchstgrenzen der Arbeitszeit von grundsätzlich 12 Stunden täglich und 60 Stunden wöchentlich gemäß § 9 AZG einzuhalten. Unverändert gelten auch die § 12 AZG bzw 3 ARG betreffend die Einhaltung einer ununterbrochenen täglichen Ruhezeit von 11 bzw einer den Sonntag einschließenden Wochenendruhe im Ausmaß von 36 Stunden.

Weiters ist bei der Arbeit im Home-Office § 19c AZG zu berücksichtigen, wonach die Lage der Arbeitszeit zu vereinbaren und Aufzeichnungen über die Arbeitszeit gemäß § 26 AZG zu führen sind. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Überstunden nach § 6 AZG grundsätzlich auch im Home-Office anfallen können, sodass eine konkrete Regelung über den Umgang mit Mehrleistungen bereits im Vorfeld etwaige spätere Konflikte unterbinden kann.

Naheliegenderweise sind Kontrollen der Arbeitgeberinnen betreffend die Einhaltung der genannten Bestimmungen im Rahmen der Tätigkeitsverrichtung im Home-Office nur eingeschränkt möglich. Klar ist allerdings auch, dass die Arbeitgeberinnen die sie treffende Verantwortung nicht einfach auf die Arbeitnehmerinnen übertragen und sich auf diese Weise einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entziehen können: Gleich wie bei der Arbeit im Betrieb richten sich die Strafen bei Verstößen gemäß § 28 AZG und § 27 ARG nämlich an die zur S. 43Vertretung nach außen befugten Personen bzw die nach § 9 VStG verantwortlichen Personen.

Aus diesem Grund sollten daher schon bei Festlegung der Rahmenbedingungen für das Home-Office die arbeitszeitrechtlichen Vorgaben der Gesetzgeberin mit der gebotenen Sorgfältigkeit berücksichtigt werden.

S. 443. Zeitaufzeichnung und Überwachung im Home-Office

3.1. Aktuelle Rechtslage zur Arbeitszeiterfassung im Home-Office

Wie bereits ausgeführt bestehen im Hinblick auf die Arbeitszeit im Home-Office keine Sonderregelungen. Daher ist auch im Home-Office die Aufzeichnungspflicht gemäß § 26 Abs 1 AZG zu beachten, wonach Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden zu führen sind. Nach der Rechtsprechung und der hL sind dabei Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Arbeitspausen festzuhalten. Die Pflicht zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen trifft in erster Linie die Arbeitgeberin selbst, kann aber nach § 26 Abs 2 AZG weitgehend auf die Arbeitnehmerinnen übertragen werden. Möglich ist dies nach dem Gesetzeswortlaut „insbesondere bei Gleitzeit“, jedenfalls aber auch mittels entsprechender Vereinbarung.

Zumindest der Beginn und das Ende der Arbeitszeit lassen sich (auch) im Home-Office in der Regel gut von der Freizeit der Arbeitnehmerin abgrenzen. Arbeitszeit liegt vor, wenn die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellt, was in der Regel durch den faktischen Arbeitsbeginn oder etwa mit dem Einloggen in das Firmennetzwerk erfolgt. Schwieriger zu erfassen sind dagegen kurze Arbeitsunterbrechungen privater Natur, die im Home-Office durchaus häufiger vorkommen können.

Wohl auch aus diesem Grund hat die österreichische Gesetzgeberin mit – dem nach jüngster Rechtsprechung des EuGH wohl europarechtswidrigen – § 26 Abs 3 AZG für bestimmte Arbeitnehmerinnen folgende Erleichterung bei der Arbeitszeiterfassung vorgesehen:

Für Arbeitnehmerinnen, die die Lage ihrer Arbeitszeit und ihren Arbeitsort weitgehend selbst bestimmen können oder ihre Tätigkeit überwiegend in ihrer Wohnung ausüben, sind ausschließlich Aufzeichnungen über die Dauer der Tagesarbeitszeit zu führen.

Die Gesetzgeberin lässt zwar in Bezug auf Arbeitnehmerinnen im Home-Office offen, wann das geforderte „Überwiegen“ vorliegt, richtigerweise wird die Lockerung aber dann zur Anwendung gelangen können, wenn mehr als die Hälfte der Arbeitszeit in der eigenen Wohnung verbracht wird.

S. 45Sehr häufig ist es jedoch so, dass Arbeitnehmerinnen nicht eine im Vorhinein festgelegte Stundenanzahl im Home-Office verbringen, sondern einen oder mehrere Home-Office-Tage pro Woche in Anspruch nehmen können. Stellt man wie beschrieben auf die Summe der Arbeitszeit ab, kommt die Ausnahme des § 26 Abs 3 AZG in diesem Fall – wenn man nicht ohnehin wie hier vertreten Unionsrechtswidrigkeit unterstellt – nicht zur Anwendung, sondern sind umfassende Arbeitszeitaufzeichnungen gemäß § 26 Abs 1 AZG zu führen.

Eine weitere Lockerung der Aufzeichnungspflichten sehen § 26 Abs 5 und 5a AZG vor. Nach § 26 Abs 5 AZG entfällt die Verpflichtung zur Erfassung von Ruhepausen, wenn Beginn und Ende der Ruhepausen durch Betriebsvereinbarung oder in Betrieben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarung festgelegt sind, oder die Arbeitnehmerinnen ihre Ruhepause in einem Pausenkorridor konsumieren können. Die Aufzeichnungsverpflichtung lebt wieder auf, sofern von der Pausenvereinbarung abgewichen wird.

Gemäß § 26 Abs 5a AZG ist es bei einer schriftlichen fixen Arbeitszeiteinteilung ausreichend, nur die tatsächlichen Abweichungen hinsichtlich Lage und Ausmaß festzuhalten. Dies lässt sich wohl auch auf jene Fälle übertragen, bei denen im Betrieb Gleitzeit oder andere Formen der flexiblen Arbeitszeiteinteilung vereinbart wurden, für das Home-Office aber feste Arbeitszeiten inklusive Ruhepausen bestehen.

3.2. EuGH zur Arbeitszeiterfassung

Da bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 26 Abs 3 AZG lediglich Saldoaufzeichnungen über die Dauer der Tagesarbeitszeit geführt werden können, kann nach dieser Bestimmung konsequenterweise auch auf Aufzeichnungen über die Lage und das Ausmaß der Ruhepausen verzichtet werden. Ebenso können unter Umständen Unterschreitungen der gesetzlichen Ruhezeiten vorliegen, ohne dass dies aus den Aufzeichnungen hervorginge.

Ob diese Form der vereinfachten Arbeitszeitaufzeichnung aber ihren eigentlichen Zweck, nämlich insbesondere den Arbeitnehmerinnenschutz und die Wirksamkeit behördlicher Kontrollen, erfüllt, ist – ebenso wie die übrigen vorgenannten Regelungen – insbesondere vor dem Hintergrund einer rezenten Entscheidung des EuGH kritisch zu hinterfragen.

Gegenstand dieser Entscheidung war eine Klage der spanischen Gewerkschaft gegen die Deutsche Bank vor dem Nationalen Gerichtshof in Spanien. Begehrt wurde zusammengefasst die Feststellung, dass die Deutsche Bank als Arbeitgeberin S. 46nach spanischem Recht zur Implementierung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung verpflichtet sei, aus dem sich die geleisteten Arbeitsstunden und auch die Zahl der angefallenen Überstunden der Arbeitnehmerinnen ergeben. Die Deutsche Bank berief sich dagegen auf die spanische Rechtsprechung, wonach keine derartige Verpflichtung bestand, sondern lediglich Überstunden aufzuzeichnen seien.

Der EuGH betonte in seiner Entscheidung, dass alle Arbeitnehmerinnen nach der Grundrechte-Charta der Europäischen Union und gemäß der EU-Arbeitszeitrichtlinie Anspruch auf Begrenzung ihrer täglichen Arbeitszeit sowie die täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten haben, und kam schließlich zu dem Ergebnis, dass sich daraus auch eine unmittelbare Verpflichtung der Mitgliedstaaten ergibt:

Bei der rechtlichen Umsetzung dieses Systems steht den Mitgliedstaaten ein Spielraum zur Verfügung, um die konkreten Modalitäten etwa unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeitsbereiche oder auch der Eigenheiten bestimmter Unternehmen, wie etwa deren Größe, festzulegen. Allerdings ist auch nicht jedes System tatbestandsmäßig, sondern nur ein qualifiziertes, also ein System, das die kumulativen Voraussetzungen Objektivität, Verlässlichkeit und Zugänglichkeit erfüllt. In der Literatur wurde bereits der Versuch unternommen, die Bedeutung dieser Rechtsbegriffe zu konkretisieren:

Das Kriterium der Objektivität zielt wohl auf eine wahrheitsgetreue Messung und Aufzeichnung der Arbeitszeit, die möglichst unabhängig von der subjektiven Einschätzung der Arbeitgeberin oder Arbeitnehmerin ist, ab. Dies bedeutet aber nicht, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen zwingend mittels eines technischen Systems vorzunehmen und händische Aufzeichnungen jedenfalls unzulässig sind. Auch die Pflicht zur Implementierung von Systemen zur Überwachung der EinS. 47haltung der Arbeitszeit, bspw Tracking- oder Überwachungssoftware, ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH nicht.

Unter einem zuverlässigen Arbeitszeiterfassungssystem versteht der EuGH wohl ein System, dass die Richtigkeit der Messergebnisse und auch der Aufzeichnungen gewährleistet. Dies setzt wohl zudem voraus, dass das System weitestgehend manipulationssicher ist. Hinzu kommt, dass ein verlässliches System auch ausreichend gegen Fehler und Ausfälle abgesichert sein sollte. Ein absolut zuverlässiges System ist in der Praxis aber kaum möglich, weil weder technische noch händische Aufzeichnungen garantiert richtig sind. Erfolgt die Arbeitszeiterfassung etwa zur Gänze über elektronische Überwachungssysteme, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Computer abgedreht wird und in der Folge Arbeitsleistungen erbracht werden, die ohne Mithilfe der Arbeitnehmerinnen nicht mehr gemessen werden können. Zuverlässigkeit bedeutet daher wohl nicht, dass jeder Fehler oder jede Manipulation ausgeschlossen sein muss. Es sind daher eher angemessene Vorkehrungen zu treffen, um Fehler und Manipulationen bei der Arbeitszeiterfassung hintanzuhalten.

Zugänglich bedeutet, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen von den Arbeitgeberinnen, Aufsichtsbehörden und Arbeitnehmerinnenvertretern eingesehen werden können müssen. Der EuGH weist in seiner Entscheidung zudem mehrfach auf die schwächere Position der Arbeitnehmerinnen im Arbeitsverhältnis und auf die Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit Arbeitszeitaufzeichnungen hin. In einem qualifizierten System ist daher den Arbeitnehmerinnen zur Durchsetzung ihrer Rechte Zugang zu ihren Arbeitszeitaufzeichnungen zu gewähren.

Unter einem entsprechenden System ist also im Wesentlichen eine Methode zu verstehen, die iSd zitierten EuGH-Rechtsprechung objektive und nachvollziehbare Aufzeichnungen über die von den Arbeitnehmerinnen geleistete Arbeitszeit, die Einhaltung der Höchstarbeitszeitgrenzen sowie der täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten ermöglicht. Die Arbeitgeberin trifft hier die Pflicht, die korrekte Abbildung durch betriebliche Umsetzung zumutbarer Verfahren zu ermöglichen. Dass bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Maßnahmen wirtschaftliche Argumente alleine nicht den Ausschlag geben können, hat der EuGH ausdrücklich festgehalten.

S. 48Fraglich ist, welche Auswirkungen die Entscheidung des EuGH auf die bestehenden Bestimmungen zur Aufzeichnungspflicht gemäß § 26 AZG hat und auch inwieweit eine unionsrechtskonforme Arbeitszeiterfassung im Home-Office gewährleistet sein kann.

3.3. Aufzeichnungspflicht gemäß § 26 Abs 1 AZG

§ 26 Abs 1 AZG verpflichtet die Arbeitgeberinnen, Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden ihrer Arbeitnehmerinnen zu führen. Wie bereits ausgeführt, wird vertreten, dass Beginn und Ende der Arbeitszeit und damit auch die Lage der Ruhepausen aufgezeichnet werden müssen. Die aktuelle österreichische Rechtslage entspricht daher den Vorgaben des EuGH, der Aufzeichnungen verlangt, mit denen die Höchstarbeitszeiten sowie täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten kontrolliert werden können. In Bezug auf die allgemeine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung sind die Auswirkungen der Entscheidung zumindest in Österreich daher überschaubar.

Dies gilt auch für die Vertrauensarbeitszeit. Bei diesem Modell vertraut die Arbeitgeberin auf die Erfüllung der vertraglichen Arbeitspflichten ihrer Arbeitnehmerinnen und die autonome Erledigung der Arbeitsaufgaben. Gleichzeitig wird auf die Kontrolle von Arbeits- und Anwesenheitszeiten zur Gänze verzichtet. Wegen der verpflichtenden Arbeitszeiterfassung war Vertrauensarbeitszeit im Anwendungsbereich des AZG auch schon vor der EuGH-Entscheidung unzulässig. Anpassungsbedarf wird dagegen in jenen Mitgliedstaaten bestehen, die keine derart umfassende Pflicht zur Arbeitszeiterfassung vorsehen.

3.4. Delegierung der Aufzeichnungspflicht gemäß § 26 Abs 2 AZG

Wie bereits ausgeführt, ermöglicht § 26 Abs 2 AZG Arbeitgeberinnen eine weitgehende Übertragung ihrer Aufzeichnungspflichten auf die Arbeitnehmerinnen. Dies könnte allerdings im Widerspruch zu dem Umstand stehen, dass der EuGH die Arbeitgeberinnen der Mitgliedstaaten eindeutig als (zusätzliche) Adressaten seiner Rechtsprechung sieht.

Tatsächlich hält der EuGH aber „nur“ fest, dass „ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzurichten [ist], mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann“, und legt sich dabei nicht fest, wer diese Aufzeichnungen zu führen hat.

S. 49Unter Umständen könnte aus der zitierten Entscheidung auch abgeleitet werden, dass Selbstaufzeichnungen der Arbeitnehmerinnen unzulässig sind, weil diese – so der EuGH sinngemäß – aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von den Arbeitgeberinnen im Zweifel für Letztere „günstigere“ Arbeitszeiten aufzeichnen und sich damit selbst gefährden. Solche Überlegungen werden wohl nur dort eine Rolle spielen, wo eine Delegierung der Aufzeichnungspflicht erfolgt und mangels entsprechender Begleitmaßnahmen keine Möglichkeit zur objektiven und zuverlässigen Ermittlung der Arbeitszeit besteht.

Dementsprechend bleiben bei entsprechender Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung durch die Arbeitnehmerinnen uE auch die übrigen Anforderungen des EuGH gewahrt, weil nach der geltenden österreichischen Rechtslage die Einbindung der Arbeitnehmerinnen im Rahmen der Arbeitszeiterfassung nicht zu einem gänzlichen Ausschluss der (verwaltungsstrafrechtlichen) Verantwortlichkeit der Arbeitgeberinnen führt. Darüber hinaus sind die Arbeitnehmerinnen nicht nur zur ordnungsgemäßen Führung der Arbeitszeitaufzeichnungen anzuleiten, sondern die Arbeitgeberinnen außerdem dazu verpflichtet, sich die Aufzeichnungen aushändigen zu lassen und auch zu kontrollieren. Vor diesem Hintergrund erscheint die Einbindung der Arbeitnehmerinnen bei der Arbeitszeiterfassung gemäß § 26 Abs 2 AZG als mit der Rechtsaufassung des EuGH durchaus vereinbar.

3.5. Saldenaufzeichnung gemäß § 26 Abs 3 AZG

§ 26 Abs 3 AZG normiert, dass ua für Arbeitnehmerinnen, die ihre Tätigkeit überwiegend in ihrer Wohnung ausüben, lediglich Aufzeichnungen über die Dauer der Tagesarbeitszeit geführt werden können. Dies hat zur Folge, dass einerseits die Lage und das Ausmaß der Ruhezeiten nicht feststehen und andererseits insb eine Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten mangels Kenntnis von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nicht erfolgen kann.

Ob § 26 Abs 3 AZG in dieser Form den Anforderungen des EuGH entsprechen kann, ist in der Literatur umstritten. Möglicherweise könnte eine rechtskonforme Handhabung der Saldenaufzeichnungen so aussehen, dass die Arbeitgeberinnen stichprobenartige Kontrollen durchführen und die Saldoarbeitszeit regelS. 50mäßig mit den tatsächlichen Arbeitszeiten abgleichen. Dies setzt uE allerdings voraus, dass als begleitende Maßnahme zusätzlich Arbeitszeitaufzeichnungen geführt werden, die den Vorgaben des EuGH entsprechen, und Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie der Ruhepausen abbilden.

§ 26 Abs 3 AZG alleine garantiert dies jedoch nicht. Daran ändert uE auch die Möglichkeit, dass Arbeitnehmerinnen freiwillig ihre Ruhezeiten aufzeichnen, nichts, weil der EuGH eine Pflicht zur umfassenden Arbeitszeitaufzeichnung verlangt. Reine Saldenaufzeichnungen iSd § 26 Abs 3 AZG sind daher uE mit der zitierten Rechtsprechung des EuGH und der in der Entscheidung behandelten EU-Arbeitszeitrichtlinie nicht in Einklang zu bringen.

Die österreichische Gesetzgeberin hat es leider auch im Rahmen des jüngsten Home-Office-Pakets unterlassen, die nach der wohl hA aufgrund der Judikatur des EuGH notwendig gewordene Sanierung des § 26 Abs 3 AZG vorzunehmen.

3.6. Entfall der Pausenaufzeichnungen und Abweichungsaufzeichnungen

Fraglich ist, ob auch die beiden weiteren der vereinfachten Arbeitszeiterfassung dienenden § 26 Abs 5 und 5a AZG mit der Rechtsprechung des EuGH in Widerspruch stehen. Erstere Bestimmung ermöglicht den Verzicht auf Pausenaufzeichnungen, sofern durch Betriebsvereinbarung bzw in Betrieben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarung Beginn und Ende der Ruhepausen festgelegt sind oder die Arbeitnehmerinnen ihre Ruhepausen innerhalb festgelegter Zeitrahmen konsumieren sollen und von der Vereinbarung nicht abgewichen wird.

Nach Abs 5a leg cit müssen bei Arbeitnehmerinnen mit fixer schriftlicher Arbeitszeiteinteilung keine laufenden Arbeitszeitaufzeichnungen geführt werden, sondern genügt es, deren Einhaltung am Monatsende bzw auf Verlangen des Arbeitsinspektorats zu bestätigen. Abweichungen von der Arbeitszeiteinteilung sind jedoch laufend aufzuzeichnen.

Beiden der hier genannten Erleichterungen ist gemeinsam, dass bestimmte Aufzeichnungen erst dann erfolgen können, wenn Abweichungen von einer festgelegten Arbeitszeit- und Pauseneinteilung vorliegen. Im Unterschied zur bloßen Aufzeichnung von Überstunden, die der EuGH ausdrücklich für unzureichend S. 51befand, müssen für die Anwendbarkeit der § 26 Abs 5 und 5a AZG bereits im Vorhinein Beginn und Ende der Arbeitszeit bzw Lage der Ruhepausen feststehen, sodass die Arbeitszeitaufzeichnung durch diese Einteilung vorweggenommen wird. Damit entsprechen die beiden Regelungen wohl auch den Anforderungen des EuGH an die Erfassung von Arbeitszeiten.

S. 524. Praktische Handhabung im Home-Office

Für die Arbeitszeiterfassung im Home-Office ergeben sich mit Ausnahme der unzulässigen Saldenaufzeichnungen keine wesentlichen Veränderungen. In der Praxis wird es daher oftmals ausreichen, ein – aufgrund der höheren österreichischen Standards bei der Arbeitszeiterfassung – womöglich bereits bestehendes qualifiziertes Arbeitszeiterfassungssystem auch im Home-Office zu verwenden. Dies wird insb dann die einfachste Alternative sein, wenn die Arbeitnehmerinnen ungeachtet ihrer persönlichen Abwesenheit eng in die Arbeitsprozesse ihres Betriebs eingebunden bleiben.

Sollte die Anwendung des betrieblichen Systems aufgrund der dislozierten Tätigkeit der Arbeitnehmerinnen dagegen nicht sinnvoll möglich sein, kann uU auf technische Systeme zurückgegriffen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Einsatz permanenter Überwachungstools die Menschenwürde der Arbeitnehmerinnen verletzen und daher weder durch eine Betriebsvereinbarung, noch durch die Einzelvereinbarung legitimiert werden kann. Der Einsatz von log-files, bei dem die An- bzw Abmeldung im Netzwerk ausgewertet wird, ist demgegenüber im Hinblick auf die Privatsphäre der Arbeitnehmerinnen weit weniger invasiv. Pausenzeiten bzw Arbeitsunterbrechungen können damit allerdings nicht zuverlässig festgestellt werden.

Aus unionsrechtlicher Sicht wohl unbedenklich ist die Delegierung der Arbeitszeiterfassung an die Arbeitnehmerinnen. Die Übertragung der Verpflichtung sollte iSd Rechtsprechung des EuGH im Rahmen eines qualifizierten Systems erfolgen, bei dem objektiv richtige und nachvollziehbare Aufzeichnungen möglichst gewährleistet sind. Im Rahmen der Delegierung sind die Arbeitnehmerinnen über die Notwendigkeit der richtigen und objektiven Erfassung ihrer Arbeitszeiten aufzuklären und anzuleiten und sind ihre Aufzeichnungen auch in regelmäßigen Abständen von der Arbeitgeberin zu kontrollieren.

Auch die Erleichterungen der § 26 Abs 5 und 5a AZG können weiterhin im Home-Office zur Anwendung gelangen. Sowohl der Entfall der Pausenaufzeichnungen als auch die bloße Erfassung von Abweichungen gegenüber einer fixen schriftlichen Arbeitszeiteinteilung steht uE nicht im Widerspruch zur Judikatur des EuGH. Voraussetzung ist hier wiederum das Bestehen eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems.

S. 534.1. Arbeitszeitgestaltung im Home-Office

Wie bereits einleitend unter Punkt 2. festgestellt, handelt es sich bei der Arbeit im Home-Office um reguläre Arbeitszeit, weshalb Regelungen über die Arbeitszeit zu den wohl wesentlichsten Aspekten zählen, die beim Abschluss einer Home-Office-Vereinbarung zu berücksichtigen sind. Arbeitszeitrechtliche Sonderbestimmungen für die Arbeit im Home-Office bestehen bis auf wenige Ausnahmen nicht, sodass es im Anwendungsbereich des AZG und ARG bei der Geltung der allgemeinen Grundsätze betreffend die Höchstdauer der zeitlichen Inanspruchnahme der Arbeitnehmerinnen, die Mindestdauer der erforderlichen Ruhepausen sowie die Wochenendruhe bleibt. Im Detail kann es aber für die Vereinbarungsparteien durchaus von Vorteil sein, die bestehenden betrieblichen Arbeitszeitregelungen auf die Besonderheiten des dislozierten Arbeitens anzupassen. Die praktische Ausgestaltung des Home-Office ist somit auch in arbeitszeitrechtlicher Sicht den Betriebsvereinbarungs- bzw Einzelvertragsparteien überlassen.

4.2. Vereinbarungen über die Lage der Arbeitszeit

Wie bei der Arbeit im Betrieb ist auch für die Tätigkeitsverrichtung im Home-Office eine Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit gemäß § 19c Abs 1 AZG zu treffen.

Wurden im Betrieb der Arbeitgeberin Arbeitszeitmodelle mittels Betriebsvereinbarung festgelegt, richtet sich die Anwendbarkeit des Arbeitszeitmodells im Home-Office nach dem vereinbarten Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung. Erstreckt sich die Geltung der Betriebsvereinbarung nicht ausdrücklich auch auf die Tätigkeit im Home-Office, ist eine entsprechende separate Regelung zu treffen. Kommt eine solche Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit im Home-Office nicht zustande, ist im Zweifel von einer Weitergeltung der betrieblichen Regelung auszugehen. Dies gilt uE auch für die Geltung von Einzelvereinbarungen über Arbeitszeitmodelle. In beiden Fällen kann die Lage der Arbeitszeit gemäß § 19c Abs 1 AZG daher auch konkludent vereinbart werden.

Sofern bei den Vertragsparteien der Wunsch nach größerer Flexibilität der Arbeitsgestaltung besteht, kann für das Home-Office ebenfalls Gleitzeit vereinbart werden. Oftmals ist mit Arbeitnehmerinnen, die ihre Arbeitsleistung auch im Home-Office erbringen können, im Betrieb ohnehin bereits gleitende Arbeitszeit vereinbart. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ohne bestehende Vereinbarung über die gleitende Arbeitszeit auch für das Home-Office unverändert § 4b AZG gilt und damit die Vereinbarung schriftlich und unter Einhaltung der gesetzlichen und kollektivvertraglichen Rahmenbedingungen getroffen werden muss. UnprobleS. 54matisch ist dagegen die Regelung, dass die betriebliche Gleitzeitvereinbarung auch im Home-Office zur Anwendung gelangt. Ob die Gleitzeitregelung dann in demselben Ausmaß wie im Betrieb gilt, eingeschränkt oder noch flexibler gestaltet wird, obliegt ausschließlich den Vertragsparteien.

Aufgrund der sehr unterschiedlichen Art der Arbeitsleistung im Betrieb und im Home-Office kommt es in der Praxis vor, dass anstelle einer betrieblichen Gleitzeitregelung – oder anderen im Betrieb bestehenden flexiblen Arbeitszeitmodellen – für das Home-Office eine fixe Arbeitszeiteinteilung vereinbart wird.

Im Zuge der Festlegung des anzuwendenden Arbeitszeitmodells ist es zusätzlich empfehlenswert, klare Regeln betreffend die Erreichbarkeit der Arbeitnehmerin im Home-Office festzulegen. Ist Gleitzeit vereinbart, kann dies durch Übernahme der betrieblichen bzw Festlegung von Kernzeiten für das Home-Office erfolgen. Bei weniger flexiblen Arbeitszeitmodellen, wie insb der fixen Arbeitszeiteinteilung, kann dagegen die Verfügbarkeit während des ganzen Home-Office-Tages – analog der Tätigkeitsverrichtung im Betrieb – vorausgesetzt werden.

Home-Office-Vereinbarungen enthalten oftmals Regelungen zur Aufteilung der vertraglich geschuldeten Normalarbeitszeit zwischen der Arbeit im Betrieb und im Home-Office. Eine typische Regelung wäre etwa die Zulassung von Home-Office an bspw maximal zwei Tagen pro Woche, wobei die Festlegung bzw Bekanntgabe der einzelnen Tage erst nach Abstimmung mit den Kolleginnen erfolgen darf. In der Praxis setzt die Arbeit im Home-Office in solchen Fällen oft auch die Zustimmung der Vorgesetzten voraus, die bei Überwiegen betrieblicher Interessen versagt werden kann.

4.3. Arbeitspausen und Arbeitsunterbrechungen

Bei der Arbeitsleistung im Betrieb führen kurze alltägliche Aktivitäten, wie bspw die Zubereitung von Kaffee in der Betriebsküche, aufgrund des sog Atomisierungsverbots des Arbeitszeitrechts grundsätzlich nicht zu einer Unterbrechung der Arbeitszeit.

Demgegenüber stellen sich beim Home-Office verstärkt Abgrenzungsfragen, weil die Möglichkeiten zur Erledigung privater Angelegenheiten aufgrund der teilweisen Verschmelzung des beruflichen und des privaten Alltags viel stärker ausgeprägt sind. In aller Regel werden im Home-Office Arbeitszeitunterbrechungen vorliegen, wenn die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung nicht mehr zur Verfügung stellt. Dies wird insb dann der Fall sein, wenn während der Arbeitszeit zB umfangreiche Haushaltseinkäufe oder ‑tätigkeiten erledigt werden. Ob eine die S. 55Arbeitszeit unterbrechende private Tätigkeit vorliegt, oder ob eine Aktivität noch zur Arbeitszeit zählt, ist letztlich in Bezug auf den jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

In der Praxis enthalten Home-Office-Vereinbarungen oftmals die Anweisung, dass Arbeitsunterbrechungen privater Natur aufzuzeichnen sind. Als „Hilfestellung“ kann darüber hinaus auch festgelegt werden, bei welchen Arbeitsunterbrechungen es sich (noch) um Arbeitszeit handelt, und für welche Aktivitäten das nicht mehr gilt. Bei der Vereinbarung sind jedoch zwingendes Recht und auch die guten Sitten zu berücksichtigen.

4.4. Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen

In der Praxis enthalten Home-Office-Vereinbarungen oftmals eine Regelung, wonach die Arbeitszeitaufzeichnungen von der Arbeitnehmerin zu führen und entweder von ihr selbst oder durch die Arbeitgeberin im betrieblichen Arbeitszeiterfassungssystem einzutragen sind. Die Übertragung der Verpflichtung auf die Arbeitnehmerin ist erforderlich, wenn mangels entsprechender technischer Vorkehrungen die korrekte Arbeitszeiterfassung im Home-Office ohne Mitwirkung der Arbeitnehmerinnen gar nicht möglich wäre.

Zu den unterschiedlichen Möglichkeiten der rechtskonformen Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung im Home-Office wird auf die Ausführungen unter Punkt 3. verwiesen.

4.5. Mehr- und Überstunden im Home-Office

Die Erbringung zuschlagspflichtiger Mehr- und Überstunden ist grundsätzlich nicht auf die Arbeit in der Betriebsstätte beschränkt. Überstunden iSd § 6 Abs 1 AZG können daher auch im Home-Office anfallen.

Ob und ab welchem Zeitpunkt Mehr- bzw Überstunden anfallen, hängt grundsätzlich vom jeweiligen Arbeitszeitmodell ab, sowie ob die Arbeitsleistungen angeordnet oder auf sonstige Weise vereinbart waren. Bei gleitender Arbeitszeit können Überstunden also grundsätzlich nicht durch selbsteingeteiltes Überschreiten der zugelassenen Normalarbeitszeit anfallen.

Die Problematik rund um Überstunden und deren Vergütung wird im Home-Office aufgrund der eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeberinnen noch einmal verstärkt. Aus diesem Grund sollten auch in der Home-Office-S. 56Vereinbarung konkrete Regelungen getroffen werden, unter welchen Voraussetzungen Mehr- und Überstunden zulässig sind und vergütet werden.

In der Praxis wird die Erbringung von Mehr- oder Überstunden oftmals untersagt, außer die Mehrleistungen wurden aufgrund einer (schriftlichen) Anordnung der Arbeitgeberin erbracht. Bei vorhandenem Gleitzeitmodell wird das Ausmaß der Arbeitsleistung auch mit der vertraglichen Normalarbeitszeit beschränkt, sodass im Home-Office auch der Erwerb von Zeitguthaben ausgeschlossen ist.

4.6. Home-Office ≠ Rufbereitschaft ≠ Arbeitsbereitschaft

Bestehen für die Tätigkeitsverrichtung im Home-Office Regelungen betreffend eine Kernzeit oder auch eine darüber hinausgehende verpflichtende Erreichbarkeit, handelt es sich hierbei um Elemente der Arbeitszeitvereinbarung und nicht um Rufbereitschaft.

Hält sich die Arbeitnehmerin dagegen aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung zu Hause auf und hält sich arbeitsbereit, ohne aber tatsächlich Arbeitsleistungen zu erbringen, liegt kein Home-Office, sondern unter Umständen Ruf- oder Arbeitsbereitschaft vor. Unter Arbeitsbereitschaft versteht man Arbeitszeit, in der die Arbeitnehmerin zwar keine Arbeitsleistung erbringt, sich aber an einem von der Arbeitgeberin bestimmten Ort zur jederzeitigen Aufnahme der Arbeit bereithalten muss. Bei der Rufbereitschaft ist der Aufenthaltsort dagegen frei bestimmbar und die Arbeitszeit beginnt, wenn die Arbeitgeberin einen Einsatz anordnet. Für diese Formen der Arbeitsorganisation gelten gesetzliche und oft auch kollektivvertragliche Sonderbestimmungen.

4.7. Bewegungs- bzw Wegzeiten

Durch partielles Home-Office, das teilweise auch halbe Arbeitstage im Büro oder an anderen vereinbarten Orten beinhaltet, kommt es verstärkt zu Bewegungszeiten der Arbeitnehmerinnen. Es stellt sich daher die Frage, ob die „Bewegung“ zwischen den jeweiligen Orten als Arbeitszeit zählt oder nicht, wobei es im Hinblick auf die Beurteilung im Wesentlichen wohl auf die getroffene Vereinbarung ankommen wird.

Ganz generell zählt die sog Wegzeit von der privaten Wohn- oder Aufenthaltsstätte zur und von der Arbeit nicht als Arbeitszeit. Für Fälle von partiellem Home-Office (also Wechsel der Arbeitnehmerinnen von der Betriebsstätte ins S. 57Home-Office oder umgekehrt an einem Arbeitstag) stellt sich die Frage, ob dies genauso beurteilt werden kann. Vertreten wird, dass dann, wenn die Wohnstätte der Arbeitnehmerin als weiterer Dienstort vertraglich verankert ist, die Zeit zwischen Betrieb und Wohnstätte nicht als Arbeitszeit, sondern als Wegzeit zu sehen ist. Hierbei ist aber zu differenzieren, wie sich aus der Rsp des OGH ergibt:

Im Jahr 2012 entschied der Oberste Gerichtshof, dass die Wegzeit zwischen zwei Arbeitsorten als Teil der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung und damit als Arbeitszeit im engeren Sinn gewertet werden muss, wenn sie so knapp bemessen ist, dass der Arbeitnehmerin keinerlei freie Gestaltungsmöglichkeit bleibt. Folgerichtig judizierte das Höchstgericht aber in einem anderen Fall, dass es sich bei den Pausen von zwei bis fünf Stunden zwischen dem ersten und zweiten Teil sogenannter „Zweiteiler-Dienste“ der bei einem Verkehrsunternehmen beschäftigten Buschauffeure nicht um Arbeitszeit handelt. Im Zuge solcher Dienste wird der erste Teil der Arbeit am Vormittag erbracht und nach einer Unterbrechung von eben zwei bis fünf Stunden der zweite Teil an einem anderen Standort fortgesetzt. Da zwischen den Dienstteilen keine Inanspruchnahme der Arbeitnehmerinnen erfolgt, liegt keine Arbeitszeit vor, sondern vielmehr Freizeit oder Pausen.

Bei Home-Office ist demnach zu differenzieren. Wurden zwischen den Vertragsparteien mehrere Arbeitsorte vereinbart, so gilt der Weg zwischen dem Home-Office und dem betrieblichem Arbeitsort jedenfalls dann nicht als Arbeitszeit, wenn den Arbeitnehmerinnen keine Vorgaben hinsichtlich der Dauer der Wegzeit gemacht werden. Verlässt eine Arbeitnehmerin also bspw um 12:00 Uhr ihren Arbeitsplatz und arbeitet erst nach mehreren Stunden in ihrem Home-Office weiter, liegt eine Arbeitsunterbrechung vor, die nicht als Arbeitszeit zu werten ist.

Befindet sich die Arbeitnehmerin aber im Home-Office und muss bspw auf Anweisung ihrer Arbeitgeberin umgehend auf dem schnellstmöglichen Weg in den Betrieb kommen, so handelt es sich bei dieser Wegstrecke jedenfalls um Arbeitszeit.

In der Praxis wird daher in Home-Office-Vereinbarungen oftmals klargestellt, dass nur von der Arbeitgeberin veranlasste „Wegzeiten“ im Zusammenhang mit dem Home-Office zur Arbeitszeit zählen. Ähnliche Regelungen sind oftmals auch in Kollektivverträgen enthalten.

S. 584.8. Abgrenzung mobiles Arbeiten und Reisezeit

Weniger ein Thema des klassischen Home-Office, iSe „Arbeiten von zuhause aus“, sondern eher eines des sog Anywhere Office, ist die Frage nach der Abgrenzung zwischen mobilen (Voll-)Arbeitszeiten und Reisezeiten.

Reisezeit fällt an, wenn die Arbeitnehmerin ihren Dienstort bzw ihre Arbeitsstätte im Auftrag der Arbeitgeberin verlässt, um an anderen Orten ihre Arbeitsleistung zu erbringen, sofern die Arbeitnehmerin während der Reisebewegung keine Arbeitsleistungen zu erbringen hat. Aufgrund dieser Definition ergibt sich, dass auch Dienstreisezeiten Arbeitszeit sind, weil die Selbstbestimmungsmöglichkeit der Arbeitnehmerin über die Verwendung dieser Zeiten ausgeschlossen ist.

Beim mobilen Arbeiten „in Bewegung“ oder außerhalb der vereinbarten Arbeitsstätten ist zunächst zu prüfen, ob die Reisebewegung von der Arbeitgeberin veranlasst wurde. Nur in diesem Fall kommen die Regelungen über Dienstreisen zur Anwendung und ist die Reisebewegung als sog passive Reisezeit zu vergüten. Passive Reisezeiten sind Arbeitszeiten mit geringerer Arbeitsintensität, die unter Umständen auch niedriger entlohnt werden können. Durch Reisezeiten können zudem gemäß § 20b Abs 2 AZG die Höchstgrenzen der Arbeitszeit überschritten werden.

Im Unterschied dazu ist die Verrichtung von „normalen“ Arbeitsleistungen während der Reisezeit wie bspw Telefonate, Kundenkontakte, das Erstellen einer Präsentation, etc auf Anordnung der Arbeitgeberin oder aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung als Vollarbeitszeit zu werten. Solche Arbeitszeiten sind dementsprechend voll zu entlohnen und es sind auch die Arbeitszeithöchstgrenzen zu berücksichtigen. Soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis der Arbeitnehmerin gehört, zählt sie stets auch zur Arbeitszeit im engeren Sinn. Dann unterscheidet sie sich nicht von einer Tätigkeit im Anywhere-Office, die aufgrund einer Vereinbarung eben auch „unterwegs“ erbracht werden kann. In beiden Fällen sollte jedenfalls vereinbart werden, dass die gesetzlichen und betrieblichen Datenschutzstandards eingehalten werden.