VwGH vom 22.03.2023, Ra 2022/09/0115
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel sowie Hofrat Mag. Feiel und Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Löffler, LL.M., über die außerordentliche Revision des A B in C, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das am verkündete und am ausgefertigte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, LVwG-701675/13/Kl/MSt, betreffend Bestrafung nach dem Epidemiegesetz 1950 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Schärding), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1Mit dem im Beschwerdeverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis sprach das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Revisionswerber schuldig, es auf telefonische Anordnung der Gesundheitsbehörde vom unterlassen zu haben, sich an diesem Tag bei einer näher bezeichneten Teststation einer PCR-Testung zu unterziehen, obwohl Kranke, Krankheitsverdächtige und Ansteckungsverdächtige verpflichtet seien, den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und sich den notwendigen ärztlichen Untersuchungen sowie der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen. Auch bei einer Polizeikontrolle am habe er sich beharrlich geweigert, sich testen zu lassen.
Er habe dadurch § 40 Abs. 1 lit. a, § 5 Abs. 1 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 15/2020 verletzt, und es wurde über ihn gemäß § 40 Abs. 1 EpiG eine Geldstrafe von 300 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
2Das Verwaltungsgericht stellte dazu als Sachverhalt zusammengefasst fest, dass eine vom Revisionswerber am im Rahmen von „Oberösterreich gurgelt“ genommene Probe ein positives Testergebnis gezeigt habe. Dieses sei ihm am per E-Mail übermittelt und von ihm am folgenden Tag geöffnet worden. Bei einer ersten telefonischen Kontaktaufnahme am durch den „CT-Pool“ beim Amt der oberösterreichischen Landesregierung habe der Revisionswerber Auskünfte zur weiteren Datenerhebung verweigert und sei er auf die Quarantäne hingewiesen worden. Die weitere Bearbeitung sei durch eine Mitarbeiterin der Bezirkshauptmannschaft (der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde) erfolgt, die am telefonisch Kontakt zum Revisionswerber aufgenommen, die fehlenden Daten abgefragt und vervollständigt habe. Sie habe ihn mündlich per Telefon zu einer weiteren PCR-Testung aufgefordert. Dafür sei ein konkreter Termin am selben Tag in einer DriveIn-Teststraße bekanntgegeben worden. Bei diesem Telefonat sei mündlich die Quarantäne ausgesprochen worden. Der PCR-Testtermin und die Teststraße seien dem Revisionswerber auch per SMS bekanntgegeben worden. Der Revisionswerber habe in dem Telefonat weder bekanntgegeben, dass er keine SMS empfangen könne, noch, dass er Fieber habe und nicht zum DriveIn kommen könne. Es seien auch keine Symptome, also auch nicht Fieber bekannt gegeben worden.
3Am nächsten Tag () sei aufgefallen, dass der Revisionswerber nicht zur Testung erschienen sei. Die Behörde habe daher die Polizei veranlasst, eine Kontrolle der Quarantäne durchzuführen und den Revisionswerber zur Vornahme einer PCR-Testung aufzufordern.
4Da Gurgeltests als unsicher gelten, werde von der Behörde nach einem positiven Gurgeltest zur Absicherung des Testergebnisses zu einer weiteren PCR-Testung aufgefordert. Bei der im Auftrag der Behörde von der Polizei durchgeführten Kontrolle der Quarantäne am Wohnsitz am sei der Revisionswerber zu Hause angetroffen worden. Er sei zu einer PCR-Testung bei der Straßenmeisterei im DriveIn aufgefordert worden. Der Revisionswerber habe dabei angegeben, dass ihn das nicht interessiere, er einen Anwalt habe und er dies rechtlich durchfechten werde. Angaben, dass er so krank sei, dass er nicht zur Straßenmeisterei fahren könne oder dass er Fieber habe, machte er gegenüber der Polizei nicht.
5Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht davon ausgehend im Wesentlichen, dass der Revisionswerber dadurch, dass er der behördlichen Anordnung vom , sich einer PCR-Testung im DriveIn der Straßenmeisterei noch an diesem Tag zu unterziehen, sowie der nochmaligen Aufforderung zu einer PCR-Testung im Zuge der polizeilichen Kontrolle am nicht nachgekommen sei, der behördlichen Aufforderung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, nicht Folge geleistet habe. Er sei daher seiner Verpflichtung gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz EpiG nicht nachgekommen und habe dadurch den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 40 Abs. 1 lit. a EpiG erfüllt. Da bereits ein positiver Gurgeltest vorhanden gewesen sei, habe er als krankheitsverdächtig gegolten und sei zur Entnahme von Untersuchungsmaterial über Aufforderung der zuständigen Behörde verpflichtet gewesen. Da Gurgeltests durch den Revisionswerber durchgeführt würden und Unsicherheiten des Ergebnisses auftreten könnten, sei die Behörde auch gehalten, sich Klarheit über die Bestätigung des Krankheitsverdachts zu verschaffen und daher auch berechtigt, zur Feststellung der Krankheit und der Infektionsquelle Erhebungen durch Anordnung eines behördlichen PCR-Tests zu treffen.
6Die Behörde sei bei Zweifel über den entsprechenden Ansteckungsverdacht oder bezüglich der Fortdauer einer COVID-Erkrankung zur Überprüfung gehalten, ob eine aufrechte Absonderung noch rechtmäßig sei. Eine gewissenhafte Überprüfung durch die Behörde erfordere auch die Erhebung labordiagnostischer Nachweise, wie CT-Werte, die auf die vorhandene Virenlast schließen ließen und so eine fundierte Aussage über den Infektions- bzw. Krankheitsverlauf und über die Ansteckungsfähigkeit einer Person ermöglichten. Die Ermittlung des CT-Werts sei daher auch zur Festlegung einer angemessenen Absonderungsdauer erforderlich.
7Als Ungehorsamsdelikt genüge Fahrlässigkeit zu dessen Verwirklichung. Der Revisionswerber habe mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr sei aus seiner Weigerung, den Aufforderungen zu folgen, ein zumindest bedingter Vorsatz abzuleiten, weshalb auch das Verschulden des Revisionswerbers gegeben sei.
8Anschließend legte das Verwaltungsgericht näher die Gründe für die Strafbemessung dar.
9Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen.
10Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Revision. In dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren erstattete der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz eine Revisionsbeantwortung.
11Der Revisionswerber sieht die Zulässigkeit der Revision u.a. mit näherer Begründung im Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Form der Anordnung einer notwendigen ärztlichen Untersuchung und der Entnahme von Untersuchungsmaterial gemäß § 5 Abs. 1 EpiG durch die Behörde, und insbesondere, ob dies durch Bescheid zu erfolgen habe. Zudem fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Inhaltserfordernissen einer solchen Anordnung und ob § 5 Abs. 1 EpiG überhaupt eine Grundlage dafür bilde, einer Person aufzutragen, sich zu einer DriveIn-Station zu einer Testung zu begeben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12Die Revision ist entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) - Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG mangels Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den dargelegten, in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
13Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950, § 5 in der Fassung BGBl. I Nr. 100/2021, § 40 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021 lauteten (auszugsweise):
„Erhebungen über das Auftreten einer Krankheit
§ 5. (1) Über jede Anzeige sowie über jeden Verdacht des Auftretens einer anzeigepflichtigen Krankheit haben die zuständigen Behörden durch die ihnen zur Verfügung stehenden Ärzte unverzüglich die zur Feststellung der Krankheit und der Infektionsquelle erforderlichen Erhebungen und Untersuchungen einzuleiten. Kranke, Krankheitsverdächtige und Ansteckungsverdächtige sind verpflichtet, den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und sich den notwendigen ärztlichen Untersuchungen sowie der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen. Zum Zwecke der Feststellung von Krankheitskeimen sind hiebei nach Möglichkeit fachliche Untersuchungsanstalten in Anspruch zu nehmen.
...
Sonstige Übertretungen.
§ 40. (1) Wer durch Handlungen oder Unterlassungen
a)den in den Bestimmungen der §§ 5, 8, 12, 13, 21 und 44 Abs. 2 enthaltenen Geboten und Verboten oder
b)den auf Grund der in den §§ 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23 und 24 angeführten Bestimmungen erlassenen behördlichen Geboten oder Verboten oder
c)den Geboten oder Verboten, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind, zuwiderhandelt oder
d)in Verletzung seiner Fürsorgepflichten nicht dafür Sorge trägt, daß die seiner Fürsorge und Obhut unterstellte Person sich einer auf Grund des § 5 Abs. 1 angeordneten ärztlichen Untersuchung sowie Entnahme von Untersuchungsmaterial unterzieht,
macht sich, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe von 145 Euro bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.
...“
14Die in § 5 Abs. 1 EpiG enthaltene Verpflichtung, dass Kranke, Krankheitsverdächtige und Ansteckungsverdächtige den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und sich den notwendigen ärztlichen Untersuchungen sowie der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen haben, wurde im Zuge der Wiederherstellung des österreichischen Rechts auf dem Gebiete des Gesundheitswesens (BGBl. Nr. 151/1947) in das Gesetz eingefügt. Aus dieser Bestimmung ergeben sich drei voneinander zu unterscheidende Verpflichtungen. Einerseits sind der zuständigen Behörde die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, zweitens haben sich Angehörige der genannten Personengruppe notwendigen ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen und drittens trifft sie die Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen. Nicht näher ausgeführt ist, was notwendige Untersuchungen sind und wieweit die Verpflichtung einer Person geht, sich Untersuchungsmaterial entnehmen zu lassen (siehe Hummelbrunner in Neumayr/Resch/Wallner, Gmundner Kommentar zum Gesundheitsrecht2 [2022] Rz 3 zu § 5 EpiG).
15Der Revisionswerber bestreitet im Revisionsverfahren nicht, dass er aufgrund seines positiven Gurgeltests in die vom zweiten Satz des § 5 Abs. 1 EpiG erfasste Gruppe der kranken, krankheits- oder ansteckungsverdächtigen Personen einzuordnen war. Damit trafen ihn grundsätzlich die in dieser Bestimmung normierten Verpflichtungen.
16Im konkreten Fall ist die dritte Verpflichtung, nämlich die Entnahme von Untersuchungsmaterial, gegenständlich. Anders als bei der Verpflichtung zur Auskunftserteilung, die sich nur auf erforderliche Auskünfte bezieht, und bei jener zu ärztlichen Untersuchungen, die ausschließlich notwendige Untersuchungen umfasst, findet sich eine solche Einschränkung bei der Entnahme von Untersuchungsmaterial im Gesetz nicht. Dennoch wird auch die Verpflichtung zur Entnahme von Untersuchungsmaterial in § 5 Abs. 1 EpiG nicht schrankenlos zu verstehen sein. Die Duldung eines hier in Rede stehenden Nasen- oder Rachenabstrichs oder die Abgabe einer Speichelprobe stellen im Hinblick auf den hier zu untersuchenden Verdacht einer Infektion mit SARS-CoV-2 jedoch keine unzulässige Ausdehnung der sich aus § 5 Abs. 1 EpiG ergebenden Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial unterziehen zu müssen, dar.
17Wenn der Revisionswerber zunächst damit argumentiert, dass die Aufforderung zur Duldung der Probenentnahme mittels Bescheids hätte erfolgen müssen und eine Ermächtigung zur Erlassung eines Akts unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sich dem Gesetz nicht entnehmen lasse, ist er damit nicht im Recht.
18Bereits aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 EpiG ergibt sich, dass sich die Pflichten des § 5 EpiG unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, während etwa die Absonderung nach § 7 EpiG die Erlassung eines behördlichen Gebots erfordert. Da die Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, nun aber bereits unmittelbar nach dem Gesetz besteht, bedarf es zur Effektuierung dieses Gebots keines behördlichen Bescheids mehr. Die Aufforderung durch die Gesundheitsbehörde, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, stellt auch keinen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG dar. Ein solcher läge nur dann vor, wenn es keines dazwischengeschalteten weiteren Handelns mehr bedarf, um den behördlich gewollten Zustand herzustellen, nicht jedoch, wenn dem Adressaten der behördlichen Aufforderung - wie hier - „lediglich“ eine strafrechtliche Sanktion droht (vgl. , Rn. 31, mwN, zu einer Absonderung nach dem Epidemiegesetz 1950). Im vorliegenden Fall stand aber auch im Zuge der Aufforderung durch die Polizisten, die Teststation aufzusuchen, zu keinem Zeitpunkt eine zwangsweise Durchsetzung der Entnahme von Untersuchungsmaterial im Raum. Die Weigerung des Revisionswerbers führte vielmehr lediglich zu einer Verwaltungsstrafe. Die Aufforderung sich Untersuchungsmaterial entnehmen zu lassen stellt damit weder einen Bescheid dar, noch ist sie als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl. etwa ausführlich zu schlicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln , u.a., zu § 41 Abs. 2 BWG; , mwN, zu § 1a Abs. 2 Wiener Parkometergesetz 1974).
19Als Zwischenschritt ist damit festzuhalten, dass sich die Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, für den Revisionswerber unmittelbar aus dem Gesetz ergab. Es bedurfte daher weder der Erlassung eines Bescheids, noch stellte die Aufforderung durch die zuständige Behörde einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangs- und Befehlsgewalt dar.
20Es kann - entgegen den Ausführungen in der Revision - auch nicht zweifelhaft sein, dass diese Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, auch die behördliche Aufforderung trägt, sich dazu an einen bestimmten Ort (Teststation, Krankenhaus oder ähnliches) zu begeben. Abgesehen davon, dass schon der Schlusssatz von § 5 Abs. 1 EpiG auf die Inanspruchnahme von Untersuchungsanstalten zur „Feststellung von Krankheitskeimen“ abstellt, ist es wohl systemimmanent und ohne weiteres einleuchtend, dass gerade in einer pandemischen Situation nicht sämtliche notwendigen ärztlichen Untersuchungen aber auch die Entnahme von Untersuchungsmaterial in allen Fällen unmittelbar beim Kranken, Krankheitsverdächtigen oder Ansteckungsverdächtigen erfolgen kann, sondern sich dieser dafür zu einer zentralen Stelle begeben muss. Auch unter diesem Blickwinkel trat durch die Aufforderung, sich zu einer DriveIn Teststation zu begeben, keine Überspannung der Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, ein (vgl. , zu der in § 5 Abs. 2 und 4 StVO enthaltenen Verpflichtung zur Feststellung des Atemalkoholgehalts zur nächstgelegenen Dienststelle mitzukommen). Da es sich um eine DriveIn Teststation handelte und der Revisionswerber mit seinem eigenen Fahrzeug hätte vorfahren sollen, sind auch die in der Revision geäußerten Bedenken einer Durchbrechung der Quarantäne bzw. Infektion weiterer Personen nicht stichhaltig.
21Der Revisionswerber war zwar positiv getestet und deshalb angewiesen worden, sich an seinem Wohnort abzusondern. Dass er an COVID-19 bereits erkrankt gewesen wäre, und insbesondere an Fieber gelitten hätte, stellte das Verwaltungsgericht aber gerade nicht fest. Die dahingehenden Revisionsausführungen gehen daher nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und sind somit bereits deshalb nicht geeignet, eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufzuzeigen.
22Wenn der Revisionswerber in diesem Zusammenhang Feststellungen zu seinem Vorbringen, er habe an hohem Fieber gelitten, vermisst, sind diese Ausführungen nicht berechtigt. So hat das Landesverwaltungsgericht zu diesem Vorbringen ausdrücklich festgestellt, dass der Revisionswerber weder gegenüber der Mitarbeiterin der belangten Behörde noch gegenüber den ihn aufsuchenden Polizeibeamten darauf hingewiesen hätte, an Fieber zu leiden. Diese Ausführungen können bei verständigem Lesen nur dahingehend interpretiert werden, dass das Landesverwaltungsgericht davon ausging, dass der Revisionswerber zu diesem Zeitpunkt gerade nicht an Fieber litt, weil er dies sonst erwähnt hätte. Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist durchaus nachvollziehbar und überdies lebensnahe. Dementsprechend hielt es in seiner rechtlichen Beurteilung auch fest, dass der Revisionswerber sein mangelndes Verschulden an der Verwaltungsübertretung nicht glaubhaft gemacht habe.
23In der Revision werden auch keine Beweismittel dargelegt, aus welchen das Verwaltungsgericht zum gegenteiligen Ergebnis hätte kommen müssen. So stammt das Foto mit dem Fieberthermometer auch nach dem Revisionsvorbringen erst von einem Zeitpunkt nach dem vorgeworfenen Tatzeitpunkt. Aus diesem Foto lässt sich daher das mit dem Sachverhalt im Widerspruch stehende gegenteilige Vorbringen nicht unter Beweis stellen.
24Dass der Revisionswerber nicht in der Lage gewesen wäre, zum Teststützpunkt zu fahren, konnte das Verwaltungsgericht gerade nicht feststellen. Die dahingehenden Revisionsausführungen gehen somit ins Leere.
25Soweit in der Revision darauf hingewiesen wird, dass § 5 Abs. 1 EpiG normiere: „Die Erhebungen sind insoweit durchzuführen, als sie zur Verhinderung der Verbreitung der betreffenden Krankheiten erforderlich sind.“, und daraus etwas für den vorliegenden Fall abgeleitet wird, übersieht der Revisionswerber, dass dieser Satz erst mit Wirksamkeit vom durch die Novelle BGBl. I Nr. 89/2022 in das Epidemiegesetz 1950 kam. Für die Beurteilung der gegenständlichen Sache ist daraus daher nichts abzuleiten.
26Im Übrigen war die Aufforderung zu einer Testung nach dem Vorliegen eines positiven Selbsttests auch keineswegs überschießend, wie der Revisionswerber argumentiert. Hier ist der Revisionsbeantwortung zuzustimmen, dass die Gesundheitsbehörden im Hinblick auf die mit der Ausstellung eines Genesungszertifikats verbundenen Folgen durchaus gehalten waren, selbst vorgenommene Gurgeltests zu überprüfen bzw. diese aber auch deshalb einer Überprüfung zuzuführen, um eine allenfalls bereits ausgesprochene Absonderung nicht länger als unbedingt erforderlich aufrecht zu erhalten. Die Aufforderung zur Probenentnahme (Testung) ist daher als geringerer Eingriff in die persönliche Freiheit gegenüber einer länger andauernden Quarantäne einzustufen und daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
27Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Aufforderung, sich der Testung in einer DriveIn-Station zu unterziehen von der in § 5 Abs. 1 EpiG normierten Verpflichtung, sich der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen, umfasst ist. Gründe, weshalb es dem Revisionswerber persönlich nicht möglich gewesen wäre, der Aufforderung nachzukommen, und die sein Verschulden an der Verwaltungsübertretung ausschließen könnten, wurden nicht festgestellt.
28Ausführungen gegen die konkrete Strafbemessung im Einzelfall enthält die Revision nicht, weshalb auf diese nicht weiter einzugehen war.
29Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am
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ECLI: | ECLI:AT:VWGH:2023:RA2022090115.L00 |
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