S. 259XI. Gesellschafterwechsel und Zusammenschlusskontrolle

A. Einleitung

Die Zusammenschlusskontrolle ist neben dem Kartellverbot (§§ 1 ff KartG) und dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 4 ff KartG) als dritte Säule der Wettbewerbspolitik anzusehen. Das österreichische Zusammenschlusskontrollregime ist ein vergleichsweise junger Rechtsbereich. Bereits im KartG 1972 wurde ein Anmeldesystem für Zusammenschlüsse geschaffen. Erst mit der KartG-Nov 1993 wurde jedoch auch eine Kontrolle anmeldebedürftiger Zusammenschlüsse eingeführt.

Das Ziel der Zusammenschlusskontrolle ist es, die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu verhindern, und so eine „Marktstruktur mit einer möglichst großen Anzahl ‚selbständiger‘ Marktteilnehmer und das daraus resultierende Potential zum Wettbewerb“ zu erhalten. Dabei geht es „um strukturpolitische Ziele und nicht um den Schutz einzelner Mitbewerber vor missbräuchlichem Verhalten“. Ausgehend vom Charakter der Zusammenschlusskontrolle als Strukturkontrolle sollen nur Vorgänge erfasst werden, die zu einer dauerhaften Änderung der Marktstruktur führen. Diese Prognose hat ex ante zu erfolgen.

Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen sind bei der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) anzumelden, wenn bestimmte Umsätze oder der Transaktionswert überschritten werden und keine Anmeldebedürftigkeit nach der Europäischen Fusionskontrollverordnung (FKVO) gegeben ist (s XI.B. – XI.D.).

Die Amtsparteien (BWB und Bundeskartellanwalt) können binnen vier Wochen über die Stellung eines Prüfungsantrags entscheiden (Phase 1). Die eigentliche Prüfung von Zusammenschlüssen dauert fünf Monate (Phase 2) und erfolgt durch das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht (KG), mit dem Obersten Gerichtshof (OGH) als Kartellobergericht als Rechtsinstanz (XI.E.2.e)).

Materielles Prüfungskriterium der österreichischen Zusammenschlusskontrolle ist die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Selbst bei Erfüllung dieses Untersagungskriteriums sind Zusammenschlüsse freizugeben, wenn bestimmte Rechtfertigungsgründe bestehen. Ein Zusammenschluss kann zudem auch unter Auflagen oder Beschränkungen freigegeben werden. Für Medienzusammenschlüsse bestehen weitere Voraussetzungen. Im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle sind auch Nebenabreden zu prüfen, die mit einem Zusammenschluss unmittelbar verbunden und für diesen notwendig sind (XI.F.6.)

S. 260B. Unternehmensbegriff

Die Adressaten der Zusammenschlusskontrolle sind Unternehmen. Der Begriffsdefinition wird in diesem Zusammenhang eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde gelegt. Demnach wird unter einem Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, verstanden. Vor dem Hintergrund des Telos der Zusammenschlusskontrolle müssen daher mindestens zwei Unternehmen eine wirtschaftlich ausübende Tätigkeit entfalten. Umfasst sind Übernahmen, bei denen eine Erwerberin ein Zielunternehmen kauft und Fusionen, durch die Unternehmen ihre Geschäftstätigkeit zusammenführen. Daher kann auch eine GmbH diesen Unternehmensbegriff erfüllen. Auch Gesellschafter von GmbHs und sonstige am Unternehmen beteiligte Personen können Unternehmer im zusammenschlussrechtlichen Sinn sein, wenn sie über die bloße Verwaltung der Beteiligung hinaus wirtschaftlich planend oder lenkend Einfluss auf die Leitung des Unternehmens nehmen. Daher kommt es wesentlich darauf an, dass sich das an einem Zusammenschluss beteiligende Rechtssubjekt unternehmerisch betätigt, dh wirtschaftliche Leitungsmacht ausübt und insbesondere die für die Marktstellung wesentlichen Entscheidungen trifft oder zumindest jederzeit treffen könnte. Vor diesem Hintergrund ist im Umkehrschluss nicht jeder, der einen Geschäftsanteil an einer GmbH besitzt, automatisch als Unternehmer iSd Zusammenschlusskontrolle zu qualifizieren.

Es ist strittig, ob auch die potenzielle Unternehmereigenschaft vom zusammenschlussrechtlichen Unternehmensbegriff umfasst ist.

1. Beteiligte Unternehmen

Die beteiligten Unternehmen richten sich nach dem jeweiligen Zusammenschlussvorhaben. Als an einem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen im zusammenschlussrechtlichen Sinn gelten in der Regel einerseits das erwerbende Unternehmen, andererseits das zu erwerbende Unternehmen bzw der zu erwerbende Unternehmensteil. In Bezug auf die originäre Neugründung eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens gelten hingegen die Gründerunternehmen als beteiligte Unternehmen.

Dagegen ist das veräußernde Unternehmen regelmäßig kein beteiligtes Unternehmen, sofern es keine zusammenschlussrechtlich relevante Beteiligung am zu erwerbenden Unternehmen mehr hält. Die Definition als beteiligtes Unternehmen ist insbesondere auch für die Umsatzberechnung von Bedeutung (vgl XI.D.1.a)).

S. 261C. Zusammenschlusstatbestände

Eine Unternehmenstransaktion erfüllt einen Tatbestand des österreichischen Zusammenschlusskontrollregimes, wenn das Zusammenschlussvorhaben einen der in § 7 KartG taxativ aufgezählten Tatbestände erfüllt. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass dieselbe Unternehmenstransaktion auch mehrere Zusammenschlusstatbestände iSd § 7 KartG erfüllen kann.

Ein Zusammenschlusstatbestand wird immer bereits dann erfüllt, wenn einer der in § 7 KartG umschriebenen Tatbestände seinem äußeren Erscheinungsbild nach erfüllt ist. Auf den konkreten Willen der Beteiligten kommt es in diesem Zusammenhang regelmäßig nicht an.

1. Erwerb eines Unternehmens bzw Unternehmensteils

Vom Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 1 KartG wird der Erwerb eines Unternehmens erfasst. Ein Erwerbsvorgang im zusammenschlussrechtlichen Sinn wird unabhängig von der gewählten gesellschaftsrechtlichen Übertragungsform begründet. Der Erwerb eines Unternehmens iSd § 7 Abs 1 Z 1 KartG kann etwa durch Gesamtrechtsnachfolge mittels gesellschaftsrechtlicher Verschmelzung und Umwandlung oder durch Einzelrechtsnachfolge mittels gesellschaftsrechtlichem Asset Deal erfolgen.

§ 7 Abs 1 Z 1 KartG umfasst auch den Erwerb eines Unternehmens „zu einem wesentlichen Teil“. Einen Unternehmensteil können zB Betriebsanlagen, gewerbliche Schutzrechte oder Arbeitnehmer darstellen.

Auf der Basis einer Einzelfallentscheidung ist zu beurteilen, ob ein Unternehmensteil auch das Kriterium der Wesentlichkeit erfüllt. Abstrakt gesprochen ist ein Unternehmensteil wesentlich, wenn der erworbene Unternehmensteil dem Erwerber die Möglichkeit bietet, in eine Marktstellung des Verkäufers einzutreten. Anerkannt ist, dass es sich etwa bei Kundenlisten, Geschäftsbereichen, Produktionsstandorten, Filialen, Markenrechten, Patentrechten, einer Vertriebsmannschaft oder auch einer ausreichend großen Anzahl von Schlüsselarbeitskräften, die von einem Konkurrenten übernommen werden, um wesentliche Unternehmensteile handelt. Selbst der Abschluss eines langfristigen, exklusiven Lizenzvertrags kann unter bestimmten Voraussetzungen vor allem bei Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für einen längeren Zeitraum als wesentlicher Unternehmensteil qualifiziert werden. Der Begriff des wesentlichen Unternehmensteils kann auch eine Betriebsstätte oder den Teilerwerb einer Betriebsstätte umfassen, wenn dafür gesorgt wird, dass der betriebsbezogene Marktanteil auf den Erwerber übergeht.

S. 262Im Detail können sich Abgrenzungsfragen zur Wesentlichkeit eines Unternehmensteils stellen. In diesem Zusammenhang werden etwa ausschließlich unternehmensintern genützte Unternehmensteile angeführt.

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die abstrakte Eignung eines Unternehmensteils, die Stellung des Erwerbers zu verändern, für die Qualifikation als „wesentlich“ iSd § 7 Abs 1 Z 1 KartG ausreicht.

2. Betriebsüberlassung und Betriebsführung

Der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 2 KartG erfasst sowohl die Betriebsüberlassung als auch die Betriebsführung.

Als Betriebsüberlassungsverträge sind solche Verträge anzusehen, bei denen die tatsächliche Sachherrschaft (der Besitz) über das Betriebsvermögen oder Teile desselben und deren Nutzung zu bestimmten festgelegten Bedingungen auf ein anderes Unternehmen übertragen wird. Diese räumen einem Unternehmen das Recht ein, den Betrieb eines anderen Unternehmens oder einer bzw mehrerer Betriebsstätten frei von Weisungen des anderen Unternehmens zu führen.

Der häufigste Anwendungsfall einer Betriebsüberlassung ist die Verpachtung iSd § 1090 ff ABGB. Der geforderten Weisungsfreiheit des Bestandnehmers (Pächter) ist es nicht abträglich, wenn der Bestandgeber (Verpächter) eines Einkaufszentrums über das typische Recht eines Bestandgebers verfügt (etwa hinsichtlich eines umsatzabhängigen Bestandzinses, dementsprechenden Informationsrechten des Bestandgebers und Vorgaben zu den Öffnungszeiten). Darüber hinausgehende Kontroll- und Einflussmöglichkeiten können eine gemeinsame Kontrolle begründen. Für die Verwirklichung des Zusammenschlusstatbestands iSd § 7 Abs 1 Z 2 KartG ist es notwendig, dass der Pächter bereits Unternehmer im zusammenschlussrechtlichen Sinne ist. Als beteiligte Unternehmen im Zusammenhang mit Verpachtungen gelten zum einen der Pächter, zum anderen der Bestandgegenstand (verpachtetes Unternehmen). Nach der Beendigung des Pachtverhältnisses geht die Beherrschungsmöglichkeit über das verpachtete Unternehmen wieder auf den Verpächter über, wodurch der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 5 KartG verwirklicht wird.

Weitere Anwendungsfälle der Betriebsüberlassung sind die Innenpacht sowie die Fruchtnießung iSd § 509 f ABGB. Der Abschluss eines handelsvertreterähnlichen Vertrags begründet dagegen keinen Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 2 KartG.

Darüber hinaus erfasst der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 2 KartG auch die Betriebsführung. Die Definition eines Betriebsführungsvertrags ist nicht eindeutig geklärt. S. 263Überwiegend wird die Meinung vertreten, dass bei einem Betriebsführungsvertrag ein Betrieb von seinem Eigentümer, aber auf Rechnung und Risiko eines Dritten geführt wird. In dieser Hinsicht werden in der Regel Weisungsrechte zu Gunsten des Risikoträgers ausbedungen.

Sowohl für die Betriebsüberlassung als auch für die Betriebsführung kommt es für die Erfüllung des Zusammenschlusstatbestands des § 7 Abs 1 Z 2 KartG auf eine Dauerhaftigkeit an. Dieses Kriterium wurde bei einer Kündigungsfrist von zehn Jahren und einem fünfjährigen Verzicht auf eine ordentliche Kündigung sowie einer Verlängerung um weitere fünf Jahre, wenn nicht zum Ablauf der ersten fünf Jahre gekündigt wurde, als ausreichend angesehen. Sofern aufgrund fehlender Dauerhaftigkeit der Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 2 KartG nicht erfüllt ist, gilt das Kartellverbot iSd § 1 KartG bzw Art 101 AEUV.

3. Erwerb von Anteilen

Ein häufiger Anwendungsfall der Zusammenschlusskontrolle ist der unmittelbare oder mittelbare Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen. Der Erwerb gemäß § 7 Abs 1 Z 3 KartG erfasst sowohl den Erwerb von Anteilen an einer GmbH (sowie andere Kapitalgesellschaften) als auch den Erwerb von Gesellschaftsrechten in Personengesellschaften. Vom Tatbestand des § 7 Abs 1 Z 3 KartG ist sowohl der derivative als auch der originäre Erwerb von Anteilen erfasst. Entscheidend ist, dass sich ein Unternehmer – gegebenenfalls auch neu zu gründenden – Gesellschaft, die unternehmerisch tätig ist, iSd § 7 Abs 1 Z 3 KartG beteiligt. In diesem Zusammenhang ist eine reine „Mantelgesellschaft“ nicht ausreichend.

Der Zusammenschlusstatbestand iSd § 7 Abs 1 Z 3 KartG wird bei einem Anteilserwerb durch Erreichen oder Überschreiten eines Beteiligungsgrads von 25 % und 50 % verwirklicht. Bei § 7 Abs 1 Z 3 KartG handelt es sich um einen abstrakten Gefährdungstatbestand. Das Erreichen oder Überschreiten des Beteiligungsgrads wird daher formal angewendet. Beim Erwerb bloßer Minderheitsbeteiligungen von zumindest 25 % ist keine konkrete Beherrschungsmöglichkeit erforderlich, um einen Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 3 KartG zu verwirklichen. Daher ist zu beachten, dass auch eine bloße Minderheitsbeteiligung, die einen Beteiligungsgrad von 25 % erreicht oder überschreitet, jedenfalls tatbestandsmäßig iSd § 7 Abs 1 Z 3 KartG ist. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass durch die wirtschaftliche Betrachtungsweise iSd § 20 KartG Umgehungskonstruktionen hintangehalten werden sollen. Daher kann auch eine Minderheitsbeteiligung von unter 25 % den Zusammenschlusstatbestand (etwa eine Beteiligung von 24,9 %) des § 7 Abs 1 Z 3 KartG verwirklichen.

S. 264Der Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 3 KartG kann auch dann erfüllt sein, wenn zwar der Erwerb weniger als 25 % der Anteile und Stimmrechte umfasst, jedoch aufgrund einer atypischen Satzungsgestaltung Rechte eingeräumt werden, die normalerweise nur ein Gesellschafter hat, der mindestens über eine Beteiligung von 25 % verfügt. Der Erwerb eines Anteils von 12,5 % am Grundkapital einer Gesellschaft, welcher 25 % der Stimmrechte entspricht, kann ebenfalls iSd § 7 Abs 1 Z 3 KartG tatbestandsmäßig sein.

Wenn eine Beteiligung 50 % erreicht oder überschreitet (entweder durch erstmaligen Erwerb oder Aufstockung einer Minderheitsbeteiligung), verwirklicht das ebenfalls den Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 3 KartG. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass bei einer Aufstockung der Beteiligung auf über 50 % zwar § 7 Abs 1 Z 3 KartG nicht mehr einschlägig ist, bei einer damit einhergehenden relevanten Veränderung der Kontrollverhältnisse allerdings der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 5 KartG erfüllt sein kann (vgl XI.C.6.).

Neben dem unmittelbaren Erwerb von Anteilen kann auch ein bloß mittelbarer Erwerb von Anteilen von § 7 Abs 1 Z 3 KartG erfasst sein. Der mittelbare Erwerb von Anteilen kann etwa über eine Holding, Tochtergesellschaft, Stiftung oder über einen Treuhänder erfolgen. Zur Verwirklichung des Zusammenschlusstatbestands des § 7 Abs 1 Z 3 KartG bei einem mittelbaren Erwerb über mehrere Stufen muss zumindest jener Einfluss vorliegen, der mit einer unmittelbaren Beteiligung von 25 % oder mehr verbunden ist. In diesem Fall wird das Tochter- bzw Enkelunternehmen, auch über mehrere Ebenen, beherrscht. Dagegen ist beim mittelbaren Erwerb von Anteilen keine „Durchrechnung“ von Beteiligungen vorzunehmen, um in Summe die jeweiligen Beteiligungsschwellen von 25 % bzw 50 % zu erreichen.

Insbesondere in Bezug auf nicht-kontrollierende Minderheitsbeteiligungen ist darauf hinzuweisen, dass in diesen Fällen in der Regel das kartellrechtliche Konzernprivileg nicht zur Anwendung kommt. In dieser Konstellation gelten im Verhältnis zwischen der Minderheitsgesellschaft und den Gesellschaftern die Bestimmungen des Kartellverbots gemäß § 1 ff KartG und Art 101 AEUV.

4. Personengleichheit

Gemäß § 7 Abs 1 Z 4 KartG gilt das Herbeiführen der Personengleichheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder der zur Geschäftsführung berufenen Organe oder der Aufsichtsräte von zwei oder mehreren Gesellschaften, die Unternehmer sind, als Zusammenschlusstatbestand.

S. 265Die geforderte Personengleichheit muss nicht in gleichartigen Organen vorliegen. MaW: Auch die Personengleichheit der Hälfte der Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs der einen Gesellschaft und die Personengleichheit der Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats der anderen Gesellschaft ist hinsichtlich § 7 Abs 1 Z 4 KartG tatbestandsmäßig.

Zur Geschäftsführung berufene Organe finden sich im formellen Sinne nur bei juristischen Personen (etwa die Geschäftsführung bei der GmbH). Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemäß § 20 KartG gelten allerdings auch geschäftsführende Gesellschafter von Personengesellschaften und Einzelkaufleute als Organe iSd § 7 Abs 1 Z 4 KartG. Daraus folgt, dass auch dann, wenn ein Einzelunternehmer Alleingesellschafter einer GmbH wird, der Zusammenschluss des § 7 Abs 1 Z 4 KartG verwirklicht wird.

5. Gemeinschaftsunternehmen

Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) verwirklicht einen Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 2 KartG. Ein Gemeinschaftsunternehmen liegt demnach vor, wenn es auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (sog Vollfunktion). Vom Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 2 KartG wird nach der bisherigen Rsp nur eine originäre Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens erfasst, weil dieser Tatbestand die Gründung eines neuen Marktteilnehmers voraussetzt. In diesem Zusammenhang wird auch von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen gesprochen.

Die Auslegungs- und Abgrenzungsfragen hinsichtlich zusammenschlussrechtlich relevanten Gemeinschaftsunternehmen können im Einzelfall komplex sein. Vor dem Hintergrund der gleichartigen Bestimmung in Art 3 Abs 4 FKVO können die Erfahrungen im Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle betreffend Gemeinschaftsunternehmen auch zur Auslegung des innerstaatlichen Rechts herangezogen werden.

Aus dem Begriff des Gemeinschaftsunternehmens lässt sich schon ableiten, dass das Erfordernis von „gemeinsamer Beherrschung“ (maW: gemeinsame Kontrolle) für die Erfüllung des Zusammenschlusstatbestands iSd § 7 Abs 2 KartG vorliegen muss. In Anlehnung an das europäische Zusammenschlusskontrollregime liegt gemeinsame Kontrolle dann vor, wenn die Gründungsunternehmen bei strategischen Entscheidungen in Bezug auf die Geschäftstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auf das gegenseitige Einvernehmen angewiesen sind. Gemeinsame Kontrolle kann sowohl rechtlich als auch faktisch begründet werden. Gemeinsame Kontrolle wird in der Regel vermittelt, S. 266wenn zwei Gründungsunternehmen (paritätisch) mit den gleichen Stimmrechten an einem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt sind oder die gleiche Anzahl von Mitgliedern in die Entscheidungsorgane eines Gemeinschaftsunternehmens entsendet werden. Darüber hinaus können auch Vetorechte betreffend das strategische Wirtschaftsverhalten eines Gemeinschaftsunternehmens gemeinsame Kontrolle vermitteln, etwa hinsichtlich Unternehmensleitung, Finanzplanung, Geschäftsplan oder (größere) Investitionen.

Ob ein Kontrollwechsel von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle über ein bestehendes Unternehmen einen Zusammenschluss verwirklicht, war Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH. Demnach kann im Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle ein solcher Kontrollwechsel einen Zusammenschluss darstellen, wenn das daraus entstehende Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer wirtschaftlichen Einheit erfüllt. Allfällige Auswirkungen der Entscheidung des EuGH auf die kartellgerichtliche Judikatur zu Gemeinschaftsunternehmen werden noch abzuwarten sein.

Für die Kriterien der wirtschaftlichen Selbständigkeit und der Dauerhaftigkeit kommt es darauf an, dass das Gemeinschaftsunternehmen über ausreichende Mittel verfügt, um – unabhängig von den Gründerunternehmen – langfristig am Markt seine Tätigkeit ausüben zu können. Diese Voraussetzung kann durch dem Gemeinschaftsunternehmen zur Verfügung stehende ausreichende Ressourcen, wie finanzielle Mittel, Personal sowie materielle und immaterielle Vermögenswerte, erfüllt werden. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens gegenüber den Gründerunternehmen innerhalb einer Anlaufphase von drei Jahren spricht in der Regel nicht gegen die wirtschaftliche Selbständigkeit des Gemeinschaftsunternehmens. Eine bloße Hilfstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens gegenüber den Gründerunternehmen reicht hingegen nicht aus.

Gemeinschaftsunternehmen, die nur bestimmte Hilfsfunktionen für die Gründerunternehmen übernehmen, werden als Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen bezeichnet. Mangels Vollfunktionseigenschaft erfüllen diese Gemeinschaftsunternehmen nicht einen Zusammenschluss nach § 7 Abs 2 KartG, sondern nach § 7 Abs 1 KartG. Sofern dadurch kein Zusammenschlusstatbestand verwirklicht wird, ist die Kooperation nach § 1 KartG zu prüfen.

6. Wesentlicher wirtschaftlicher Einfluss

Nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG gilt als Zusammenschluss auch jede sonstige Verbindung von Unternehmen, aufgrund derer ein Unternehmer unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben kann. Dabei handelt es S. 267sich um einen Auffangtatbestand, der nur dann zum Tragen kommt, wenn die Tatbestände des § 7 Abs 1 Z 1–4 KartG nicht erfüllt sind. Vor dem Hintergrund der gleichartigen Bestimmung in Art 3 FKVO können diesbezüglich die Grundsätze aus der europäischen Fusionskontrolle sinngemäß auch für die Auslegung des § 7 Abs 1 Z 5 KartG herangezogen werden.

Beherrschender Einfluss im zusammenschlussrechtlichen Sinne ist weiter zu verstehen als die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, wie bspw in § 115 GmbHG oder betreffend die Konzernrechnungslegung im UGB.

Daraus folgt zum einen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 115 GmbHG beherrschender Einfluss iSd § 7 Abs 1 Z 5 KartG jedenfalls vorliegt. Zum anderen wird beherrschender Einfluss nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG auch dann vermittelt, wenn die Beherrschung möglich ist. Entscheidend ist, ob ein Unternehmen bei den für die Markt- und Wettbewerbsstellung ausschlaggebenden Entscheidungen (zB über Investitionen, Produktion und Vertrieb) seine eigenen wettbewerblichen Interessen in einem anderen Unternehmen durchsetzen kann.

Daher muss sich die Beherrschungsmöglichkeit grundsätzlich auf strategische Entscheidungen hinsichtlich des Marktverhaltens eines Unternehmens beziehen. Nicht notwendig iSd § 7 Abs 1 Z 5 KartG ist es, dass sich die Beherrschung auf alle Einzelheiten des Tagesgeschäfts bezieht. Unter der Bezugnahme auf die europäische Entscheidungspraxis kann die Vermittlung von beherrschendem Einfluss etwa durch die Entscheidung über die Besetzung der Unternehmensleitung, die Finanzplanung, den Geschäftsplan oder (größere) Investitionen erfolgen. In diesem Zusammenhang können auch entsprechende Vetorechte relevant sein. Dagegen werden bloße Investitionsschutzrechte, über die typischerweise Minderheitsgesellschafter verfügen, isoliert betrachtet in der Regel keine Beherrschungsmöglichkeit vermitteln.

Die Beherrschungsmöglichkeit kann sowohl rechtlich als auch faktisch über alleinige Kontrolle oder gemeinsame Kontrolle begründet werden und muss auf Dauer angelegt sein.

Alleinige Kontrolle liegt nicht nur vor, wenn ein Unternehmen die Stimmrechtsmehrheit an einem anderen Unternehmen hält, also strategische Geschäftsentscheidungen gegen den Willen der anderen Gesellschafter durchsetzen kann, sondern etwa auch dann, wenn ein einzelner Gesellschafter strategische Entscheidungen durch ein Veto verhindern, nicht jedoch allein durchsetzen kann (sog negative alleinige Kontrolle).

S. 268Für das Kriterium der Dauerhaftigkeit wurde schon eine Vereinbarung hinsichtlich einer zehnjährigen Kündigungsfrist für ausreichend angesehen.

Ein Zusammenschluss iSd § 7 Abs 1 Z 5 KartG kann auch bei einem Kontrollwechsel verwirklicht werden. Vor diesem Hintergrund kann etwa bei einem Wechsel von gemeinsamer auf alleinige Kontrolle, auch wenn keine Beteiligungsschwelle des § 7 Abs 1 Z 3 KartG erreicht oder überschritten wird, der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 5 KartG erfüllt sein.

Einen Sonderfall können Kaufoptionen (Call-Optionen) darstellen, die in der Regel das Recht, innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder zu einem bestimmten Zeitpunkt Anteile an einem Unternehmen zu einem bestimmten Wert zu erwerben, begründen. In einer wertenden Gesamtschau kann daher auch die wahrscheinliche (zeitnahe) Ausübung einer Kaufoption zum Erwerb alleiniger Kontrolle oder zu einem Kontrollwechsel führen und einen Zusammenschluss gemäß § 7 Abs 1 Z 3 KartG begründen.

Zu abstrakt und unbestimmt gehaltene Kaufoptionen sind jedoch nicht geeignet, Gegenstand einer Zusammenschlussanmeldung zu sein, um diese in eventu zusammenschlussrechtlich freizugeben (vgl XI.E.1.b)).

7. Konzernprivileg

Im Lichte der obigen Ausführungen soll die Zusammenschlusskontrolle wettbewerbsschädigende Konzentrationsvorgänge durch externes Unternehmenswachstum verhindern und eine möglichst große Anzahl von selbständigen Marktteilnehmern erhalten, um das daraus resultierende Potenzial zum Wettbewerb zu erhalten. Folglich wird gemäß § 7 Abs 4 KartG kein Zusammenschlusstatbestand verwirklicht, wenn alle beteiligten Unternehmen einem Konzern angehören. In § 7 Abs 4 KartG wird hinsichtlich des Konzerns auf die gesellschaftsrechtlichen Regelungen in § 15 AktG und § 115 GmbH Bezug genommen.

Im Ergebnis ist jedoch festzuhalten, dass die Zielrichtung der gesellschaftsrechtlichen Konzernregelungen und die zusammenschlussrechtlichen Bestimmungen unterschiedlich ist. Daher sind die Charakteristika des Phänomens „Konzern“ vor dem Hintergrund der zusammenschlussrechtlichen Regelungen zu interpretieren. Für den Konzernbegriff des § 7 Abs 4 KartG ist auch die bloße Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme ausreichend.

Damit wird deutlich, dass es bei einer am Zweck des § 7 Abs 4 KartG orientierten Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls für die Annahme eines zusammenschlussrechtlichen Konzernverhältnisses genügen kann, wenn die beteiligten Unternehmen iSd § 7 Abs 1 Z 5 KartG miteinander verbunden sind. Es werden allerdings nicht alle Vorgänge, die einen beherrschenden Einfluss gemäß § 7 Abs 1 Z 5 KartG vermitteln, vom zusammenschlussrechtlichen Konzernprivileg umfasst. Im Falle einer „Aufstockung“ S. 269einer nicht-kontrollierenden Minderheitsbeteiligung von 25 % auf zumindest 50 % der Anteile wird jedenfalls der Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 3 KartG und ggf nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG verwirklicht, wenn Kontrolle erworben wird. Selbiges gilt auch für den Fall des Kontrollwechsels von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle, wodurch der Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 Abs 1 Z 5 KartG erfüllt wird.

8. Medienzusammenschlüsse

Das österreichische Zusammenschlusskontrollregime sieht für Medienzusammenschlüsse besondere Regelungen vor. Zum einen bestehen diesbezüglich Multiplikatoren betreffend die Umsatzschwellen für eine Anmeldepflicht. Zum anderen bezieht sich der materielle Prüfungsmaßstab neben der Verhinderung der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 13 KartG auch auf die Verhinderung einer Beeinträchtigung der Medienvielfalt.

Ein Medienzusammenschluss liegt gemäß § 8 KartG vor, wenn mindestens zwei Medienunternehmen, Mediendienste oder Medienhilfsunternehmen am Zusammenschluss beteiligt sind oder Unternehmen, die an einem solchen mindestens zu 25 % beteiligt sind. Im Hinblick auf die Begriffsdefinition wird zu Medienunternehmen oder Mediendiensten auf § 1 Abs 1 Z 6 MedienG, BGBl 1981/314 verwiesen.

Ein Medienunternehmen ist gemäß § 1 Abs 1 Z 6 MedienG ein Unternehmen, in dem die inhaltliche Gestaltung des Mediums besorgt wird sowie seine Herstellung und Verbreitung oder seine Ausstrahlung oder Abrufbarkeit entweder besorgt oder veranlasst werden. Die relevanten Kriterien hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung, der Herstellung und der Verbreitung müssen kumulativ vorliegen. Trotz des Verweises auf das MedienG ist der zusammenschlussrechtliche Unternehmensbegriff auch im Anwendungsbereich von § 8 KartG zu berücksichtigen.

Ein Mediendienst ist gemäß § 1 Abs 1 Z 6 MedienG ein Unternehmen, das Medienunternehmen wiederkehrend mit Beiträgen in Wort, Schrift, Ton oder Bild versorgt, wie etwa Nachrichten- und Bildagenturen oder Pressedienste.

Medienhilfsdienste sind in § 8 Abs 2 KartG abschließend geregelt. Dazu zählen Verlage, sofern sie nicht Medienunternehmen sind, Druckereien und Unternehmen der Druckvorstufe (Repro- und Satzanstalten), Unternehmen, die Werbeaufträge beschaffen oder vermitteln, Unternehmen, die den Vertrieb von Medienstücken im Großen besorgen und Filmverleihunternehmen.

D. Anmeldepflicht

Eine Unternehmenstransaktion, die einen Zusammenschlusstatbestand gemäß § 7 KartG verwirklicht, ist bei der BWB anzumelden, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten werden. Liegen Zweifel über die Notwendigkeit einer Anmeldung vor, ist ein Zusammenschluss sehr komplex oder sind die Marktanteile nach dem Zusammenschluss sehr hoch, kann in vielen Fällen zu einem Pränotifikationsgespräch geraten werden.

S. 2701. Umsatzbezogene Schwellenwerte

Zusammenschlussvorhaben bedürfen gemäß § 9 Abs 1 KartG der Anmeldung bei der BWB, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss weltweit insgesamt mehr als € 300 Mio, im Inland insgesamt mehr als € 30 Mio und mindestens zwei Unternehmen weltweit jeweils mehr als € 5 Mio an Umsatzerlösen erzielt haben.

Eine Ausnahme betreffend die Anmeldepflicht sieht § 9 Abs 2 KartG vor, wenn nur eines der beteiligten Unternehmen im Inland mehr als € 5 Mio und die übrigen beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt nicht mehr als € 30 Mio an Umsatzerlösen erzielt haben.

In Bezug auf Medienzusammenschlüsse iSd § 8 KartG sind gemäß § 9 Abs 3 KartG die Umsatzerlöse des § 9 Abs 1 KartG von Medienunternehmen und Mediendiensten mit 200, die Umsatzerlöse von Medienhilfsunternehmen mit 20 zu multiplizieren. Von dieser Besonderheit unberührt bleiben die Umsatzerlöse gemäß § 9 Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 1 KartG.

a) Berechnung

Die Berechnung des zusammenschlussrechtlich relevanten Umsatzes wird in § 22 KartG geregelt. Heranzuziehen ist der Umsatz der beteiligten Unternehmen. Dabei handelt es sich in der Regel um das erwerbende Unternehmen und das zu erwerbende Unternehmen (vgl XI.B.1.). Abzustellen ist in diesem Zusammenhang auf den Nettoumsatz, dh der Umsatz ist um Steuern und Abgaben zu bereinigen.

Unternehmen, die in der in § 7 KartG beschriebenen Form miteinander verbunden sind, gelten als ein Unternehmen. Umsätze aus Lieferungen und Leistungen zwischen diesen Unternehmen (sog „Innenumsätze“) sind in die Berechnung nicht einzubeziehen, weil es dadurch zu Doppelzählungen kommen würde.

Als relevante Umsatzerlöse sind daher jedenfalls Umsätze von jenen Unternehmen einzubeziehen, die an einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbar über eine Beteiligung (nach oben oder nach unten) von zumindest 25 % verfügen, ohne dass es auf einen beherrschenden Einfluss ankommt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Beteiligungen von unter 25 % für die Zwecke der Umsatzberechnung nicht relevant sind.

Im Zusammenhang mit mittelbaren Beteiligungen erfolgt eine Zurechnung nur, wenn an eine unmittelbare Beteiligung von zumindest 25 % auf der nächsten Beteiligungsstufe beherrschender Einfluss anschließt. Auch die Umsätze von Schwesterunternehmen oder weiteren (nach oben oder unten reichenden) Beteiligungsverästelungen sind zusammenschlussrechtlich zuzurechnen, wenn damit beherrschender Einfluss vermittelt wird.

S. 271Für unmittelbare und mittelbare Beteiligungen gilt gleichermaßen, dass die Zurechnung des Umsatzes vollständig erfolgt, und nicht etwa anteilsmäßig auf Basis des Beteiligungsgrads.

Für die Umsatzberechnung gemäß § 22 KartG sind sowohl Umsätze im Inland als auch im Ausland zu berücksichtigen. Wo Umsätze in geografischer Hinsicht zuzurechnen sind, ergibt sich in der Regel aus dem Sitz des Kunden, dh dem Ort der Leistungserbringung bzw Warenlieferung. Sollten Auslandsumsätze in Fremdwährungen vorliegen, sind diese auf Basis des jeweiligen Jahresmittelkurses der Europäischen Zentralbank (EZB) in € umzurechnen.

Es ist das Verständnis der BWB, dass bei der Berechnung der Umsatzerlöse nur die Umsätze von jenen Unternehmen heranzuziehen sind, die zum Zeitpunkt des Erwerbs mit den beteiligten Unternehmen auch tatsächlich iSd § 7 KartG verbunden sind. Die Berechnung des relevanten Umsatzes sollte grundsätzlich auf der Basis von geprüften Jahresabschlüssen für das relevante Geschäftsjahr erfolgen. Sofern noch keine geprüften Jahresabschlüsse vorliegen und sich an der Anmeldepflicht nichts ändert, können in Ausnahmefällen die geprüften Jahresabschlüsse des vorherigen Geschäftsjahrs vorgelegt werden.

Für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sind gemäß § 22 Abs 2 – 3 KartG hinsichtlich der Umsatzberechnung Besonderheiten zu berücksichtigen.

2. Transaktionsbezogener Schwellenwert

Mit dem KaWeRÄG 2017 wurde zusätzlich zu den umsatzbezogenen Schwellenwerten in § 9 Abs 4 KartG eine Transaktionswert-Schwelle in das österreichische Zusammenschlusskontrollregime eingeführt. Ein Zusammenschlussvorhaben ist daher auch anmeldepflichtig, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Umsatzerlöse von weltweit insgesamt mehr als € 300 Mio erzielt haben, die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss im Inland Umsatzerlöse von insgesamt mehr als € 15 Mio erzielt haben, der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als € 200 Mio beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist. Hintergrund für diese gesetzgeberische Maßnahme waren vor allem Anlassfälle im digitalen Bereich, § 9 Abs 4 KartG kommt allerdings branchenübergreifend zur Anwendung. Im Verhältnis zu den umsatzbezogenen Schwellenwerten in § 9 Abs 1 KartG gilt die Transaktionswert-Schwelle subsidiär.

Im Zusammenhang mit der Einführung des transaktionsbezogenen Schwellenwerts und dessen Tatbestandselementen sind in der Anwendungspraxis verschiedenste Fragen S. 272aufgetreten. Vor diesem Hintergrund hat die BWB gemeinsam mit dem deutschen Bundeskartellamt einen Leitfaden zum Thema Transaktionswert-Schwellen für die Anmeldepflicht von Zusammenschlussvorhaben veröffentlicht. Dieser Leitfaden gibt eine umfassende Hilfestellung, insbesondere in Bezug auf die Tatbestandselemente „Wert der Gegenleistung“ und „erhebliche Inlandstätigkeit“.

Der Wert der Gegenleistung ist ein in € anzugebender Wert. Er umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem infrage stehenden Zusammenschluss erhält.

Im Hinblick auf das Erfordernis der erheblichen Inlandstätigkeit können für unterschiedliche Branchen und Tätigkeiten unterschiedliche Kriterien zur Tätigkeitsmessung infrage kommen. Sofern die Umsatzerlöse die Marktposition und das wettbewerbliche Potenzial des Zielunternehmens angemessen widerspiegeln, kann die Erheblichkeit der Inlandstätigkeit bei Umsatzerlösen vom Zielunternehmen im Inland von unter € 500.000 auf der Basis einer Einzelfallprüfung regelmäßig verneint werden. Dagegen ist grundsätzlich in Fällen, in denen das Zielunternehmen über einen Standort im Inland verfügt, von einer erheblichen Inlandstätigkeit iSd § 9 Abs 4 KartG auszugehen.

3. Exkurs: Europäische Fusionskontrolle

Auf EU-Ebene wird die Zusammenschlusskontrolle in der FKVO geregelt. Durch die umsatzbezogenen Aufgreifschwellen der FKVO sollen Zusammenschlussvorhaben ausgemacht werden, die aus wettbewerblicher Sicht problematisch sein und grenzüberschreitende Auswirkungen haben könnten. Vor diesem Hintergrund stellt Art 1 FKVO auf die erzielten Umsätze der beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ab. Als beteiligte Unternehmen iSd FKVO gelten in der Regel das erwerbende Unternehmen und das zu erwerbende Unternehmen.

Um ein Zusammenschlussvorhaben mit unionsweiter Bedeutung greifbar zu machen, beziehen sich die relevanten Umsätze in Art 1 Abs 2 lit a FKVO auf einen gemeinsamen weltweiten Umsatz von € 5 Mrd und in Art 1 Abs 2 lit b FKVO auf einen individuellen gemeinschaftsweiten Umsatz von jeweils € 250 Mio der beteiligten Unternehmen. Im Hinblick auf das notwendige Zwischenstaatlichkeitskriterium enthält Art 1 Abs 2 FKVO eine De-minimis-Regelung, wonach für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der S. 273FKVO nicht mehr als zwei Drittel des individuellen Umsatzes der beteiligten Unternehmen jeweils in ein- und demselben Mitgliedstaat erzielt werden darf.

Es ist denkbar, dass Zusammenschlussvorhaben mit unionsweiter Bedeutung auch unterhalb der relativ hohen Umsatzschwellen des Art 1 Abs 2 FKVO vorliegen. Diesbezüglich wurden in Art 1 Abs 3 FKVO – verglichen mit Art 1 Abs 2 FKVO – abgesenkte Umsatzschwellenwerte in die europäische Fusionskontrolle eingefügt, die subsidiär zur Anwendung kommen können. Demnach kann nach Art 1 Abs 2 lit a FKVO ein gemeinsamer weltweiter Umsatz von € 2,5 Mrd und nach Art 1 Abs 2 lit b FKVO ein individueller gemeinschaftsweiter Umsatz von jeweils € 100 Mio der beteiligten Unternehmen den Anwendungsbereich der FKVO eröffnen. Komplementierend findet sich die De-minimis-Regelung hinsichtlich der Umsatzverteilung von zwei Drittel iSd Art 1 Abs 2 FKVO auch wortgleich in Art 1 Abs 3 FKVO.

Neben der Komponente betreffend die unionsweite Bedeutung kommt der Eröffnung des Anwendungsbereichs aufgrund des supranationalen Charakters der FKVO auch kollisionsrechtliche Wirkung in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit zu. Die Bedeutung der Zuständigkeitsfrage spiegelt sich auch in einem Kerncharakteristikum der FKVO wider. Das in Art 21 FKVO zugrunde gelegte One-Stop-Shop-Prinzip soll grundsätzlich entweder die Zuständigkeit der Europäischen Kommission oder nationaler Wettbewerbsbehörden für ein Zusammenschlussvorhaben begründen.

Der Vollständigkeit halber wird allerdings darauf hingewiesen, dass die FKVO zwei Besonderheiten in Bezug auf das One-Stop-Shop-Prinzip vorsieht:

Zum einen besteht gemäß Art 9 FKVO bzw Art 4 Abs 4 FKVO die Möglichkeit einer Verweisung eines Zusammenschlussvorhabens von der Europäischen Kommission an eine nationale Wettbewerbsbehörde. Umgekehrt kann nach Art 22 FKVO ein Zusammenschlussvorhaben auch an die Europäische Kommission verwiesen werden. Darüber hinaus kann nach Art 4 Abs 5 FKVO die Zuständigkeit der Europäischen Kommission und die Anwendbarkeit der FKVO auf Antrag der beteiligten Unternehmen auch ohne gemeinschaftsweite Bedeutung begründet werden.

Zum anderen eröffnet Art 21 Abs 4 FKVO dem nationalen Gesetzgeber, Zusammenschlüsse auch nach anderen berechtigten öffentlichen Interessen zu prüfen und damit vom One-Stop-Shop-Prinzip abzuweichen. Als berechtigt gelten grundsätzlich die öffentliche Sicherheit, die Medienvielfalt und Bankenaufsichtsregeln. Der österreichische Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit im Medienbereich Gebrauch gemacht und das österreichische Zusammenschlussregime in § 8 KartG entsprechend angepasst. Vor diesem Hintergrund kann bei einem Zusammenschlussvorhaben im Medienbereich sowohl der Anwendungsbereich der FKVO als auch des österreichischen Zusammenschlusskontrollregimes eröffnet sein.

S. 2744. Bankenausnahme

§ 19 KartG sieht vor, dass die Anmeldepflicht nicht für den Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft durch bestimmte Finanzinstitute gilt, die Unternehmer im Rahmen bestimmter Bankengeschäfte erwerben. In einem solchen Fall darf der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht ausüben, um das Wettbewerbsverhalten des Unternehmens zu bestimmen, Die Stimmrechte dürfen jedoch ausgeübt werden, um den vollen Wert der Investition zu erhalten sowie um eine Veräußerung der Gesamtheit oder von Teilen des Unternehmens oder seiner Vermögenswerte oder die Veräußerung der Anteile vorzubereiten. Zudem bestehen zeitlich determinierte Veräußerungspflichten gemäß § 19 Abs 2 KartG. Eine gesicherte Entscheidungspraxis der Wettbewerbsbehörden sowie Gerichte liegt bzgl der drei in § 19 KartG vorgesehenen Ausnahmeregelungen nicht vor. Da die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelungen regelmäßig zweifelhaft ist, erfolgt zumeist eine Anmeldung des Zusammenschlusses aus Vorsichtserwägungen. In diesem Zusammenhang treten die beteiligten Unternehmen im Vorfeld einer solchen Anmeldung mit den Amtsparteien in Kontakt, um sich mit diesen über die weitere Vorgehensweise abzustimmen.

E. Verfahren der Zusammenschlusskontrolle

1. Verfahren vor der Bundeswettbewerbsbehörde

a) Anmeldung des Zusammenschlusses

Die oben beschriebenen Zusammenschlusstatbestände sind – vor ihrer Durchführung (Closing) – bei der BWB in vier Gleichschriften einzubringen, wenn die Voraussetzungen für die Anmeldepflicht ausweislich § 7 iVm 9 KartG gegeben sind. In weiterer Folge leitet die BWB den bei ihr eingebrachten Zusammenschluss an die Amtspartei Bundeskartellanwalt in zwei Gleichschriften weiter, wenn bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllt sind, dh die Anmeldegebühr von € 3.500 entrichtet wurde und der Anmeldung ein entsprechender Nachweis in der Form eines Erlagscheins beigefügt ist. Die Anmeldegebühr ist von den Anmeldern zu entrichten und deren Höhe ist unabhängig von dem Ergebnis der weiteren Prüfung (Freigabe, Prüfungsverzicht oder Prüfungsantrag) bzw Größe des angemeldeten Zusammenschlussvorgangs. Sofern die Überweisung elektronisch erfolgt, wird die Prüffrist erst an dem Tag ausgelöst, an dem sowohl die Anmeldung der Behörde vorliegt als auch die Gebühr auf dem Konto der Behörde eingelangt ist.

Ob eine ganz offensichtlich untaugliche Anmeldung von den Amtsparteien mit entsprechender Folge auf den Fristenlauf zurückgewiesen werden kann, ist aufgrund der fehlenden Rechtsgrundlage bisher noch nicht geklärt. In der Vergangenheit waren die Amtsparteien bemüht, Anmeldern entsprechende Verbesserungshinweise zu geben, sodass diese Frage noch nicht unmittelbar entscheidungsrelevant wurde.

S. 275b) Zeitpunkt der Anmeldung

Vorweg ist festzuhalten, dass eine Zusammenschlussanmeldung keinen bereits unterfertigten Vertrag erfordert. Die Anmeldung eines Zusammenschlusses kann aber nur dann erfolgen, wenn die Absicht der beteiligten Unternehmer erkennbar ist, den angemeldeten Zusammenschluss innerhalb einer absehbaren Zeit vorzunehmen, und wenn Klarheit über die genauen Strukturen des Zusammenschlusses und den Zeitplan zur Umsetzung vorliegt. Eventualanmeldungen hinsichtlich noch nicht determinierter Erwerbsvorgänge sind im Rahmen von Zusammenschlussanmeldungen nicht möglich. Sofern eine derartige Anmeldung erfolgt, ist davon auszugehen, dass die Amtsparteien die Anmelder darauf aufmerksam machen und für den Fall, dass diese nicht zurückgezogen wird, einen Prüfungsantrag mit dem Begehren auf Zurückweisung der Anmeldung wegen fehlender Anmeldebedürftigkeit an das KG stellen. In diesem Sinne soll eine präventive Zusammenschlusskontrolle nicht mit rein hypothetischen Szenarien befasst werden.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass die Nichtuntersagung eines Zusammenschlusses keine unbeschränkte zeitliche Wirksamkeit hat, sofern der freigegebene Zusammenschluss am Markt nicht durchgeführt wird. Dies betrifft insb Fälle, in denen sich die Marktgegebenheiten geändert haben können. Hinsichtlich der anwendbaren Zeitspannen sind keine allgemeinen Aussagen möglich, weil jeweils auf die konkrete Marktsituation abzustellen sein wird. Aus der bestehenden Praxis des OGH kann man den Schluss ziehen, dass ein Jahr und zehn Monate zwischen der Freigabe und einer weiteren Vollzugshandlung ipso iure nicht zu lang sind.

c) Zur Anmeldung verpflichtete Unternehmen

Ausweislich § 10 Abs 1 KartG sind nur an dem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen zur Anmeldung berechtigt: Der im KartG an mehreren Stellen verwendete Begriff der an einem Zusammenschluss „beteiligten Unternehmen“ wird dort nicht näher bestimmt (vgl XI.B.1.). So müssen die in § 9 KartG für die Anmeldepflicht des Zusammenschlusses vorgegebenen Umsatzschwellen von den „beteiligten Unternehmen“ erzielt werden.

Bei dem den Behörden in der Regel vorgelegten klassischen Anteilserwerben an bestehenden Unternehmen sind die Veräußerer nicht berechtigt (und jedenfalls nicht verpflichtet) die Anmeldung einzubringen, diese hat entweder durch den Erwerber oder S. 276das Unternehmen, an dem Anteile erworben werden, zu erfolgen. Praktisch handelt es sich bei den Anmeldern fast ausschließlich um die Erwerber, weil diese das größte Interesse am Wegfall des Durchführungsverbots gemäß § 17 KartG haben, wonach der Zusammenschluss erst nach Abschluss des Prüfungsverfahrens umgesetzt werden darf. Den Anmeldern kommt in einem durch die Amtsparteien am Kartellgericht eingeleiteten Prüfungsverfahren Parteistellung zu, dh sie haben das Recht auf Akteneinsicht bzw sind legitimiert, untersagende Beschlüsse des KG mittels Rekurs anzufechten.

Davor dürfen auch keine wettbewerbsrelevanten Informationen ausgetauscht werden und haben Schritte zur Umsetzung des Zusammenschlusses zu unterbleiben. Die neuere Entscheidungspraxis qualifiziert schon die Erlangung der bloßen Möglichkeit der Kontrolle (und nicht erst die Ausübung dieser Rechte) als gegen § 17 KartG verstoßende Vollzughandlung. Diese Einschätzung kann durch einen freiwilligen Verzicht auf die Ausübung der Stimmrechte nicht saniert werden.

Eine Due Diligence des Erwerbers am Zielunternehmen hat möglichst durch Personen (Clean Teams) zu erfolgen, die dem Erwerber lediglich die Informationen zur Verfügung stellen, die notwendig sind, damit dieser den Wert des Unternehmens abschätzen bzw Haftungsthemen ausschließen kann (Due-Diligence-Report), und die darüber hinaus zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Sonst besteht die Möglichkeit, dass die Amtsparteien einen Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 KartG bzw Art 101 AEUV als gegeben ansehen.

d) Vorprüfung der Anmeldepflicht

Bestehen Unklarheiten darüber, ob ein Zusammenschluss anmeldepflichtig ist, bietet die BWB die Möglichkeit an, sich im Rahmen von Pränotifikationsgesprächen an diese zu wenden (Erstkontaktaufnahme unter Verwendung des Formblatts mit einer konkreten Beschreibung des Sachverhalts an wettbewerb@bwb.gv.at). In der Praxis empfehlen die Amtsparteien eine Anmeldung des Zusammenschlusses, wenn konkrete Hinweise auf eine Anmeldepflicht bestehen. Sofern die Amtsparteien bei einem bereits angemeldeten Zusammenschluss davon ausgehen, dass keine Anmeldepflicht gegeben ist, teilen sie das den beteiligten Unternehmen mit und es erfolgt in aller Regel eine Zurückziehung der Anmeldung durch diese.

Darüber hinaus ist es den Amtsparteien mangels unmittelbarer Gesetzesgrundlage wiederum nicht möglich (siehe oben), einen Zusammenschluss zurückzuweisen, sondern es ist ausweislich § 12 Abs 1 Z 1 KartG vorzugehen, dh die Amtsparteien haben im Rahmen eines Prüfungsantrags die Zurückweisung durch das KG zu beantragen,wenn diese S. 277davon ausgehen, dass keine Anmeldebedürftigkeit gegeben ist. Dies erfolgt zB dann, wenn eine Amtspartei davon ausgeht, dass ganz offensichtlich keine Anmeldepflicht vorliegt oder die Befürchtung im Raum steht, dass durch die Anmeldung eines sonst nicht anmeldepflichtigen Zusammenschlusses die Schranken des Kartellverbots umgangen werden oder sonstige kartellrechtsferne Ziele verfolgt werden sollen. Sofern das KG zum Ergebnis kommt, dass kein anmeldebedürftiger Zusammenschluss vorliegt, erfolgt formal die Zurückweisung des Prüfungsantrags der Amtsparteien (wie von diesen auch beantragt). In dieser Zurückweisung ist auch die Zurückweisung der Anmeldung beinhaltet.

Grundsätzlich ist auch ein Feststellungsantrag der Parteien gemäß § 28 KartG über die Anmeldebedürftigkeit eines Zusammenschlusses denkbar, sofern entsprechendes rechtliches Interesse besteht. Der Zweck der Feststellungsbefugnisse des Kartellgerichts in § 28 Abs 2 KartG liegt darin, betroffenen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, vorweg abzuklären, ob ein von ihnen gesetztes Verhalten unter ein kartellrechtliches Verbot fällt.

e) Inhaltserfordernisse der Zusammenschlussanmeldung

Aufgabe der Zusammenschlusskontrolle ist die Erhaltung einer Marktstruktur mit einer möglichst großen Anzahl selbständiger Marktteilnehmer und das daraus resultierende Potenzial zum Wettbewerb, nicht aber die Überprüfung des konkreten Verhaltens der Marktteilnehmer. Letzteres unterliegt dem Kartell- und Missbrauchsverbot des KartG bzw AEUV. Die Inhaltserfordernisse für die Anmeldung orientieren sich an dieser Zielsetzung (dh verkürzt gesagt: Verhinderung der Begründung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellung) und ergeben sich im Übrigen demonstrativ aus § 10 KartG. Des Weiteren ist es empfehlenswert, sich an den im Formblatt der BWB angegebenen Angaben zu orientieren und dieses für die Zusammenschlussanmeldung zu verwenden.

Insbesondere hat eine Anmeldung genaue und erschöpfende Angaben zu den Umständen, durch die eine marktbeherrschende Stellung entstehen oder verstärkt werden kann, zu enthalten. Das umfasst vor allem für jedes beteiligte Unternehmen die Angabe der Eigentumsverhältnisse im Sinne des § 7 KartG sowie die im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss erzielten Umsätze (Menge und Erlöse) getrennt nach bestimmten Waren und Dienstleistungen iSd § 23 KartG. Die Amtsparteien lassen teilweise in eindeutig unbedenklichen Fällen Schätzungen genügen, verlangen aber insb dann Nachweise, wenn sie Zweifel an den Zahlen haben bzw ein betroffener Markt vorliegt (das ist insb ab einer Überschreitung der gemeinsamen Marktanteile am relevanten Markt von 25 % der Fall).

Zentrale Angaben jeder Zusammenschlussanmeldung betreffen die Angaben zur geografischen und sachlichen Marktabgrenzung sowie die Marktanteile der beteiligten S. 278Unternehmen auf den relevanten Märkten. In der Praxis können sich hier Diskussionspunkte mit den Amtsparteien ergeben, weil die betroffenen Marktanteile stark mit der getroffenen geografischen wie auch sachlichen Marktabgrenzung variieren können. So kann eine besonders weite Marktabgrenzung dazu führen, dass die Marktanteile der Parteien sehr niedrig sind und nicht die tatsächliche Marktsituation wiedergeben, während eine allzu enge Marktabgrenzung tendenziell dazu führen kann, dass der Zusammenschlussvorgang mangels Marktanteilsaddition unbedenklich erscheint.

Da die genaue Bestimmung der Marktabgrenzung in einem kurzen Verfahren vor den Amtsparteien nicht immer abschließend erfolgen kann, stützen sich die Amtsparteien auf Vorpraxis. Deshalb empfiehlt es sich in der Anmeldung möglichst vorhandene Quellen anzugeben, ua in der Form von Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden und Gerichte; bevorzugt jene, die im Zusammenschlussbereich erfolgt sind, wobei Marktabgrenzungen aus Missbrauchsverfahren in einigen Fällen auch Orientierungshilfen geben können (vgl XI.F.1.a)cc)).

Die beteiligten Unternehmen können in der Anmeldung bereits Gründe vorbringen, die dafür sprechen, den Marktbeherrschungstatbestand des § 4 KartG (ua Erreichung von 30 % auf dem relevanten Markt) zu widerlegen. Insb kann hier Bezug auf marktstarke Kunden, Lieferanten, Neueintritte in den Markt oder auch Wettbewerb genommen werden.

Die BWB sieht vor, dass eine nicht-vertrauliche Version der Anmeldung einzureichen ist, die in weiterer Folge von den Amtsparteien Dritten übermittelt werden kann und solcherart als Informationsgrundlage im Zusammenhang mit Auskunftsverlangen der Amtsparteien dienen kann. Die BWB weist in der Praxis darauf hin, dass weitgehende Schwärzungen den Zweck einer nicht-vertraulichen Version schmälern und dass statt der Marktanteile einzelner Unternehmen zumindest Marktanteilsbandbreiten in der nicht-vertraulichen Anmeldungsversion (die gängige Bandbreite besteht in höchstens 10 % Schritten, dh zB für 23 % [20 – 30 %]) anzugeben sind.

f) Mangelhafte Anmeldungen

Die Amtsparteien können eine unvollständige Anmeldung nach hM nicht abweisen bzw zurückweisen. Allerdings ist es den Amtsparteien möglich, eine unvollständige Anmeldung im Rahmen eines Prüfungsantrags an das KG zur Prüfung vorzulegen, wenn auf Basis der Angaben in der Anmeldung keine abschließende Beurteilung möglich ist. Sofern ein solcher Prüfungsantrag erfolgt, besteht das fusionsrechtliche Durchführungsverbot fort und kann ein Zusammenschluss nicht durchgeführt werden.

In der Vergangenheit erfolgten auch fristwahrende Prüfungsanträge an das KG, wenn aufgrund einer ursprünglich mangelhaften Anmeldung (dazu kann auch eine fehlende nicht-vertrauliche Version der Anmeldung zählen) die faktisch den Amtsparteien zur S. 279Verfügung stehende Prüfungsfrist verkürzt wurde, in dem diesen aufgrund der mangelhaften Angaben eine vollumfängliche Prüfung des Falls zunächst nicht möglich war. Zusätzlich kann ein solcher Prüfungsantrag einer Amtspartei mit einem Verbesserungsbegehren ausweislich § 43 KartG verbunden werden. Allein aus diesem Grunde empfiehlt es sich, im inhaltlichen Zweifelsfall Pränotifikationsgespräche zu führen oder eine Zusammenschlussanmeldung einzubringen, die den oben genannten Inhaltserfordernissen entspricht.

g) Geldbuße im Fall unrichtiger oder irreführender Angaben

Das KG kann auf Antrag der Amtsparteien gemäß § 29 Z 2 lit b KartG Geldbußen bis zu einem Höchstbetrag von 1 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes gegen Unternehmen verhängen, die vorsätzlich oder fahrlässig in der Anmeldung eines Zusammenschlusses nach § 9 KartG unrichtige oder irreführende Angaben gemacht haben.

Unrichtig oder irreführend ist eine Angabe dann, wenn sie in ihrer Gesamtheit geeignet ist, beim Adressaten ein in erheblichen Punkten von der Wirklichkeit abweichendes Bild vom angezeigten Sachverhalt herbeizuführen. Ob die unrichtige oder unvollständige Angabe einen erheblichen Punkt betrifft, ist in erster Linie an den in § 10 KartG genannten Inhaltserfordernissen einer Anmeldung zu beurteilen. Solche erheblichen Punkte betreffen insb genaue und erschöpfende Angaben zu den Umständen, durch die eine marktbeherrschende Stellung entstehen oder verstärkt werden kann. Denkbar sind zB unrichtige Umsatzzahlen, Marktanteilsangaben oder Falschangaben zu anstehenden Geschäftseröffnungen bzw Schließungen.

Die Angabe unvollständiger Angaben ist zwar in § 29 Z 2 lit b KartG nicht explizit erwähnt, die vorsätzliche Weglassung von notwendigen Angaben kann aber von den Amtsparteien als unrichtig oder irreführend gewertet werden, wenn die Unvollständigkeit dazu geeignet ist, bei den den Zusammenschluss prüfenden Amtsparteien einen unrichtigen bzw irreführenden Eindruck eines Zusammenschlussvorgangs zu erzeugen. Die BWB hat bspw die Nichterwähnung einer Filialeröffnung als irreführende Angabe gewertet, dafür die Verhängung einer Geldbuße durch das KG beantragt, von dem in weiterer Folge eine Geldbuße verhängt wurde.

Sofern Unsicherheiten bei Unternehmen bzgl der Inhaltserfordernisse eines konkreten Zusammenschlusses bestehen, kann ggf in Pränotifikationsgesprächen mit den Amtsparteien geklärt werden, welche Informationen zur Vervollständigung der Anmeldung notwendig sind. Unternehmen haben keinen Rechtsanspruch auf Pränotifikationsgespräche. Sinnvollerweise sind entsprechende Ersuchen mit ausreichendem Zeitvorlauf an die Amtsparteien heranzutragen.

S. 280h) Nachträgliche Maßnahmen im Falle unrichtiger oder irreführender Angaben

Das KG kann gemäß § 16 Z 1 KartG nach der zulässigen Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nachträglich Maßnahmen auftragen, durch die die Wirkungen des Zusammenschlusses abgeschwächt oder beseitigt werden, wenn die Nichtuntersagung des Zusammenschlusses bzw der Verzicht auf einen Prüfungsantrag, die Unterlassung eines Prüfungsantrags oder die Zurückziehung eines Prüfungsantrags auf unrichtigen oder unvollständigen Angaben beruht, die von einem der beteiligten Unternehmen zu vertreten war.

Da es sich bei diesen Entflechtungsmaßnahmen um sehr weitreichende Eingriffe handelt, kommen diese nur dann in Betracht, wenn ohne die unrichtigen bzw unvollständigen Angaben tatsächlich mit einem anderen Ergebnis, dh Untersagung des Zusammenschlusses oder Freigabe mit Auflagen, zu rechnen gewesen wäre. Eine solche Maßnahme kommt dann in Betracht, wenn eine Geldbuße gemäß § 29 Z 2 lit b KartG als nicht ausreichend erscheint. Hervorzuheben ist, dass diesen nachträglichen Maßnahmen kein pönaler Charakter zukommt, weshalb bei diesen – insb im Falle der vollständigen Entflechtung bereits vollzogener Zusammenschlüsse – auch auf die Auswirkungen auf das Unternehmen Bedacht zu nehmen ist. Es wird im Schrifttum vertreten, dass leichte Fahrlässigkeit nicht zur ultima ratio, dh Entflechtung führen soll.

i) Öffentliche Bekanntgabe des Zusammenschlusses

Gemäß § 10 Abs 3 KartG erstellt die BWB unverzüglich nach Einlangen der Anmeldung eine Meldung auf ihrer Website. Die Bekanntmachung hat laut Gesetzestext den Namen der Beteiligten und in summarischer Form die Art des Zusammenschlusses, die betroffenen Geschäftszweige sowie alle sonstigen für die rechtmäßige Durchführung des Zusammenschlusses maßgeblichen Umstände anzugeben. Die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse sowie die Bestimmungen des DSG sind dabei zu beachten. Ebenso ist jede Änderung der Anmeldung, die bekannt zu machende Tatsachen betrifft, zu veröffentlichen. Da diese Meldung sehr kurz und kursorisch gehalten ist, empfiehlt sich für an einer Eingabe interessierte Unternehmen eine Kontaktaufnahme mit der Behörde, wenn wettbewerbliche Bedenken bestehen, nicht zuletzt auch, um von der Behörde weitere Informationen (insb nicht-vertrauliche Version der Anmeldung) zum Inhalt des Zusammenschlusses zu erhalten, die als Grundlage einer entsprechenden Eingabe dienen können (vgl XI.E.3.).

Gemäß § 10 Abs 3 Z 2 KartG ist auch jede Änderung des Zusammenschlusses auf gleiche Weise bekannt zu geben. In der Praxis sind solche Änderungen allerdings nur in sehr geringen Ausmaß denkbar. Die BWB verweist hier auf die bestehende Rsp des OGH, wonach die Identität des Zusammenschlusses gewahrt werden muss und andernS. 281falls eine Neuanmeldung angezeigt ist. In Zweifelsfällen erfolgt deshalb in solchen Fällen eine Neuanmeldung mit erneuter Vergebührung.

j) Prüfungsverzicht

Gemäß § 11 Abs 4 KartG können die Amtsparteien vor Ablauf der Frist gegenüber dem Anmelder auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichten. Eine solche Vorgehensweise kommt allerdings nur in begründeten Fällen in Betracht, in denen keine inhaltlichen Bedenken hinsichtlich eines Zusammenschlusses vorliegen und die Dringlichkeit von den Parteien dargelegt werden kann, dh ein Prüfungsverzicht setzt einen entsprechenden Antrag der Anmelder voraus.

In diesem Zusammenhang setzt ein rechtsgültiger Prüfungsverzicht der Amtsparteien einen Prüfungsverzicht des Bundeskartellanwalts gemäß § 82 Abs 1 KartG voraus, dh ein von nur einer Amtspartei gegenüber den Anmeldern abgegebener Prüfungsverzicht scheidet aus. Im Zusammenspiel der Amtsparteien gibt zunächst der Bundeskartellanwalt einen solchen Prüfungsverzicht gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde ab und es erfolgt dann ein Prüfungsverzicht der Amtsparteien in ihrer Gesamtheit durch ein Schreiben der BWB an die Anmelder des Zusammenschlusses.

Die BWB hat ihre Praxis in einem Standpunkt festgehalten. Zeitlich kommt ein Prüfungsverzicht erst nach Ablauf der für Äußerungen durch Dritte vorgesehenen Frist von 14 Tagen ab Bekanntmachung auf der Website der BWB zuzüglich drei Tage für den Postlauf in Betracht. Eine Freigabe vor dieser Frist kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil dadurch die Äußerungsmöglichkeiten Dritter beschnitten würden. Ein Abgehen davon ist nur in besonderen Einzelfällen denkbar (in der Vergangenheit zB Notverstaatlichung bzw Gefahr für den Wirtschaftsstandort Österreich).

k) Einleitung des Prüfverfahrens durch die Amtsparteien

§ 11 KartG sieht vor, dass die BWB sowie der Bundeskartellanwalt binnen vier Wochen nach dem Einlangen der dem § 10a WettbG entsprechenden Anmeldung bei der BWB beim KG die Prüfung des Zusammenschlusses beantragen und dadurch Phase 2 auslösen können. Das Recht auf die Stellung eines Prüfungsantrags kommt ausschließlich den Amtsparteien zu. Durch die Stellung des Prüfungsantrags geht die Zuständigkeit zur Prüfung des Zusammenschlusses von den Amtsparteien auf das KG über, wobei beide Amtsparteien im weiteren Verfahren vor dem KG oder KOG beteiligt sind.

Nach § 17 Abs 1 KartG darf ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichtet oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt haben. Im Falle von als bedenklich eingestuften Zusammenschlüssen erfolgt regelmäßig eine Freigabe in Phase 1, S. 282wenn von den Anmeldern Auflagen angeboten werden, die dazu dienen, wettbewerbliche Bedenken der Amtsparteien noch in Phase 1 auszuräumen. Im Ergebnis bedeutet das, dass die österreichische Zusammenschlusskontrolle weitgehend durch die Amtsparteien erfolgt und weniger als 1 % der jährlich eingebrachten Anmeldungen das Stadium eines Verfahrens vor dem KG erreicht.

Dieses Recht zur Stellung eines Prüfungsantrags steht beiden Amtsparteien jeweils unabhängig voneinander zu, weshalb durchaus Fälle vorkommen, in denen ein Prüfungsantrag nur von einer Behörde erfolgt, wobei der Bundeskartellanwalt gemäß § 81 Abs 2 KartG der BWB vor Stellung eines Prüfungsantrags nach § 11 KartG Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat. Die Sonderstellung der Amtsparteien bringt auch mit sich, dass sich diese in jedem Verfahrensstadium in ein Verfahren einschalten können. Dies gilt auch, wenn sie sich zuvor am Verfahren nicht beteiligt haben.

Die Frist nach § 11 Abs 1 KartG verlängert sich auf sechs Wochen, wenn dies der Anmelder innerhalb der vierwöchigen Frist gegenüber der BWB begehrt. Diese Regelung ist der Zielsetzung des Art 10 der FKVO nachgebildet. Dabei handelt es sich um ein einseitiges Recht der Anmelder, das in Fällen in Betracht gezogen werden kann, in denen absehbar ist, dass die vierwöchige Frist zu Prüfung des Zusammenschlussvorgangs nicht ausreichend ist und andernfalls ein (fristwahrender) Prüfungsantrag der Amtsparteien erfolgen würde. Ein solches Begehren kann ohne weitere Begründung erfolgen, dh anders als in Art 10 Abs 3 der FKVO ist nicht die gleichzeitige Abgabe von Auflagen notwendig.

Eine Verlängerung von Phase 1 bietet sich insbesondere in Fällen an, in denen davon ausgegangen werden kann, dass eine Vereinbarung entsprechender Auflagen für eine Freigabe innerhalb der verlängerten Frist möglich ist. Eine Auflage ist eine Anordnung, mit der den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Die BWB hat das Begehren auf Verlängerung der Prüffrist unverzüglich an den Bundeskartellanwalt weiterzuleiten. Sofern nämlich bereits ein Prüfungsantrag einer Amtspartei erfolgt ist, scheidet eine Verlängerung gemäß § 11 Abs 1a KartG aus.

l) Fristen für Prüfungsanträge

Der OGH sieht vor, dass die Frist des § 11 Abs 1 KartG zur Einbringung eines Prüfungsantrags als Verfahrenseinleitungsfrist eine prozessuale Frist ist, für deren Einhaltung die Postaufgabe am letzten Tag der Frist ausreicht.

Im Hinblick auf die (materielle) Folge des § 17 KartG, wonach die Durchführung des Zusammenschlusses zulässig ist, wenn die Amtsparteien innerhalb der Frist des § 11 KartG keinen Prüfungsantrag gestellt haben, ist jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 11 Abs 1 KartG nicht zulässig. In diesem Sinne auch Solé, die darauf hinweist, dass es sich um eine prozessuale Frist S. 283handelt, innerhalb der die Amtsparteien ein gerichtliches Verfahren einleiten müssten, um eine bestimmte materielle Rechtsfolge, nämlich die Freigabe und damit die Erlaubnis der Durchführung des Zusammenschlusses, zu verhindern.

Wenn ein Prüfungsantrag gestellt worden ist, hat die BWB dies gemäß § 11 Abs 2 KartG unverzüglich öffentlich bekannt zu machen. In der Regel erfolgt diese Bekanntmachung am letzten Tag der regulären bzw verlängerten Prüfungsfrist. Ein Prüfungsantrag kann bis zur Beschlussfassung durch das KG zurückgezogen werden (§ 11 AußStrG).

m) Inhaltserfordernisse an Prüfungsanträge

Anders als zB für Geldbußen- oder Feststellungsanträge gibt es keine besonderen Inhaltserfordernisse für Prüfungsanträge der Amtsparteien. Er reicht grundsätzlich der schlichte Antrag einer Amtspartei auf Überprüfung des Zusammenschlusses, um Phase 2 vor dem KG einzuleiten. Da durch einen solchen schon dem Wortlaut nach die Überprüfung eines Zusammenschlusses durch das KG beantragt wird, gibt es auch kein weiteres Mindestanbringen, ohne welches die Schlüssigkeit des Vorbringens nicht vorliegt. In diesem Zusammenhang wird tlw vertreten, dass dem Prüfungsantrag ein Sachverhaltsvorbringen zu entnehmen sein muss, das den allgemeinen Inhaltserfordernissen des § 9 AußStrG entspricht.

In der Praxis ist dieser Auffassungsunterschied von geringer Relevanz, weil die Amtsparteien in ihrem Prüfungsantrag in aller Regel die Gründe für ein vertieftes Phase-2-Verfahren zusammenfassen, dh dem KG wird dargelegt, auf welchen Märkten Bedenken hinsichtlich der Begründung oder Verstärkung einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung vorliegen.

In Fällen, in denen der Antrag auf vertiefte Prüfung aufgrund dessen erfolgt, dass keine abschließende Beurteilung innerhalb der erwähnten vier- bzw sechswöchigen Frist möglich ist, stellen die Amtsparteien regelmäßig verkürzte fristwahrende Prüfungsanträge. In diesen wird auf die nicht abgeschlossene Prüfung hingewiesen und kursorisch auf die vorliegenden Bedenken Bezug genommen.

n) Zurückziehung einer Zusammenschlussanmeldung

Den Anmeldern eines Zusammenschlusses steht das jederzeitige Recht zu, einen bei den Amtsparteien (Phase 1) oder dem KG (Phase 2) anhängigen Zusammenschluss zurückzuziehen, bevor es zu einer inhaltlichen Entscheidung gekommen ist. Allerdings scheidet die Rückgewähr der Anmeldegebühr aus und sind Gerichtsgebühren sowie allfällige Gutachterkosten zu bezahlen. Im Falle einer Zurückziehung eines Zusammenschlusses kann ein Prüfungsantrag der Amtsparteien nicht mehr eingebracht- bzw aufrechterhalten werden.

In der Praxis erfolgt die Zurücknahme einer Zusammenschlussanmeldung regelmäßig in Fällen, in denen die Amtsparteien einen Prüfungsantrag in die Wege leiten oder sich S. 284im kartellgerichtlichen Verfahren eine den Zusammenschluss untersagende Entscheidung ankündigt. Solcherart zurückgezogene Zusammenschlussanmeldungen können in weiterer Folge sinnvollerweise in geänderter Strukturierung (aber auch gleichlautend) wieder eingebracht werden. In einem solchen Fall ist erneut die Anmeldegebühr zu entrichten.

2. Verfahren vor dem Kartellgericht und Kartellobergericht

a) Fristen für Entscheidungen des Kartellgerichts

Der § 14 KartG sieht vor, dass das KG den Zusammenschluss nur binnen fünf Monaten nach dem Einlangen des Prüfungsantrags untersagen kann. Sofern es zwei Prüfungsanträge der Amtsparteien gibt, beginnt die Frist mit dem Einlangen des ersten Prüfungsantrags in der Einlaufstelle des Gerichts zu laufen.

Diese Frist verlängert sich auf sechs Monate, wenn dies der Anmelder innerhalb der fünfmonatigen Frist gegenüber dem KG begehrt. Eine Verlängerung bietet sich vor allem in Fällen an, in denen die Erörterung des vom KG ausgenommen Sachverständigengutachtens Zeit in Anspruch nimmt bzw Gespräche der Amtsparteien mit den Anmeldern über Auflagen geführt werden. Diese Verlängerung kann wie auch die Verlängerung der Prüfungsfrist gemäß § 11 Abs 1a KartG aber auch ohne Begründung oder gleichzeitigem Anbot von Auflagen erfolgen und bedarf nicht der Zustimmung des KG. Nach Ablauf der genannten Fristen und nach Zurückziehung der Prüfungsanträge hat das KG das Prüfungsverfahren mit Beschluss einzustellen. Im Ergebnis bedeutet das dass ein Phase-2-Verfahren in Österreich – von der Einbringung des Zusammenschlusses bei der BWB bis zur Zustellung der Entscheidung des KG an die Parteien – rund acht Monate dauern kann.

b) Verbesserungsaufträge im gerichtlichen Zusammenschlussverfahren

Zu beachten ist, dass das KG im Falle mangelhafter Anmeldungen gemäß § 43 KartG Verbesserungsaufträge von Amts wegen oder auf Antrag der Amtsparteien erteilen kann. In beiden Fällen hat der Verbesserungsantrag innerhalb von einem Monat ab Einlangen des Prüfungsantrags zu erfolgen. Die Amtsparteien können ausweislich § 43 Abs 1 KartG einen solchen Verbesserungsantrag nur mit dem Prüfungsantrag stellen.

Den Anmeldern ist eine angemessene Frist zur Verbesserung zu setzen, wobei es hier auf den Umfang der aufgetragenen Verbesserungen anzukommen hat und ohnedies die Anmelder ein inhärentes Interesse daran haben, die Verbesserungen zeitnah durchzuführen, weil die Entscheidungsfrist des KG gemäß § 14 KartG erst ab Einlangen der verbesserten Anmeldung zu laufen beginnt, sofern es einen Umstand betrifft, der in § 10 KartG genannt wird. Es wird vertreten, dass diese Verbesserungsfrist verlängert werden kann.

S. 285c) Rekurs gegen die Entscheidung des Kartellgerichts

Das KG kann das Verfahren durch eine Zurückweisung des Prüfungsantrags wegen fehlender Anmeldebedürftigkeit entscheiden, den Zusammenschluss untersagen oder den Zusammenschluss mit oder ohne Auflagen freigeben. Sofern eine Untersagung erfolgt, besteht diese Wirkung grundsätzlich räumlich unbeschränkt, dh auch außerhalb von Österreich.

Gegen die Entscheidung des KG ist ein Rekurs an das KOG möglich. Die Rekursfrist beträgt dabei ausweislich § 58 Abs 2 KartG vier Wochen ab Einlangen der Entscheidung. Des Weiteren ist eine Rekursbeantwortung gemäß § 49 Abs 2 KartG möglich, dh im Ergebnis, dass nach der Entscheidung des KG weitere zwei Monate vergehen können, bis der Akt dem KOG vorgelegt wird.

Über Rekurse gegen die Entscheidung des KG hat das KOG binnen zwei Monaten nach dem Einlangen der Akten zu entscheiden. Das anzuwendende Verfahrensgesetz, das AußStrG, sieht wie die Zivilprozessordnung als Entscheidungsmöglichkeiten des KOG die Bestätigung, die Abänderung oder die Aufhebung und Rückverweisung an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung vor. Da im Regelfall Zusammenschlussentscheidungen stark durch umfangreiche ökonomische Gutachten determiniert werden (und das KOG trotz des „neuen“ § 49 Abs 3 KartG weiterhin weitgehend ausschließlich Rechtsinstanz ist), kommt eine Abänderung der Entscheidung in vielen Fällen nicht in Betracht, sondern bietet sich eine Rückverweisung an das KG an.

d) Entscheidung des Kartellobergerichts

Wird in einem Zusammenschlussprüfungsverfahren durch das KOG die Entscheidung des KG aufgehoben und die Rechtssache an das KG zurückverwiesen, beginnt die fünfmonatige Prüfungsfrist des § 14 KartG zur Gänze neu zu laufen. Der Zusammenschluss kann vom KG binnen der neuen Fünfmonatsfrist (neuerlich) untersagt werden.

Da weder der österreichische Gesetzgeber noch die analog herangezogene FKVO trotz des Dringlichkeitsgebots eine dem konkreten Erfordernis der Verfahrensergänzung angemessene Verkürzung dieser Frist vorgesehen hat, kann eine solche Verkürzung durch den OGH nicht erfolgen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein streitiges Zusammenschlussverfahren von der Einbringung der Anmeldung bei den Amtsparteien bis hin zur Entscheidung des KOG annähernd ein Jahr in Anspruch nehmen kann. Sofern es zu einer Rückverweisung an das KG kommt, erhöht sich die mögliche Dauer des Gesamtverfahrens auf deutlich über ein Jahr. Während des gesamten Zeitraums besteht das Durchführungsverbot des § 17 KartG weltweit fort. Dies auch dann, wenn die gleiche Transaktion in anderen Jurisdiktionen bereits freigegeben wurde.

S. 286Rechtskräftige Entscheidungen in Zusammenschlussverfahren sind durch das KG gemäß § 37 KartG in der Ediktsdatei zu veröffentlichen. Sofern das KG den Zusammenschluss mit Auflagen oder Beschränkungen freigibt, hat die BWB auf ihrer Website den Spruch der kartellgerichtlichen Entscheidung nach deren Rechtskraft gemäß § 15 KartG zu veröffentlichen.

e) Kartellobergericht als Rechtsinstanz in Zusammenschlussverfahren

Eine mündliche Rekursverhandlung vor dem OGH ist nicht vorgesehen. Daher ist auch im kartellrechtlichen Hauptverfahren eine Überprüfung der Beweiswürdigung jedenfalls deshalb bereits insoweit unzulässig, als die Tatsachenfeststellungen in erster Instanz nicht nur aufgrund der Aktenlage getroffen wurden. Der OGH hat dazu in stRsp entschieden, dass das KOG auch im kartellgerichtlichen Verfahren ausschließlich als Rechtsinstanz tätig wird und in keinem Fall zur Überprüfung der Beweiswürdigung berufen ist.

§ 49 Abs 3 KartG sieht nun nach einer Novelle vor, dass sich der Rekurs auch darauf gründen kann, dass sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der der Entscheidung des KG zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben.

Der OGH ist jedoch gleichzeitig verpflichtet, über Rekurse gegen die Entscheidung des KG, mit der es einen Zusammenschluss untersagt hat, binnen zwei Monaten nach dem Einlangen der letzten Gegenäußerung zu entscheiden. Nach Ablauf dieser Frist ist eine Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr möglich.

Der OGH hat bereits vor der erwähnten Novelle des § 49 KartG festgehalten, dass diese zeitlichen Rahmenbedingungen zur Folge haben, dass es dem OGH jedenfalls als nicht möglich erscheint, in einer so gewichtigen Materie wie der Zusammenschlusskontrolle innerhalb eines derart kurzen Zeitraums eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, samt Durchführung einer Beweiswiederholungen sowie Lösung der Rechtsfragen anhand einer erst nach der Verhandlung feststehenden Tatsachengrundlage. Diese Wertungen sind auch auf Rechtsmittelverfahren in Zusammenschlussverfahren zu übertragen, weshalb weiterhin davon auszugehen ist, dass der OGH weitgehend als Rechtsinstanz tätig wird und im Falle erheblicher Zweifel an der Richtigkeit der festgestellten Tatsachen den Fall zur Neuentscheidung an die erste Instanz zurückverweist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass eine ständige Rsp besteht, wonach die oftmals auf Basis von Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen Tatsachen betreffen und nur sehr eingeschränkt bekämpfbar sind. So wurde entschieden, dass die in Zusammenschlussfragen entscheidende Frage der Marktabgrenzung grundsätzlich eine Tatfrage ist, soweit es sich dabei um die Feststellung objektiv überprüfbarer Abgrenzungskriterien handelt, und lediglich insoweit eine Rechtsfrage, als es um die BeS. 287wertung der der Marktabgrenzung zugrunde liegenden Methode geht. Diese Wertungen des OGH haben wohl auch nach der KartG-Novelle 2016 Geltung und bedeuten im Ergebnis, dass auf Sachverständigengutachten gründende Tatsachenfeststellungen weitgehend einem Rekurs entzogen sind. In der Praxis kann man davon ausgehen, dass in Fusionsverfahren Rekurse gegen Entscheidungen des KG deshalb weiterhin die Ausnahme bleiben werden.

f) Neuerungen im Rechtsmittelverfahren

Nach ständiger Judikatur können im Rekursverfahren in Kartellsachen die Parteien entsprechend den anzuwendenden Bestimmungen des Außerstreitverfahrens zwar das vorliegende Tatsachenmaterial ergänzen oder berichtigen, ein in erster Instanz nicht einmal ansatzweise erstattetes Vorbringen kann der Antragsteller jedoch im Rekursverfahren grundsätzlich nicht mehr nachholen. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass nach dem gemäß § 38 KartG im Kartellverfahren anzuwendenden AußStrG der Begriff der Neuerungen nur neue Tatsachen oder Beweismittel umfasst (§ 49 AußStrG), nicht dagegen neue rechtliche Argumente auf Basis des bereits in erster Instanz vorgebrachten Tatsachensubstrats.

g) Kosten des gerichtlichen Zusammenschlussverfahrens

Die Anmelder als Antragsgegner eines von den Amtsparteien gestellten Prüfungsantrags gibt nach § 11 KartG durch seinen Erwerbsvorgang Anlass zur Amtshandlung iSd § 54 KartG und hat neben der oben erwähnten Anmeldegebühr bei der BWB auch die Rahmengebühr des KG zu entrichten.

Nach § 50 Z 1 KartG ist für ein Verfahren über die Prüfung eines Zusammenschlusses eine Rahmengebühr bis € 34.000 festzusetzen. Auch wenn beide Amtsparteien einen Prüfungsantrag stellen, ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass dennoch lediglich von einem Prüfungsverfahren und daher auch nur von der Festsetzung einer Rahmengebühr, und nicht von einer Antragshäufung, auszugehen ist. Die Höhe der Rahmengebühr ist vom KG nach „freiem Ermessen“ festzusetzen, wobei die Aufzählung der Bemessungskriterien des § 54 KartG nicht erschöpfend ist.

Weitere Kosten des Zusammenschlussverfahrens ergeben sich daraus, dass in Fusionsfällen vom KG regelmäßig ein ökonomisches Gutachten in Auftrag gegeben wird und Parteien tlw private ökonomische Gutachten im Auftrag geben. Dieses ist von den Anmeldern zu bezahlen und die Kosten können durchaus in den nicht niedrigen sechsstelligen Bereich gehen.

S. 2883. Rechte dritter Unternehmen im Zusammenschlussverfahren

Die Rechte dritter Unternehmen im Zusammenschlussverfahren vor den Amtsparteien (Phase 1) und dem KG (Phase 2) sind beschränkt. In der Phase 1 kann jeder Unternehmer, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch den Zusammenschluss berührt werden, binnen 14 Tagen ab der Bekanntmachung des Zusammenschlusses auf der Website der BWB gegenüber dieser und dem Bundeskartellanwalt eine schriftliche Äußerung abgeben. Auf dieses Äußerungsrecht Dritter ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Die Amtspartei, bei der eine solche Äußerung einlangt, hat die andere Amtspartei hiervon unverzüglich zu verständigen. Um diesen Prozess zu beschleunigen empfiehlt es sich als Einschreiter, eine Stellungnahme zeitgleich an beide Amtsparteien zu übermitteln.

Der Einschreiter hat kein Recht auf eine bestimmte Behandlung der Äußerung und es kommen ihm auch keine Antragsrechte vor den Amtsparteien zu. Ein Akteneinsichtsrecht für Einschreiter ist ebenfalls nicht gegeben. Beide Amtsparteien berücksichtigen auch nach Ablauf der vierzehntägigen Frist Äußerungen, die bei diesen eingehen. In der Praxis besteht auch aus Sicht der Behörde Bedarf nach Rückfragen, weshalb regelmäßig (Zusatz-)Eingaben Dritter auch deutlich nach der erwähnten Frist erfolgen. Anonyme Eingaben Dritter sind zulässig und werden bei der Prüfung entsprechend berücksichtigt. Welches Gewicht die Amtsparteien einer Eingabe zumessen, unterliegt ihrem freien Ermessen. Das betrifft auch anonyme Eingaben bzw Stellungnahmen von Wettbewerbern der Anmelder, die mit ihren Eingaben eigene Interessen verbinden können.

In der Praxis räumen die Behörden insb den Eingaben der jeweiligen Marktgegenseiten der Anmelder größeres Gewicht als unmittelbaren Wettbewerbern zu. Aufgrund der allenfalls vorhandenen Drucksituation gegenüber marktmächtigen Abnehmern oder Lieferanten ermöglicht die Behörde Unternehmen teilweise auch die anonyme Abgabe von Bedenken im Vorverfahren vor der Behörde. Um gleichzeitig aber auch die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten der Anmelder zu wahren, ist die Behörde zurückhaltend in der unmittelbaren Verwertung derartiger Eingaben vor dem KG, wenn sie sich dazu entscheidet, einen Prüfungsantrag an das KG zu stellen.

Sobald ein Prüfungsantrag vorliegt und somit Phase 2 beim KG eingeleitet wurde, sind gemäß § 11 Abs 3 KartG die Eingaben schriftlich an das Gericht, anstatt an die Amtsparteien, zu richten. Sie stellen verfahrensrechtlich nur Informationen und Anregungen an das KG dar. Auch in diesem Fall erlangt ein einschreitender Dritter keine Parteistellung vor dem KG, dh insb kommt ihm nicht das Recht zu, Anträge im Phase-2-Verfahren zu stellen oder eine vom KG getroffene Entscheidung mittels Rekurs am KOG zu bekämpfen. Auch hat ein Drittunternehmen kein Recht auf Akteneinsicht oder Vorsprache beim KG.

Bzgl des Zielunternehmens ist anzumerken, dass diesem in der Regel materielle Parteizustellung zukommt, weshalb diesem beim KG ein von der Zustimmung der Anmelder bzw der Amtsparteien losgelöstes Recht zur Akteneinsicht zukommt. Das ZielunterS. 289nehmen ist nicht bloß passiver Zuseher in einem Zusammenschlussverfahren. Vielmehr hängt die künftige Stellung des Zielunternehmens wesentlich vom Ausgang des Zusammenschlussverfahrens und der Frage, ob der Anmelder eine kontrollierende Beteiligung erwerben darf, ab.

Dagegen ist der Veräußerer definitionsgemäß nicht am Zusammenschluss beteiligt und daher nach § 10 Abs 1 KartG nicht zur Anmeldung berechtigt. Diesbezüglich ist betreffend dessen Parteirechte auf die rezente Rspr des OGH zu verweisen, der in diesem Zusammenhang auf das AußStrG verweist. Materielle Parteistellung genießt nach § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG jede Person, soweit ihre rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung oder durch eine sonstige gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst würde. Der Rahmen der Parteistellung ergibt sich somit aus der potenziellen unmittelbaren Betroffenheit der rechtlich geschützten Stellung durch die gerichtliche Tätigkeit. Die Fusionskontrollentscheidung kann in aller Regel die rechtliche Position der Gesellschafter weder unmittelbar verändern noch modifizieren.

In diesem Sinne können Gesellschafter daher aus einer allfälligen Verringerung ihrer Einflussmöglichkeiten auf die Zielunternehmen bzw aus Kontrollveränderungen im Sinne einer Abgabe von Kontrolle keine Parteistellung im Zusammenschlusskontrollverfahren ableiten, weil dieses Verfahren weder ihren Schutz bezweckt noch ihre rechtlich geschützte Stellung unmittelbar beeinflusst.

F. Materielle Beurteilung von Zusammenschlüssen

Liegt ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss vor, so hat das KG zu prüfen, ob der Zusammenschluss zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt. Zusammenschlüsse, die diesen Tatbestand erfüllen, sind zu untersagen (§ 12 Abs 1 Z 2 KartG). Trotz Vorliegens der Untersagungsvoraussetzungen sind Zusammenschlüsse freizugeben, wenn sie die Rechtfertigungsgründe des § 12 Abs 2 KartG erfüllen.

Wenn die Voraussetzungen für eine Freigabe sonst nicht gegeben sind, kann das KG die Freigabe eines Zusammenschlusses zudem mit Beschränkungen oder Auflagen verknüpfen (§ 12 Abs 3 KartG). Die Untersagungsvoraussetzungen können aber auch dann wegfallen, wenn die beteiligten Unternehmen Verpflichtungszusagen gegenüber den Amtsparteien eingehen und die Amtsparteien ihre Prüfungsanträge zurückziehen (§ 17 Abs 2 Z 2 Satz 2 KartG).

Medienzusammenschlüsse (§ 8 KartG) sind auch dann zu untersagen, wenn sie eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt erwarten lassen (§ 13 KartG).

Bestimmte Nebenvereinbarungen zu Zusammenschlüssen (Nebenabreden) sind von der Zusammenschlusskontrolle miterfasst und daher nicht getrennt nach § 1 KartG und Art 101 AEUV zu prüfen.

S. 290Die Europäische Kommission und das deutsche Bundeskartellamt haben im Zusammenhang mit der materiellen Beurteilung von Zusammenschlüssen eine Reihe von Leitlinien veröffentlicht. Diese Leitlinien können auch in der österreichischen Zusammenschlusskontrolle zur Orientierung dienen.

1. Marktbeherrschungstest

a) Marktbeherrschungsbegriff

aa) Allgemeines

Das österreichische Kartellrecht kennt einen einheitlichen Marktbeherrschungsbegriff (§ 4 KartG), der sowohl auf die Missbrauchskontrolle (§ 5 KartG) als auch auf die Zusammenschlusskontrolle (§ 12 Abs 1 Z 2 KartG) anzuwenden ist. Auf europäischer Ebene wurde der Marktbeherrschungsbegriff durch die Rsp des EuGH entwickelt. Nach dieser auch vom KOG übernommenen Rsp ist unter Marktbeherrschung „die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens“ zu verstehen, die dieses „in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.“ Einzelmarktbeherrschung liegt vor, wenn ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager keinem oder unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 4 KartG Abs 1 Z 1). Sie ist auch dann gegeben, wenn ein Unternehmer eine überragende Marktstellung im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern hat, wobei insbesondere die Finanzkraft, die Beziehungen zu anderen Unternehmern, die Zugangsmöglichkeiten zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten und Markteintrittsbarrieren zu berücksichtigen sind (§ 4 KartG Abs 1 Z 2). Eine marktbeherrschende Stellung besteht auch dann, wenn ein Unternehmen eine überragende Marktstellung im Verhältnis zu seinen Abnehmern oder Lieferanten hat (§ 4 KartG Abs 3).

Eine widerlegliche Vermutung der Einzelmarktbeherrschung besteht, wenn ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager am relevanten Markt einen Anteil von mindestens 30 % hat. Sie ist auch dann gegeben, wenn der Unternehmer einen Anteil von mehr als 5 % hat und dem Wettbewerb von höchstens zwei Unternehmern ausgesetzt ist, oder einen Anteil von mehr als 5 % hat und zu den vier größten Unternehmern auf diesem Markt gehört, die zusammen einen Anteil von mindestens 80 % haben. Den Unternehmer trifft in diesem Fall die Beweislast, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 KartG nicht vorliegen (§ 4 Abs 2 KartG).

Gemeinsame Marktbeherrschung liegt vor, wenn zwischen zwei oder mehr Unternehmen kein wesentlicher Wettbewerb besteht und sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 KartG erfüllen.

Eine widerlegliche Vermutung gemeinsamer Marktbeherrschung besteht, wenn eine Gesamtheit von Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager am relevanten Markt aus S. 291drei oder weniger Unternehmen besteht und einen gemeinsamen Marktanteil von mindestens 50 % hat, oder aus fünf oder weniger Unternehmen besteht und einen gemeinsamen Marktanteil von mindestens 80 % hat. Auch in diesem Fall kommt es zu einer Beweislastumkehr (§ 4 Abs 2a KartG).

Ausgleichsfaktoren können der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung entgegenwirken und sind daher im Rahmen des Marktbeherrschungstests mitzuprüfen.

Bei der Beurteilung von Zusammenschlüssen wird zwischen horizontalen, vertikalen und konglomeraten Zusammenschlüssen unterschieden. Horizontale Zusammenschlüsse liegen vor, wenn die beteiligten Unternehmen aktuelle oder potenzielle Wettbewerber am selben relevanten Markt (siehe auch XI.F.1.a)cc)) sind. Bei vertikalen Zusammenschlüssen sind die beteiligten Unternehmen auf einander nachgelagerten Märkten tätig. Konglomerate Zusammenschlüsse liegen vor, wenn die beteiligten Unternehmen weder Wettbewerber sind noch in einem Vertikalverhältnis stehen, aber in eng benachbarten Märkten tätig sind. Zusammenschlüsse umfassen häufig sowohl horizontale als auch nicht-horizontale Elemente.

bb) Entstehung oder Verstärkung

Ein Zusammenschluss ist nur dann zu untersagen, wenn er kausal für die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Dafür sind die Wettbewerbsbedingungen vor dem Zusammenschluss mit den prognostizierten Wettbewerbsbedingungen nach dem Zusammenschluss zu vergleichen. Dabei ist eine Abwägung zwischen negativen und positiven Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen am relevanten Markt vorzunehmen (vgl oben „Ausgleichsfaktoren“). Positive Auswirkungen auf Drittmärkte können hingegen nur im Rahmen der Rechtfertigungsgründe berücksichtigt werden. Bei überregionalen Märkten sind nicht nur die Inlandsauswirkungen, sondern auch die Auswirkungen auf den gesamten relevanten Markt zu berücksichtigen.

Eine marktbeherrschende Stellung entsteht, wenn sie vor dem Zusammenschluss noch nicht bestanden hat. Sie wird verstärkt, wenn sie – etwa durch einen Marktanteilszuwachs – nach dem Zusammenschluss höher ist als vorher. Das bloße Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung, die durch den Zusammenschluss nicht verstärkt wird, stellt hingegen keinen Untersagungsgrund dar. Eine Verstärkung liegt auch dann nicht vor, wenn ein nicht marktbeherrschendes Unternehmen in die Marktstellung eines marktbeherrschenden Zielunternehmens eintritt, ohne dass es durch den Zusammenschluss zu einer Verstärkung der Marktmacht kommt.

Die prognostizierten Auswirkungen müssen nicht gleichzeitig mit der Durchführung des Zusammenschlusses eintreten. Spätere Auswirkungen sind aber nur dann zu berücksichtigen, wenn sie zum Zeitpunkt der Zusammenschlussprüfung „mit hoher S. 292Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind und mit dem ursprünglichen Zusammenschluss kausal zusammenhängen.“

Der relevante Prognosezeitraum hängt von den Verhältnissen des betroffenen Markts ab. Dabei wird vertreten, dass es auf kurz- bis mittelfristige Zeiträume von bis zu drei oder drei bis fünf Jahren ankommt. Wenn langfristige Effekte zu erwarten und relativ genau abschätzbar sind, ist auch ein längerer Zeitraum sachgerecht. Die Kommission geht in der Regel von einem Prognosezeitraum von zwei Jahren aus. In Märkten mit sehr strukturierter Innovationstätigkeit wurde hingegen ein Prognosezeitraum von bis zu zehn Jahren berücksichtigt.

Anders als der SIEC-Test hat der Marktbeherrschungstest keine Spürbarkeitsschwelle, verlangt also keine bestimmte Intensität der Verschlechterung der Marktstruktur. In der österreichischen Zusammenschlusskontrolle gibt es auch keine zweite Inlandsumsatzschwelle und keine Bagatellmarktklausel iSd § 36 Abs 1 Z 2 GWB. Im Ergebnis führt das manchmal zum Aufgriff von Zusammenschlüssen mit sehr geringer wertmäßiger Inlandsauswirkung.

cc) Relevante Märkte

Ausgangspunkt des Marktbeherrschungstests ist die Überprüfung der Marktanteile, die eine Abgrenzung der relevanten Märkte voraussetzt, die „unter den gegebenen Voraussetzungen der Deckung desselben Bedarfes“ dienen (§ 23 KartG). In der Zusammenschlusskontrolle sind insbesondere jene Märkte abzugrenzen, auf denen beide beteiligten Unternehmen tätig sind. In nicht-horizontalen Zusammenschlüssen können auch vor- oder nachgelagerte oder benachbarte Märkte von Relevanz sein.

Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, „die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“ Der räumlich oder geografisch relevante Markt umfasst das Gebiet, „in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“ In seltenen Einzelfällen kann auch eine zeitliche Marktabgrenzung erforderlich sein, etwa wenn Leistungen nur temporär angeboten werden oder saisonalen Schwankungen unterliegen.

Zur Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts ist in erster Linie die Nachfragesubstitution ausschlaggebend. Dabei sind jene Produkte zu bestimmen, die S. 293von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Daneben ist auch die Angebotssubstitution zu berücksichtigen. Angebotssubstitution ist dann gegeben, „wenn Anbieter in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen.“ Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte eine disziplinierende Wirkung aus, die hinsichtlich ihrer Wirksamkeit und Unmittelbarkeit der Nachfragesubstitution gleichwertig ist. Potenzieller Wettbewerb liegt vor, wenn Unternehmen mit spürbaren Zusatzkosten, Risiken oder Zeitverzögerung in den Markt eintreten könnten. Potenzielle Wettbewerber werden nicht in den relevanten Markt einbezogen, sind aber bei der wettbewerblichen Beurteilung des Zusammenschlusses zu berücksichtigen.

Der sogenannte SSNIP-Test („small but significant increase in price“ oder auch hypothetischer Monopolistentest) stellt eine Möglichkeit zur Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Markts dar. Dabei wird grundsätzlich sowohl die Nachfragesubstitution als auch die Angebotssubstitution berücksichtigt. Dazu wird angenommen, dass ein bestimmtes Produkt/eine bestimmte Dienstleistung ausschließlich von einem Unternehmen vertrieben wird und untersucht, ob dieser hypothetische Monopolist gewinnbringend die Preise um 5 – 10 % erhöhen könnte. Wenn das der Fall ist, ist der relevante Markt gefunden. Andernfalls wird so dem Markt das Produkt/die Dienstleistung mit der größten Austauschbarkeit hinzugefügt. Dieser Schritt wird so lange wiederholt, bis eine Preiserhöhung von 5 – 10 % rentabel ist.

Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist in der Regel die bestehende Entscheidungspraxis. Neben der Rsp des OGH sind aufgrund hoher Relevanz und guter Verfügbarkeit insb die Entscheidungen der Europäischen Kommission und des deutschen Bundeskartellamts von Bedeutung. Liegt keine Entscheidungspraxis vor oder gibt es Gründe, von der bestehenden Entscheidungspraxis abzuweichen, so ist anhand einer ökonomisch geeigneten Methode vorzugehen. Der SSNIP-Test stellt grundsätzlich eine geeignete Methode dar, darf jedoch nicht mechanisch angewendet werden. Das kann zB dann zum Problem werden, wenn – in der Zusammenschlusskontrolle in der Regel nicht relevant – der Preis bereits überhöht ist und die Verbraucher daher auf Produkte ausweichen, die dem relevanten Markt bei korrekter Ausgangsbasis nicht angehören würden. Ökonomische Gutachten spielen bei der Marktabgrenzung daher regelmäßig eine bedeutende Rolle.

S. 294b) Wettbewerbliche Effekte nach Zusammenschlusskategorien

aa) Horizontale Zusammenschlüsse

Einzelmarktbeherrschung

Unilaterale Effekte stellen die unmittelbarsten wettbewerbswidrigen Wirkungen eines horizontalen Zusammenschlusses dar. Unilaterale Effekte entstehen dann, wenn die Eliminierung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen es ermöglicht, die Preise gewinnbringend über das Niveau vor dem Zusammenschluss anzuheben. Je größer die Neigung der Kunden der Zusammenschlussparteien, zu den Produkten oder Dienstleistungen der jeweils anderen Unternehmen zu wechseln, desto höher sind die zu erwartenden Preisanstiege.

Die unilateralen Effekte sind dann besonders hoch, wenn die beteiligten Unternehmen hohe gemeinsame Marktanteile haben. Marktanteile (§ 21 KartG) sind auf Basis der Umsätze, hilfsweise auf Basis der verkauften Mengen oder anderer Parameter zu berechnen. Die unilateralen Effekte sind höher, wenn hohe Marktanteilsadditionen vorliegen, wobei mit zunehmender Höhe der gemeinsamen Marktanteile auch geringere Marktanteilszuwächse problematisch sein können. Daneben ist auch das Verhältnis zu den Marktanteilen anderer Wettbewerber von Relevanz.

Auf Märkten mit differenzierten Gütern (oder Dienstleistungen) sind häufig manche Produkte nähere Substitute als andere („closeness of competition“). In diesem Fall haben Marktanteile geringere Aussagekraft. Die beteiligten Unternehmen sind „enge Wettbewerber“, wenn ihre Produkte engere Substitute sind als die Produkte dritter Unternehmen. In diesem Fall ist zu erwarten, dass der Zusammenschluss zu hohen unilateralen Preisanstiegen führt. Produkte können durch unterschiedliche (Geschmacks-)Varianten, Qualitäten, Markennamen und geografische Verfügbarkeit differenziert sein. Diese Faktoren spielen insbesondere auf Endkundenmärkten eine Rolle. Im Business-to-Business-Bereich dominiert hingegen regelmäßig der Preis.

Auf Plattformmärkten interagiert ein Anbieter als Intermediär oder als Marktplatz zwischen verschiedenen Nutzergruppen, die jeweils von der Präsenz der anderen Gruppen profitieren. Beispiele für Plattformmärkte sind Zeitungen, die Inhalte an Leser und Werbeflächen an Unternehmen verkaufen, Kartenzahlungsnetzwerke, die Kartenzahler und Händler zusammenführen, und Betriebssysteme, die Endkunden, Hardwareanbieter und Softwareanbieter zusammenführen. Auch in diesem Fall haben Marktanteile geringe Aussagekraft.

Auf Märkten mit Bieterwettbewerb ist die Aussagekraft von Marktanteilen gering, wenn wenige, unregelmäßige Aufträge vergeben werden. In diesem Fall werden die Gewinner der Ausschreibungen hohe Marktanteile haben, das kann sich aber auch schnell wieder ändern. Die Aussagekraft von Marktanteilen ist hingegen hoch, wenn viele kleine Aufträge vergeben werden und die Marktanteile der Unternehmen über die Zeit stabil bleiben.

S. 295Hohe unilaterale Effekte sind auch dann zu erwarten, wenn Kunden begrenzte Möglichkeiten haben, zu anderen Anbietern zu wechseln, wenn Wettbewerber nur einen geringen Anreiz haben, bei Preiserhöhungen ihr Angebot auszuweiten und, wenn das fusionierte Unternehmen die Möglichkeit hat, Wettbewerber am Wachstum zu hindern. Unilaterale Effekte sind zudem wahrscheinlich, wenn der Zusammenschluss die Übernahme eines Unternehmens betrifft, dass besonders aggressiv am Markt aufgetreten ist („Maverick“). Auf Produktmärkten, wo Innovation einen wichtigen Wettbewerbsfaktor darstellt, kann auch der Zusammenschluss wichtiger Innovatoren zu unilateralen Effekten führen. Wettbewerbswidrige Effekte können sich auch aus Minderheitsbeteiligungen und Überkreuzbeteiligungen von Unternehmen ergeben.

Gemeinsame Marktbeherrschung

Koordinierte Effekte liegen vor, wenn Unternehmen in der Lage sind, ihr Verhalten stillschweigend zu koordinieren („tacit collusion“) und die Preise zu erhöhen, ohne eine Vereinbarung eingehen oder ihre Verhaltensweise iSd Art 101 AEUV abstimmen zu müssen.

In Airtours hat das EuG Kriterien entwickelt, nach denen das Vorliegen koordinierter Effekte geprüft werden kann. Koordinierte Effekte sind wahrscheinlich, wenn

• die koordinierenden Unternehmen ohne explizite Kommunikation eine Übereinstimmung über die Koordinationsmodalitäten erzielen können (Koordinationsmodalitäten),

• Abweichungen vom koordinierten Verhalten überwacht werden können (Transparenz),

• Abweichungen vom koordinierten Verhalten durch geeignete Sanktionsmechanismen bestraft werden können (Abschreckung), und

• Reaktionen von Außenstehenden den Erfolg der Koordinierung nicht gefährden können.

Die Koordinationsmodalitäten, Transparenz und Abschreckung betreffen den Wettbewerb im Innenverhältnis, die Reaktion von Außenstehenden den Wettbewerb im Außenverhältnis (vgl § 12 Abs 1a KartG).

Die Airtours-Kriterien wurden im Fall Impala bestätigt. Gleichzeitig wurde klargestellt, dass die Kriterien nicht isoliert zu betrachten sind, sondern dass bei der Prüfung jedes einzelnen Kriteriums auf den „wirtschaftlichen Gesamtmechanismus“ der unterstellten stillschweigenden Koordinierung Rücksicht zu nehmen ist.

Ausgleichsfaktoren

Zusammenschlüsse können zu Effizienzvorteilen führen, die negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und insbesondere potenzielle Nachteile für die Verbraucher ausgleichen. Zusammenschlüsse, die die Wettbewerbsfähigkeit erhöhen, Wachstumsbedingungen verbessern und zur Anhebung des Lebensstandards in der Union führen, werden in der europäischen Fusionskontrolle ausdrücklich begrüßt (ErwGr 4, FKVO). S. 296Effizienzvorteile werden berücksichtigt, wenn sie den Verbrauchern zugutekommen, fusionsspezifisch und überprüfbar sind. Vorteile für die Verbraucher sind zu erwarten, wenn der Zusammenschluss zu Kostensenkungen führt, die in Form niedrigerer Preise weitergegeben werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die variablen Kosten gesenkt werden. Fixkostensenkungen (etwa durch den Abbau von Arbeitsplätzen) werden dagegen in der Regel nicht an die Verbraucher weitergegeben und erhöhen lediglich die Gewinne der beteiligten Unternehmen. Vorteile für die Verbraucher können sich aber auch daraus ergeben, dass Unternehmen neue oder verbesserte Produkte anbieten oder schneller in den Markt einführen.

Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist nicht zu erwarten, wenn neue Wettbewerber in den Markt eintreten und ausreichenden Wettbewerbsdruck erzeugen. Markteintritte verhindern eine marktbeherrschende Stellung, wenn sie wahrscheinlich, rechtzeitig und in ausreichendem Umfang erfolgen. Rechtzeitige Markteintritte sind insbesondere dann unwahrscheinlich, wenn rechtliche, technische oder wirtschaftliche Markteintrittsbarrieren bestehen. Markteintritte in geringem Umfang, etwa in eine Marktnische, sind nicht ausreichend.

Auch gegensätzliche Nachfragemacht der Abnehmer kann die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung verhindern. Darunter ist Verhandlungsmacht zu verstehen, die Käufer gegenüber ihren Lieferanten ausüben können, etwa, weil sie innerhalb kurzer Zeit ihre Lieferanten wechseln oder sich selbst beliefern könnten. Die Nachfragemacht muss aber auch nach dem Zusammenschluss weiter bestehen und darf sich nicht auf ein kleines Segment besonders verhandlungsstarker Kunden beschränken.

Wenn der Zusammenschluss ein Unternehmen betrifft, das ohne eine Übernahme gezwungen wäre, aus dem Markt auszuscheiden, so ist der Zusammenschluss nicht kausal für eine etwaige Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Eine solche Sanierungsfusion liegt vor, wenn das Unternehmen, das einen Sanierungsfall darstellen soll, aufgrund seiner finanziellen Schwierigkeiten in naher Zukunft gezwungen wäre, aus dem Markt auszuscheiden, falls es nicht durch ein anderes Unternehmen übernommen wird, wenn es zu dem Zusammenschluss keine weniger wettbewerbswidrige Alternative gibt und die Vermögenswerte des gescheiterten Unternehmens ohne den Zusammenschluss zwangsläufig vom Markt genommen würden.

bb) Vertikale Zusammenschlüsse

Einzelmarktbeherrschung

Vertikale Zusammenschlüsse führen zur Abschottung, wenn sie den Zugang tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerber zu Produktionsmitteln oder Märkten behindern oder unmöglich machen und dadurch die Konkurrenzfähigkeit dieser Unternehmen einschränkt. Abschottung kann die Wettbewerber vom Markteintritt oder Wachstum abhalten bzw sie zum Marktaustritt veranlassen.

Eine Abschottung von den Einsatzmitteln liegt vor, wenn das fusionierte Unternehmen in der Lage ist, den Zugang zu Produkten oder Dienstleistungen zu beschränken, die es Wettbewerbern am nachgeordneten Markt ohne den Zusammenschluss geliefert hätte.

S. 297Eine Abschottung von den Kunden ist zu befürchten, wenn ein Lieferant mit einem wichtigen Kunden im nachgeordneten Markt fusioniert. Durch ihre Präsenz am nachgeordneten Markt könnte das fusionierte Unternehmen seinen Wettbewerbern am vorgelagerten Markt den Zugang zu Kunden erschweren und so deren Fähigkeit verringern, mit der fusionierten Einheit in Wettbewerb zu treten.

Andere unilaterale Effekte könnten sich dadurch ergeben, dass das vertikal integrierte Unternehmen vertraulichen Unternehmensdaten über die vorgelagerten und nachgeordneten Tätigkeiten der Wettbewerber erlangt.

Gemeinsame Marktbeherrschung

Auch die koordinierten Effekte eines vertikalen Zusammenschlusses sind anhand der Airtours-Kriterien zu prüfen (vgl XI.F.1.b)aa)). Eine vertikale Integration könnte es beispielsweise den Unternehmen am vor- oder nachgelagerten Markt erleichtern, ein Einverständnis über die Koordinationsbedingungen zu erzielen, die Anzahl der im Markt tätigen Wettbewerber reduzieren (und damit die Transparenz und die Abschreckung erhöhen) oder zur Beseitigung eines Mavericks führen, der den Erfolg der Koordinierung gefährdet.

cc) Konglomerate Zusammenschlüsse

Einzelmarktbeherrschung

Konglomerate Zusammenschlüsse können eine Abschottung bewirken. Die fusionierte Einheit kann zudem durch ihre starke Marktstellung in einem Markt durch Bindung, Koppelung oder andere ausschließende Praktiken eine Hebelwirkung in einem anderen Markt ausüben. Dabei ist zu untersuchen, ob das fusionierte Unternehmen die Fähigkeit und den Anreiz für eine solche Abschottungsstrategie hätte und dadurch eine spürbare schädigende Auswirkung auf den Wettbewerb entstehen und damit den Verbrauchern Schaden zugefügt würde. Spürbar schädigende Auswirkungen wären zu erwarten, wenn es die Abschottungsstrategie ermöglicht, die Preise anzuheben oder wenn es insgesamt zu einer Verringerung der Auswahl kommt. Bei der Beurteilung einer Bündelungs- oder Koppelungsstrategie sind auch mögliche Effizienzen, etwa in der Form von Verbundvorteilen, zu berücksichtigen.

Gemeinsame Marktbeherrschung

Die koordinierten Effekte eines konglomeraten Zusammenschlusses sind ebenfalls anhand der Airtours-Kriterien zu prüfen (vgl XI.F.1.b)aa)). Ein konglomerater Zusammenschluss könnte etwa die Anzahl der Märkte erhöhen, in denen sich mehrere Wettbewerber gegenüberstehen und so die Wirksamkeit von Disziplinierungsmechanismen erhöhen, die gewährleisten, dass die Bedingungen der Koordinierung befolgt werden. S. 298Diese Theorie der „multi-market contacts“ setzt jedoch voraus, dass die Symmetrie der an der Koordinierung beteiligten Unternehmen über alle Märkte hinweg insgesamt zunimmt. Andernfalls wird eine Koordinierung sogar erschwert.

2. Rechtfertigungsgründe

Führt der Zusammenschluss zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, so ist der Zusammenschluss dennoch freizugeben, wenn einer der beiden Rechtfertigungsgründe des § 12 Abs 2 KartG erfüllt ist.

Nach § 12 Abs 2 Z 1 KartG ist ein Zusammenschluss freizugeben, wenn zu erwarten ist, dass der Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen bewirkt, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Dieser Rechtfertigungsgrund wurde mit der KartG-Nov 1993 beinahe wortgleich aus dem GWB übernommen und soll Verbesserungen auf Drittmärkten erfassen, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, also mehr als ausgleichen müssen. Der Zusammenschluss muss für die Verwirklichung des Rechtfertigungsgrundes kausal sein.

Gemäß § 12 Abs 2 Z 2 KartG ist ein Zusammenschluss auch dann freizugeben, wenn er – im Sinne einer ganzheitlichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise – zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist. Die Kriterien der Notwendigkeit und der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung müssen kumulativ erfüllt sein. Wettbewerbsfähigkeit betrifft die Fähigkeit, auf ausländischen Märkten dauerhaft am Wettbewerb teilzunehmen. Aber auch das Bestreben, die Stellung auf internationalen Märkten durch vorstoßenden Wettbewerb zu verbessern, kann berücksichtigungswürdig sein. Eine Steigerung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit ist regelmäßig nur durch (variable) Kostensenkungen zu erreichen. Nach Rsp des KOG ist Wettbewerbsfähigkeit in der Regel gegeben, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, seinen „Break-even-Point“ zu überschreiten. Dabei ist auf das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit abzustellen und das Kriterium der Notwendigkeit ist eng auszulegen. Das Kriterium der volkswirtschaftlichen Rechtfertigung wurde daher regelmäßig offengelassen. Ein Teil der Literatur hegt die Befürchtung, dass der Rechtfertigungsgrund der internationalen Wettbewerbsfähigkeit in der Praxis vorwiegend inländischen Unternehmen zugutekommen würde. In der kartellgerichtlichen Praxis kam den beiden Rechtfertigungsgründen bislang nur geringe Bedeutung zu.

S. 2993. Abhilfemaßnahmen

a) Auflagen und Beschränkungen

Wenn die Freigabevoraussetzungen sonst nicht gegeben sind, kann das KG die Nichtuntersagung des Zusammenschlusses mit Beschränkungen oder Auflagen verbinden (§ 12 Abs 3 KartG). Auflagen verpflichten die beteiligten Unternehmen zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen. Eine Beschränkung liegt vor, wenn nur ein Teil des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens freigegeben wird.

Auflagen und Beschränkungen können darauf abzielen, die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung vollständig zu verhindern oder einen der Rechtfertigungsgründe des § 12 Abs 2 KartG zu verwirklichen. Sie können auch in der Form ausgesprochen werden, dass sie die beteiligten Unternehmen für bestimmte oder unbestimmte Zeit zu wiederholtem oder dauerhaftem Verhalten verpflichten.

Die Wirksamkeit, Erforderlichkeit und Angemessenheit von Abhilfemaßnahmen ist nach objektiven Kriterien im Einzelfall zu beurteilen. Abhilfemaßnahmen, die grundsätzlich geeignet erscheinen, werden häufig einem sogenannten Markttest, einer Befragung von Wettbewerbern, Kunden und/oder Lieferanten unterzogen. Auch die Durchsetzbarkeit und Überprüfbarkeit der Abhilfemaßnahmen muss gewährleistet sein. Nicht in jeder Konstellation ist es möglich, geeignete und wirksame Abhilfemaßnahmen zu finden, die alle wettbewerblichen Bedenken vollständig und zeitnah ausräumen. Stehen mehrere geeignete Abhilfemaßnahmen zur Auswahl, sind iSd Verhältnismäßigkeit jene Auflagen oder Beschränkungen zu wählen, die die geringste Einschränkung für die beteiligten Unternehmen darstellen. Eingriffe in die Rechte Dritter sind unzulässig.

aa) Auflagen

Strukturelle Auflagen betreffen die Veräußerung von Geschäftsbereichen, um die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf den relevanten Märkten zu verhindern. Ex-post-Evaluierungen zeigen, dass strukturelle Auflagen am besten geeignet sind, um den Schutz des funktionierenden Wettbewerbs sicherzustellen.

Quasi-strukturelle Auflagen sind in ihrer Wirkung einer strukturellen Auflage zumindest gleichwertig. Häufig zielen sie darauf ab, Dritten den Zugang zu wichtiger InfraS. 300struktur, Netzen, Schlüsseltechnologie (einschließlich Patenten und Know-how) und wesentlichen Vorleistungen zu ermöglichen und so Markteintritte zu erleichtern und/oder Abschottung zu verhindern. Auch die Abänderung von Ausschließlichkeitsvereinbarungen kann helfen, Abschottung zu verhindern.

Nichtstrukturelle Auflagen wie die Zusage, auf ein bestimmtes Geschäftsverhalten zu verzichten, werden in der Regel als nicht geeignet angesehen, um wettbewerbliche Bedenken auszuräumen, die auf horizontalen Überschneidungen beruhen. Darunter wäre zB die Verpflichtung zu verstehen, die Preise nicht anzuheben, die Produktpalette einzuschränken, Produkte nicht im Paket anzubieten oder Marken aufzugeben. Solche Auflagen erlauben es den beteiligten Unternehmen nicht mehr, auf geänderte Marktbedingungen angemessen zu reagieren. Überdies sind solche Auflagen kaum überwachbar und Wettbewerber haben keinen Anreiz, Auflagenverstöße zu melden, da sie keinen unmittelbaren Vorteil von der Auflage haben. Auch Stilllegungen von Kapazitäten sind nicht geeignet, um den Marktanteilszuwachs eines Zusammenschlusses auszugleichen und den Wegfall eines aktiven Wettbewerbers zu kompensieren. Bei vertikalen oder konglomeraten Zusammenschlüssen werden Verhaltensauflagen manchmal als geeignet erachtet, wenn die Einhaltung der Auflagen sichergestellt und keine Verfälschung des Wettbewerbs zu befürchten ist. Letztlich kann aber keine Auflage a priori aufgrund ihres fehlenden unmittelbaren Strukturbezugs ausgeschlossen werden und es kommt immer auf die Beurteilung des konkreten Einzelfalls an.

bb) Beschränkungen

Unter Beschränkungen sind teilweise Freigaben von Zusammenschlussvorhaben zu verstehen. In der Praxis kommt ihnen geringe Bedeutung zu.

Der Zusammenschluss Morawa Grosso betraf die Zusammenführung des Pressegroßvertriebs von Morawa und Mediaprint in einer gemeinsamen Gesellschaft, an der Morawa zu 75,1 % und Mediaprint zu 24,9 % beteiligt sein sollte. Das KG genehmigte den Zusammenschluss unter Beschränkungen, die eine operative Mitsprache und Einsichtsrechte von Mediaprint in der gemeinsamen Gesellschaft ausschlossen.

Ebenfalls denkbar wäre eine Beschränkung des Zusammenschlusses auf bestimmte Geschäftsbereiche. So hat sich die Erwerberin im Fall Rewe/Lekkerland gegenüber den Amtsparteien verpflichtet, das Österreichgeschäft von Lekkerland nicht zu übernehmen.

b) Verpflichtungszusagen

Die beteiligten Unternehmen können sich auch gegenüber einer oder beiden Amtsparteien zur Einhaltung von Auflagen oder Beschränkungen verpflichten „um die Unterlassung oder Zurückziehung eines Prüfungsantrags zu erreichen“ (§ 17 Abs 2 Satz 2 KartG).

S. 301Verpflichtungszusagen sind den Auflagen und Beschränkungen des KG rechtlich gleichgestellt und so wie diese geldbußenbewährt. Eine nachträgliche Änderung von Verpflichtungszusagen durch das KG auf Antrag der beteiligten Unternehmen ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Regelmäßig wird jedoch im Rahmen von Verpflichtungszusagen vereinbart, bei Änderung maßgeblicher Umstände Gespräche über eine Änderung oder Aufhebung der Verpflichtungszusagen zu führen.

Die § 11 KartG und 17 Abs 2 2. Satz KartG enthalten keine Vorgaben über den Inhalt von Verpflichtungszusagen. Diese ergeben sich aus den Aufgaben der Amtsparteien, insbesondere also der Wahrung des öffentlichen Interesses am Schutz des funktionierenden Wettbewerbs.

4. Medienzusammenschlüsse

Für Medienzusammenschlüsse (§ 8 KartG) gibt es neben dem Marktbeherrschungstest ein zweites materielles Prüfkriterium. Medienzusammenschlüsse sind auch dann zu untersagen, „wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss die Medienvielfalt beeinträchtigt wird“ (13 Abs 1 KartG).

Medienvielfalt wird definiert als „eine Vielfalt von selbständigen Medienunternehmen“, „die nicht im Sinne des § 7 miteinander verbunden sind und durch die eine Berichterstattung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Meinungen gewährleistet wird“ (§ 13 Abs 2 KartG).

Der Begriff der Medienvielfalt stellt somit zunächst auf die Anzahl der Medienunternehmen ab. Ziel der Bestimmung ist letztlich jedoch der Schutz der journalistischen Meinungsvielfalt. Darunter ist insbesondere Nachrichtenberichterstattung zu verstehen, im weiteren Sinne kann aber auch künstlerischer Meinungsäußerungspluralismus umfasst sein.

Zusammenschlüsse können die Meinungsvielfalt durch das Einstellen von Titeln oder die Zusammenlegung von Redaktionen beeinträchtigen. Die Meinungsvielfalt kann aber auch beeinträchtigt werden, wenn keine Medienunternehmen betroffen sind, beispielsweise wenn es zu einer Verengung von Vertriebswegen für Presseprodukte kommt. Auch Zusammenschlüsse, die verschiedene Medienformate betreffen, können problematisch sein.

Auch wenn dies im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehen, hat das KG in der Vergangenheit Auflagen verhängt, die darauf abzielten, eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt zu verhindern.

S. 302Der Rechtfertigungsgrund der internationalen Wettbewerbsfähigkeit (§ 12 Abs 2 Z 2 KartG) ist auch auf Beeinträchtigungen der Medienvielfalt anzuwenden. Eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen (§ 12 Abs 2 Z 1 KartG) kann eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt hingegen nicht rechtfertigen.

5. Durchführungsverbot und Folgen eines Verstoßes

Gemäß § 17 Abs 1 KartG darf ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichtet oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt haben. Wenn ein Prüfungsantrag gestellt worden ist, darf der Zusammenschluss erst nach Beendigung des Prüfungsverfahrens durchgeführt werden.

Wenn ein Zusammenschluss mit Auflagen oder Beschränkungen nicht untersagt worden ist, oder die beteiligten Unternehmen gegenüber den Amtsparteien Verpflichtungszusagen eingegangen sind, ist die Durchführung nur unter Einhaltung dieser Auflagen, Beschränkungen oder Verpflichtungszusagen zulässig (§ 17 Abs 2 KartG).

Das KG kann den beteiligten Unternehmen auf Antrag der Amtsparteien (§ 36 Abs 2 KartG) zudem nachträgliche Maßnahmen auftragen,

• wenn die Nichtuntersagung des Zusammenschlusses oder der Verzicht oder die Zurückziehung eines Prüfungsantrags auf unrichtigen oder unvollständigen Angaben der beteiligten Unternehmen beruht (§ 16 Z 1 KartG), oder

• wenn die beteiligten Unternehmen gegen Auflagen verstoßen haben (§ 16 Z 2 KartG).

Bei einem Verstoß gegen Auflagen oder Verpflichtungszusagen ist zudem ein Abstellungsantrag nach § 26 KartG zulässig.

Die verbotene Durchführung eines Zusammenschlusses (§ 17 Abs 1 KartG) oder ein Verstoß gegen Auflagen, Beschränkungen oder Verpflichtungszusagen (§ 17 Abs 2 KartG) kann auf Antrag der Amtsparteien (§ 36 Abs 2 KartG) vom KG mit einem Bußgeld geahndet werden (§ 29 Z 1 lit a KartG). Ein Bußgeld kann auf Antrag der Amtsparteien auch dann verhängt werden, wenn das fusionierte Unternehmen einem Auftrag nach § 16 KartG nicht nachkommt.

6. Nebenabreden

Unter Nebenabreden sind Vereinbarungen zwischen den beteiligten Unternehmen oder den beteiligten Unternehmen und Dritten (zB dem Veräußerer) zu verstehen, die die Wahrung der sich aus dem Zusammenschluss ergebenden Parteieninteressen sicherstellen sollen.

Gemäß FKVO sind Nebenabreden im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle zu prüfen, sofern sie mit der Durchführung eines Zusammenschlusses „unmittelbar verS. 303bunden“ und für diese „notwendig“ sind. Soweit der Zusammenschluss die Gründung eines Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens betrifft, hat die Kommission zudem mögliche, sich daraus ergebende bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gründern des GU nach Art 101 Abs 1 und 3 AEUV zu beurteilen („kooperative Aspekte des GU“). Mit der Freigabe des Zusammenschlusses sind auch Nebenabreden und kooperativen Aspekte des GU freigegeben. Die beteiligten Unternehmen erhalten somit im Vorhinein Rechtsicherheit über die Zulässigkeit der geplanten Vereinbarungen. Vereinbarungen, die mit der Durchführung nicht unmittelbar verbunden und/oder für diese nicht notwendig sind, sind nicht zwangsläufig unzulässig, unterliegen jedoch der Selbstbeurteilung der Unternehmen nach Art 101 AEUV bzw § 1 ff KartG.

Eine Freistellung von Nebenabreden im Rahmen der österreichischen Zusammenschlusskontrolle ist nicht vorgesehen. Eine solche Freistellung hätte auch keine Bindungswirkung gegenüber der Kommission bei der Anwendung von Art 101 AEUV. Bei Transaktionen, die der österreichischen Zusammenschlusskontrolle unterliegen, obliegt es somit den beteiligten Unternehmen, die Zulässigkeit von Nebenabreden im Wege der Selbstbeurteilung nach § 1 ff KartG und Art 101 AEUV zu prüfen. Die Bekanntmachung der Kommission zu Nebenabreden kann jedoch auch in diesem Fall als Richtschnur gelten.

Bei Unternehmensübernahmen hat der Erwerber ein „größeres Schutzinteresse als der Veräußerer, weil er die Sicherheit braucht, dass er den vollen Wert des übernommenen Geschäfts erwirbt.“ Einschränkungen, die den Veräußerer begünstigen, sind daher von ihrem Geltungsbereich und/oder ihrer Geltungsdauer her stärker einzugrenzen als Einschränkungen, die den Erwerber betreffen.

Wettbewerbsverbote, die dem Veräußerer auferlegt werden, können notwendig sein um sicherzustellen, dass der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält. Wenn zusammen mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how übertragen werden, sind Wettbewerbsverbote bis zu drei Jahren zulässig. Wenn nur der Geschäftswert übertragen wird, werden bis zu zwei Jahre akzeptiert. Wenn nur materielle Vermögenswerte übertragen werden, sind Wettbewerbsverbote unzulässig. Wettbewerbsverbote dürfen nur jene Waren oder Dienstleistungen betreffen, die der Veräußerer selbst angeboten hat, und auch nur jene räumlichen Gebiete umfassen, in denen der Veräußerer tätig war. Übernahmeverbote, Abwerbeverbote und Vertraulichkeitsklauseln sind nach den gleichen Kriterien zu beurteilen.

Lizenzvereinbarungen zu Gunsten des Erwerbers können notwendige Nebenabreden darstellen, wenn der Veräußerer Rechte an geistigem Eigentum und Know-how nicht S. 304mitveräußern will. Umgekehrt kann auch eine Rücklizenzierung an den Veräußerer notwendig sein, wenn dieser übertragenes geistiges Eigentum oder Know-how weiterhin nutzen will.

Führt eine Übernahme zur Entflechtung eines vertikal integrierten Unternehmens, so können Bezugs- und Lieferpflichten notwendig sein, um den Fortbestand des Veräußerers „unter zumutbaren Bedingungen“ zu gewährleisten. Bezugs- und Lieferpflichten können für eine Dauer von bis zu fünf Jahren gerechtfertigt sein, sofern Liefermengen begrenzt sind und keine Ausschließlichkeitsbindungen und keine Stellung als Vorzugslieferant oder ‑abnehmer eingeräumt wird. Dienstleistungs- und Vertriebsvereinbarungen sind nach den gleichen Kriterien zu beurteilen.

Nebenabreden können auch im Zusammenhang mit der Gründung eines Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens getroffen werden. Wettbewerbsverbote und Lizenzvereinbarungen zwischen den Gründern eines GU und dem GU sind für die Dauer des Bestehens zulässig, Wettbewerbsverbote oder Lizenzvereinbarungen zwischen den Gründern sind hingegen unzulässig. Bezugs- und Lieferpflichten sind zulässig, wenn die Gründer auf einem dem GU vor- oder nachgelagerten Markt tätig sind, dabei ist nach den Grundsätzen vorzugehen, die für die Übernahme von Unternehmen gelten.

In Bezug auf Vereinbarungen, die keine Nebenabreden darstellen, und in Bezug auf kooperative Effekte von Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen ist auf die Gruppenfreistellungsverordnungen und die einschlägigen Leitlinien für horizontale und vertikale Vereinbarungen zu verweisen.