OGH 20.12.2005, 1Ob248/05k

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Lorenz P*****, und 2) Aloisia P*****, beide vertreten durch Dr. Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, wider die beklagte Partei Josef P*****, vertreten durch Dr. Hans Wabnig, Rechtsanwalt in St. Johann im Pongau, wegen Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), Beseitigung (Streitwert 4.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert gemäß § 56 Abs 2 JN 4.000 EUR), infolge ordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 24. August 2005, GZ 53 R 236/05w-47, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 4. April 2005, GZ 2 C 5/03a-43, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 732,23 EUR (darin 122,04 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Text

Begründung:

Das Erstgericht wies das auf Feststellung, Beseitigung und Unterlassung gerichtete Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach ferner aus, dass der „Wert des Streitgegenstandes" - offenkundig gemeint der einzelnen Entscheidungsgegenstände - 4.000 EUR, jedoch nicht 20.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu, weil es „zum Eigentum an einer Quelle" keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gebe.

Die Revision ist unzulässig.

Rechtliche Beurteilung

1. Die Kläger beantragten im Verfahren erster Instanz die Beeidigung eines Zeugen nach Abschluss dessen Vernehmung (siehe dazu § 336 Abs 2 ZPO). Sie rügen als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass die zweite Instanz den in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmangel erster Instanz - Unterlassung der Vernehmung des Zeugen unter Eid - deshalb verneint habe, weil einerseits eine Verfahrensrüge gemäß § 196 ZPO unterblieben, andererseits aber auch eine neuerliche, nunmehr beeidete Vernehmung des Zeugen nicht beantragt worden sei. Damit seien für die Stoffsammlung wesentliche Verfahrensvorschriften unrichtig angewendet worden. 1. 1. Ein Verfahrensmangel, der dem Erstgericht unterlaufen sein soll, dessen Vorliegen aber bereits das Berufungsgericht verneinte, kann in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich ins Treffen geführt werden (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 ZPO Rz 34 mzN aus der Rsp). Entgegen der Ansicht der Kläger greift hier insofern keine Ausnahme ein (siehe dazu RIS-Justiz RS0037251; Schragel in Fasching/Konecny² III § 196 ZPO Rz 3; Zechner aaO § 502 ZPO Rz 102, 104, § 503 ZPO Rz 35).

2. Nach dem - etwa in den Entscheidungen 1 Ob 33/87 (= SZ 60/216) und

1 Ob 3/77 (= SZ 50/18) aufgegriffenen - Wortlaut des § 3 Abs 1 WRG

1959 gehören Privatgewässer - so etwa Quellen gemäß § 3 Abs 1 lit a WRG 1959 - dem Grundeigentümer. Spielbüchler (in Rummel, ABGB³ § 354 Rz 4) hält etwa auch Wasserquellen als Privatgewässer für „Bestandteile der Liegenschaft".

2. 1. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil es die Rechtsfrage für klärungsbedürftig hielt, ob eine Wasserquelle sonderrechtsfähig und daher für sich Gegenstand von Sacheigentum sein könne.

Es steht im Anlassfall fest, dass die streitverfangene Quelle jedenfalls nie auf der im Miteigentum der Kläger stehenden Liegenschaft mit dem Grundstück Nr. 325/2, das Gegenstand des Feststellungsbegehrens ist, entsprang, sondern sich der - heute örtlich nicht mehr genau bestimmbare - historische „Quellaustritt" immer auf dem nicht den Klägern gehörenden Grundstück Nr. 296 befand, auf das der Beklagte das Quellwasser nach deren - im Beweisverfahren widerlegten - Behauptungen durch „Nachgraben" abgeleitet haben soll. Außerdem folgt aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, auf das sich das Berufungsgericht bei der Beschreibung der im Grenzbereich der betroffenen Grundstücke Nr. 296 und 325/2 vorhandenen drei Quellen - nach Ansicht der Kläger „richtig" (Revision S. 4 f) - bezieht, dass „die Anströmungen" zu den Quellen in deren „Nahbereich ... getrennt" erfolgen, „sodass ein unmittelbarer unterirdischer Zusammenhang in den Fassungsbereichen nach derzeitigem Kenntnisstand" auszuschließen ist (ON 9 S. 4). Das Berufungsgericht legte seiner Entscheidung auch diese Tatsache zugrunde (ON 47 S. 6 f). Angesichts solcher Tatsachen können die Kläger an der streitverfangenen Quelle jedenfalls keine Eigentumsrechte in Anspruch nehmen. Die Klagebegehren mussten daher scheitern, ohne dass es dafür der Lösung der Frage nach der Sonderrechtsfähigkeit einer Wasserquelle bedurfte. Die Beweisrüge der Kläger in dritter Instanz gegen die zentrale Feststellung der Vorinstanzen zur Lage der streitverfangenen Quelle ist unbeachtlich. Die Entscheidung hängt daher nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, ist es doch nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs, Rechtsfragen von rein theoretischer Bedeutung, die somit für die Entscheidung nicht präjudiziell sind, zu klären (Zechner aaO § 502 ZPO Rz 60, 62 mN aus der Rsp).

Die Revision, an deren Zulassung durch die zweite Instanz der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht gebunden ist, ist somit zurückzuweisen. Dabei kann sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs 3 ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 46 iVm § 50 Abs 1 ZPO (siehe dazu M. Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 46 ZPO Rz 6). Der Beklagte wies auf die Unzulässigkeit der Rechtsmittels der Kläger hin, sodass dessen Revisionsbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung diente.

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