VwGH vom 25.05.2023, Ro 2022/09/0008
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die Revision der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom , W167 2249228-1/26E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom , W167 2249228-1/28Z, betreffend Bestätigung der Voraussetzungen nach § 20e Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Partei: A B in C, vertreten durch die Schärmer + Partner Rechtsanwälte GmbH in 1230 Wien, Dr. Neumann-Gasse 7), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1Dem Mitbeteiligten, einem Staatsangehörigen von Bosnien und Herzegowina, wurde für den Zeitraum vom bis eine „Rot-Weiß-Rot - Karte“ für die Tätigkeit als Schweißer bei einem bestimmten Unternehmen (in der Folge kurz: Arbeitgeberin) erteilt, wo er seit als Dienstnehmer gemeldet ist.
2Von Mitte 2020 bis Ende 2020 war der Mitbeteiligte für seine Arbeitgeberin neben seiner Tätigkeit als Schweißer - wenn in diesem Bereich weniger zu tun war - auch als Lkw-Fahrer tätig, weshalb gegen die Arbeitgeberin ein Finanzstrafverfahren anhängig ist. Der Mitbeteiligte hat für seine Tätigkeit für die Arbeitgeberin durchgehend das kollektivvertragliche Entgelt als Schweißer erhalten.
3Am beantragte der Mitbeteiligte die Ausstellung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“. Er soll weiterhin bei seiner Arbeitgeberin als Schweißer beschäftigt werden.
4Die Niederlassungsbehörde entzog dem Mitbeteiligten mit dem noch im Beschwerdeverfahren vor dem zuständigen Landesverwaltungsgericht verfangenen Bescheid vom den Aufenthaltstitel.
5Mit Bescheid vom stellte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde (nun: revisionswerbende Partei) fest, dass die Voraussetzungen gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nicht vorlägen und begründete dies zusammengefasst damit, dass der Mitbeteiligte in den letzten 24 Monaten keine 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sei.
6Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge und es sprach aus, dass die Voraussetzungen gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG vorlägen.
7Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt begründete das Bundesverwaltungsgericht zunächst mit dem Hinweis auf § 20 Abs. 4 AuslBG, dass der angefochtene Bescheid weder eine eigenhändige Unterschrift noch eine elektronische Signatur aufweisen müsse. Zudem sei auf den einzelnen Seiten des Bescheids eine elektronische Signatur angebracht.
8Rechtlich führte es weiter aus, der Mitbeteiligte müsse als Inhaber einer „Rot-Weiß-Rot - Karte“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sein, um die Voraussetzungen nach § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG zu erfüllen. Die Voraussetzungen gemäß § 12a AuslBG (Fachkräfte in Mangelberufen) lägen für die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Schweißer vor. Der Mitbeteiligte sei seit bei der Arbeitgeberin als Schweißer tätig gewesen und dementsprechend kollektivvertraglich bezahlt worden. Er sei daher in den letzten 24 Monaten vor der Antragstellung 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen als Schweißer beschäftigt worden.
9Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht wegen des Fehlens von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein allfälliger Verstoß gegen die ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG zu prüfen sei, für zulässig.
10Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die (Amts-)Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde, in der die Zulässigkeit neben dem vom Verwaltungsgericht genannten Zulässigkeitsgrund mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die „für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen“ im Sinn des § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG bei einer „Mischverwendung“ eines Rot-Weiß-Rot - Karten-Inhabers als erfüllt anzusehen seien.
11Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12Die Revision ist aus den genannten Gründen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
13Vorweg ist festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof mit dem vom Bundeskanzler am in BGBl. I Nr. 21/2023 kundgemachten Erkenntnis vom , G 38/2023, u.a., die Wortfolge „Bescheide und“ in § 20 Abs. 4 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idF BGBl. I Nr. 72/2013, mit Ablauf des als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen hat, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Ferner sprach er nach Art. 140 Abs. 7 zweiter Satz B-VG aus, dass die aufgehobene Bestimmung in den am beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist. Eine Ausdehnung auf die beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren wurde nicht verfügt (vgl. demgegenüber , u.a.).
14Auch wenn die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Ansicht, der angefochtene Bescheid wäre mit einer elektronischen Signatur versehen, vom Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die Aktenlage nicht geteilt wird (siehe zu den Voraussetzungen einer Amtssignatur § 19 E-Government-Gesetz), ist der Revisionsfall aus den genannten Gründen kein Anlassfall und vom Verwaltungsgerichtshof noch auf Grund der alten Rechtslage zu entscheiden; eine neuerliche Anfechtung der erwähnten Wortfolge ist nicht zulässig (, mwN).
15In der Sache begründet die revisionswerbende Partei ihre Revision zusammengefasst damit, dass der Mitbeteiligte nicht „unter den für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf maßgeblichen Voraussetzungen“ im Sinn des § 20e AuslBG beschäftigt worden sei, weil er als Fachkraft im Mangelberuf des Schweißers zugelassen worden sei, jedoch einen nicht unbeträchtlichen Teil seiner Tätigkeit als Lkw-Fahrer (keinem Mangelberuf nach der Fachkräfteverordnung) zugebracht habe. Da eine Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG nur erfolgen könne, wenn der beantragte Beruf in der Fachkräfteverordnung als Mangelberuf angeführt sei (Hinweis auf ), seien die Beschäftigungszeiten als Lkw-Lenker nicht geeignet, für die Erlangung der Rot-Weiß-Rot - Karte plus nach § 20e AuslBG angerechnet zu werden. Es könnten nur die Beschäftigungszeiten im zugelassenen Mangelberuf Schweißer für die Bewertung nach § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG herangezogen werden.
16Zudem sei dem Mitbeteiligten die Rot-Weiß-Rot - Karte, und damit die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung in einem Mangelberuf, mit Bescheid vom - noch nicht rechtskräftig - entzogen worden, sodass er nicht nur nicht „unter den für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf maßgeblichen Voraussetzungen“ beschäftigt gewesen sei, sondern ihm auch die rechtliche Grundlage für die Ausübung einer Beschäftigung fehle.
17Der Mitbeteiligte wendet in seiner Revisionsbeantwortung vor allem ein, dass der belangten Behörde kein Ermessen zukomme und sie lediglich auf die in § 20e Abs. 1 AuslBG taxativ aufgezählten Punkte einzugehen habe. Überdies sieht er die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (; ebenso: ) auf die vorliegende Revisionssache anwendbar, nach der monatliche und witterungs- bzw. betriebsbedingte wirtschaftliche Lohnschwankungen auf die Weise zu berücksichtigen sind, dass in solchen Fällen vom Verwaltungsgericht zu prüfen ist, ob der Dienstgeber auch während des Zeitraums verkürzter Arbeitszeit den kollektivvertraglichen oder vertraglich zugesagten höheren Stundenlohn entrichtet hat.
18Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, § 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011, § 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018, § 20e in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2017, lauten:
„Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1.eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2.die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3.für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
...
Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte‘, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine ‚Blaue Karte EU‘ und ausländische Künstler den Antrag auf eine ‚Aufenthaltsbewilligung - Künstler‘ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
...
2.als Fachkraft gemäß § 12a,
...
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus‘ (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
...
Rot-Weiß-Rot - Karte plus
§ 20e. (1) Vor Erteilung einer ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus‘ (§ 41a Abs. 1, 2 und 7, § 47 Abs. 4, § 56 Abs. 3 NAG) hat im Falle der Z 1 die nach dem Wohnsitz des Ausländers oder der Ausländerin, im Falle der Z 2 oder 3 die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer oder die Ausländerin
1.die Voraussetzungen gemäß § 15 erfüllt oder
2.als InhaberIn einer ‚Rot-Weiß-Rot - Karte‘ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war oder
3.als InhaberIn einer ‚Blauen Karte - EU‘ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.
Im Falle der Z 1 ist vor der Bestätigung der Regionalbeirat anzuhören.
(2) Als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1 Z 2 und 3 gelten auch Zeiten
1.eines Erholungsurlaubes,
2.des Wochengeldbezugs,
3.einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979 - MSchG, BGBl. Nr. 221, dem Väter-Karenzgesetz - VKG, BGBl. Nr. 651/1989, oder dem Landarbeitsgesetz 1984,
4.einer Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG,
5.eines sonstigen, für eine verhältnismäßig kurze Dauer vereinbarten Karenzurlaubes und
6.einer Krankheit, für deren Dauer das Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG, BGBl. Nr. 399/1974, das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 1921, oder § 1154b des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811, gilt.
(3) Die zuständige regionale Geschäftsstelle hat bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 die Bestätigung mit Bescheid zu versagen und diesen unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Ausländer oder die Ausländerin zu übermitteln.“
19Vorweg ist festzuhalten, dass das Vorbringen der revisionswerbenden Partei zum noch nicht rechtskräftigen Entzug des Aufenthaltstitels schon deshalb in der gegenständlichen Revisionssache nicht ausschlaggebend ist, weil die Aufenthaltsbehörde nach § 41a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) im Verfahren über einen Antrag auf Ausstellung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ im Regelfall (von den hier nicht relevanten Ausnahmen gemäß § 41a Abs. 11 NAG abgesehen) von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG einzuholen hat.
20Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat in diesem Fall nicht das Vorliegen des Aufenthaltstitels zu prüfen oder zu bescheinigen, sondern zu bestätigen, dass der Ausländer „innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war“. Nur bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzung ist die Bestätigung mit Bescheid zu versagen (siehe § 20e Abs. 3 AuslBG).
21Wann ein Ausländer zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf zuzulassen ist, ergibt sich aus § 12a AuslBG. Dafür muss er über eine abgeschlossene einschlägige Ausbildung verfügen und die erforderliche Mindestpunktezahl erreichen. Neben der sinngemäßen Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme dessen Z 1 muss er vor allem für die beabsichtigte Beschäftigung das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten.
22Entscheidend ist im Revisionsverfahren somit die Bedeutung der Wendung, „unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt“ gewesen zu sein in § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG, welcher Umstand von der regionalen Geschäftsstelle zu bestätigen ist.
23In § 20e AuslBG findet sich keine nähere Definition dieses Prüfkalküls. Aus den Bestimmungen über das Zulassungsverfahren (§ 20d AuslBG) ergibt sich jedoch, dass bereits zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Anmeldung zur Sozialversicherung dahingehend zu überprüfen hat, ob diese „den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen“ entspricht. Verneinendenfalls hat sie bereits zu diesem Zeitpunkt die „nach dem NAG zuständige Behörde“ zu verständigen (siehe § 20d Abs. 2 AuslBG).
24Es kann hier nun dahingestellt bleiben, ob im Fall der Einholung einer Mitteilung nach § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG eine über den Umfang des § 20d Abs. 2 AuslBG hinausgehende Prüfung erforderlich ist. Dies kann jedenfalls bei Vorliegen von Hinweisen auf eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf nicht von vornherein verneint werden, stellt diese Bestimmung doch auf die Beschäftigung des Ausländers ab, während jene (bloß) eine Prüfung der Anmeldung zur Sozialversicherung vorsieht.
25Im vorliegenden Fall ist es nun aber unstrittig, dass der Mitbeteiligte durchgehend bei seinem Arbeitgeber, für den er die Zulassung als Fachkraft erhalten hatte, beschäftigt war und ebenso durchgehend das der Beschäftigung in seinem Mangelberuf entsprechende Entgelt erhalten hat. Ferner blieb die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der Mitbeteiligte von Mitte 2020 bis Ende 2020 für seine Arbeitgeberin neben seiner Tätigkeit als Schweißer - wenn in diesem Bereich weniger zu tun war - auch als Lkw-Fahrer tätig war, unbestritten.
26Damit steht aber bereits auf Sachverhaltsebene fest, dass der Mitbeteiligte bei seinem Arbeitgeber durchgehend seiner Anstellung als Schweißer entsprechend entlohnt wurde und (zumindest auch) als Schweißer tätig war. Die - in Folge geringerer Auslastung in seiner Beschäftigung im Mangelberuf als Schweißer - von seinem Dienstgeber von ihm überdies abverlangte Tätigkeit als Lkw-Lenker, die dem Inhalt seines Beschäftigungsverhältnisses nicht entsprach, ändert daher nichts am Vorliegen der Voraussetzungen für eine Bestätigung im Sinn des § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG.
27Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
28Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am
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ECLI: | ECLI:AT:VWGH:2023:RO2022090008.J00 |
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