OGH 02.06.1993, 13Os17/93

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 2.Juni 1993 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Markel, Dr.Mayrhofer und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Hautz als Schriftführer in der Strafsache gegen Hüseyin A* und andere Angeklagte wegen des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Zülfikar A* und Ali Murat S* sowie die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld des Angeklagten Ali Murat S* gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.September 1992, GZ 6 e Vr 2991/92-144, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Zülfikar A* und Ali Murat S* und die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld des Angeklagten Ali Murat S* werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen beider Angeklagten wegen des Ausspruches über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen (auch Schuldsprüche und Teilfreisprüche gegen andere Angeklagte enthaltenden) Urteil wurde Zülfikar A* wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG als Beteiligter nach dem § 12 (ergänze: zweiter Fall) StGB (A/I/b des Schuldspruchs), des versuchten Verbrechens nach dem § 15 StGB, § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG (A/II) sowie des Finanzvergehens des Schmuggels nach den §§ 11, 35 Abs. 1 FinStrG als Beteiligter (D) und Ali Murat S* wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und 3 Z 3 SGG (A/I/a) sowie wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs. 1 FinStrG (C) schuldig erkannt.

Ihnen wird angelastet, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Ali Murat S* allein Ende Jänner 1992 durch den Import von ca 4 kg Heroin ein Suchtgift in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge (bei weitem) um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, aus der Türkei aus-, durch Transitstaaten durch- und nach Österreich eingeführt (A/I/a), Zülfikar A* (und der abgesondert verfolgte Ali C*) durch Erteilung des Auftrages zu dieser Fahrt an Ali Murat S* diesen zur Ausführung seiner Tat bestimmt (A/I/b), weiters (gemeinsam mit drei weiteren Mittätern in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken) am 9.März 1992 durch den beabsichtigten Verkauf von ca 3,1 kg Heroin an verdeckte Fahnder des Bundesministeriums für Inneres in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge (bei weitem) um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, in Verkehr zu setzen getrachtet (A/II), Ali Murat S* durch die Einfuhr des Suchtgiftes eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen (C) und Zülfikar A* ihn zur Durchführung dieses Finanzvergehens (gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Ali C*) beauftragt und damit zu dessen Begehung beigetragen zu haben (D).

Rechtliche Beurteilung

Zülfikar A* und Ali Murat S* bekämpfen die sie treffenden Schuldsprüche mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, die dieser auf Z 5 a, jener auf Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO stützt. Beide Beschwerden gehen indes fehl.

Zur Nichtigeitsbeschwerde des Zülfikar A*:

Die Mängelrüge (Z 5) releviert mangelnde Begründung entscheidungswesentlicher Feststellungen, weil sich das Erstgericht mit seinen Konstatierungen entgegenstehenden Verfahrensergebnissen nicht ausreichend auseinandergesetzt habe. Die Beschwerde bezieht sich dabei auf behauptete Widersprüche in Aussagen des (Mit-)Angeklagten Dursun S* und bemängelt im Kern, das Erstgericht habe es unterlassen, anzuführen, weswegen von seiner Verantwortung in der Hauptverhandlung abweichende Aussagen im Vorverfahren (vor Polizei und Untersuchungsrichter) die Glaubwürdigkeit seiner Angaben in der Hauptverhandlung nicht beeinträchtigten.

Die Tatrichter haben sich zur Rolle des Beschwerdeführers aktengetreu im wesentlichen auf die Übersetzung einer schriftlich zur Beschuldigtenvernehmung abgegebenen Erklärung des Dursun S* (ON 11 und 98) sowie auf dessen Verantwortung in der Hauptverhandlung gestützt. Angesichts der Verpflichtung zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) ist dem Schöffengericht durch die Unterlassung der Erörterung einzelner, von den Angaben in der Hauptverhandlung abweichender Aussagen im Vorverfahren über den Umstand, ob allenfalls nur der weiter im Verdacht der Tatbeteiligung stehende Ali C* allein, der bisher nicht ergriffen werden konnte, Ali Murat S* in die Türkei geschickt habe, sowie über den nicht entscheidungswesentlichen (weil nicht Gegenstand des Schuldspruchs bildenden) Umstand, ob anläßlich des Ausbaues des Suchtgiftes aus dem PKW, mit dem es nach Österreich eingeführt worden war, etwa ein halbes Kilo davon von Hüseyin A* oder vom Beschwerdeführer an sich genommen wurde, kein formaler Begründungsmangel unterlaufen.

Zur Bestimmungstäterschaft des Zülfikar A* konnte sich das Erstgericht nämlich auch auf die Aussage des weiteren Tatbeteiligten Halil T* und die Aufzeichnung von während der Untersuchungshaft mit Besuchern geführten und abgehörten Gesprächen des Beschwerdeführers berufen. Im übrigen hat Dursun S* in der Hauptverhandlung selbst (auf Frage des Verteidigers des Beschwerdeführers) erklärt, er habe immer ausgesagt, daß dieser das halbe Kilogramm Heroin an sich genommen habe (AS 257/II).

Wenn die Beschwerde des weiteren wechselnde Angaben des Dursun S* darüber, ob beim Ausbau des Suchtgiftes aus dem Transportfahrzeug auch dessen Fahrer Ali Murat S* anwesend gewesen war oder nicht, als Begründungsmangel geltend macht, bezieht sie sich zum Schuldspruch des Zülfikar A* ebensowenig auf dafür entscheidungsrelevante Umstände. Sie geht daher auch in diesem Punkt ins Leere.

Da sich die Beschwerde einerseits auf Beweiswürdigungserwägungen des Schöffengerichtes, deren Bekämpfung im Nichtigkeitsverfahren nicht zulässig ist, andererseits aber auf für die Entscheidung über die Schuld des Beschwerdeführers nicht wesentliche Tatsachen bezieht, war sie insgesamt verfehlt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Ali Murat S*:

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) macht lediglich geltend, es könne nicht angenommen werden, daß sich der Angeklagte in Kenntnis des Umstandes, daß sich in seinem Fahrzeug ein Suchtgiftversteck befinde, freiwillig mit diesem der Polizei gestellt habe. Dies ließe nur den Schluß zu, daß er von diesem Versteck und damit von dem darin transportierten Suchtgift nichts gewußt habe.

Gerade mit diesen Überlegungen hat sich das Erstgericht jedoch ausführlich beschäftigt (US 35 bis 37) und gelangte zur Überzeugung, daß der Beschwerdeführer nach Bekanntwerden des gegen ihn bestehenden Haftbefehles eine Art "Flucht nach vorne" antrat und sich deswegen der Polizei stellte. Die Ausführungen der Beschwerde vermögen damit keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden (und denkrichtig begründeten) Tatsachen hervorzurufen.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden mußten daher versagen und waren mithin schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO).

Ihr Schicksal teilt auch die zur Anfechtung von Urteilen der Kollegialgerichte nicht zulässige Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld des Angeklagten Ali Murat S*.

Über die Berufungen der Angeklagten wegen des Ausspruches über die Strafe wird demnach das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Juli 1993 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Schindler, Mag.Strieder und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Hatvagner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hüseyin A* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach den §§ 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG bzw 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Hüseyin A* und Dursun S* sowie über die Berufungen der Angeklagten Zülfikar A* und Ali Murat S* gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.September 1992, GZ 6 e Vr 2991/92-144, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwältin Dr.Bierlein, der Angeklagten Hüseyin A* und Zülfikar A* und der Verteidiger Dr.Lachmann, Dr.Strommer, Dr.Mayer und Dr.Huber, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Dursun S* und Ali Murat S* zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hüseyin A* wird verworfen.

Hingegen wird der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dursun S* teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 SGG durch Bereithalten weiterer ca 450 Gramm Heroin durch diesen Angeklagten, welche zur Inverkehrsetzung bestimmt waren und wodurch ein Suchtgift in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, in Verkehr zu setzen versucht wurde (Punkt A/III), sowie im Strafausspruch über Dursun S* nach dem § 12 Abs. 3 SGG (unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) und in dem auf § 13 Abs. 1 SGG gestützten Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes, soweit dieses die im Punkt A/III des angefochtenen Schuldspruchs angeführte Suchtgiftmenge von 450 Gramm Heroin betrifft, aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfange der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Dursun S* ist schuldig, Ende Jänner 1992 in Wien ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 12 Abs. 1 SGG), nämlich 450 Gramm Heroin, mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, daß es in Verkehr gesetzt werde.

Er hat hiedurch das Vergehen nach dem § 14 a SGG begangen und wird hiefür sowie für die ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruchs weiter zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das versuchte Verbrechen nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG, das Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 SGG und das Vergehen nach dem § 36 Abs. 1 Z 1 WaffG (Punkte A/II und IV sowie B) nach dem § 12 Abs. 3 SGG unter Bedachtnahme auf den § 28 Abs. 1 StGB zu 9 (neun) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß dem § 16 Abs. 3 SGG wird die bei Dursun S* sichergestellte Suchtgiftmenge von 450 Gramm Heroin eingezogen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dursun S* verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Dursun S* auf die Entscheidung über die Strafneubemessung verwiesen.

Den Berufungen der Angeklagten Hüseyin A* und Zülfikar A* wird Folge gegeben und bei Hüseyin A* die Freiheitsstrafe auf 3 (drei), bei Zülfikar A* auf 8 (acht) Jahre herabgesetzt.

Hingegen wird der Berufung des Angeklagten Ali Murat S* nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über ihre Rechtsmittel zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen (auch einen Teilfreispruch enthaltenden) Urteil wurden Hüseyin A*, Dursun S*, Zülfikar A* und Ali Murat S* schuldig erkannt, und zwar Hüseyin A* des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG und des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs. 1 lit a FinStrG, Dursun S* des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG, der Vergehen nach dem § 16 Abs. 1 SGG und dem § 36 Abs. 1 Z 1 WaffG sowie des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs. 1 lit a FinStrG, Zülfikar A* des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG als Beteiligter nach dem § 12 StGB, des versuchten Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG und des Finanzvergehens des Schmuggels als Beteiligter nach den §§ 11, 35 Abs. 1 FinStrG sowie Ali Murat S* des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG und des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs. 1 FinStrG.

Nach dem Inhalt dieser Schuldsprüche haben in Wien und an anderen Orten

A) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte

I.a) Ali Murat S* allein Ende Jänner 1992 ca 4 kg Heroin, somit Suchtgift in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, aus der Türkei aus-, durch Transitstaaten durch- und nach Österreich eingeführt;

b) Zülfikar A* sowie der abgesondert verfolgte Ali C* dadurch, daß sie dem Ali Murat S* zu der oben genannten Schmuggelfahrt den Auftrag gaben, diesen zur Ausführung der Tat bestimmt;

II. Dursun S*, Zülfikar A*, der in erster Instanz rechtskräftig verurteilte Halil T* und Hüseyin A* im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 9.März 1992 in Wien durch den beabsichtigten Verkauf von ca 3,1 kg Heroin an verdeckte Fahnder des Bundesministeriums für Inneres in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, in Verkehr zu setzen versucht;

III. Dursun S* alleine durch Bereithalten weiterer ca 450 Gramm Heroin, welche zur Inverkehrsetzung bestimmt waren, ein Suchtgift in einer Menge, welche die im § 12 Abs. 1 SGG genannte Menge um das Fünfundzwanzigfache übersteigt, in Verkehr zu setzen versucht, sowie

IV. Dursun S* im Zeitraum von Februar 1992 bis 9.März 1992 wiederholt Heroin und Kokain erworben und besessen;

B) Dursun S* allein zwischen Anfang 1992 bis zum 9.März 1992 unbefugt Faustfeuerwaffen, nämlich eine Pistole FN 9 mm, Waffen-Nr 31958, sowie eine Pistole ERMA Kaliber 45, Waffen-Nr 02726, besessen und geführt.

C) Ali Murat S* durch die zu A/I./a angeführte Tathandlung eingangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen;

D) Zülfikar A* durch die zu A/I./b genannte Tathandlung zum Finanzvergehen des Schmuggels des Ali Murat S* (Faktum C) dadurch beigetragen, daß er gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Ali C* den Ali Murat S* beauftragte, diese Schmuggelfahrt durchzuführen;

E) Hüseyin A*, Dursun S* und der in erster Instanz rechtskräftig verurteilte Halil T* durch die zu II. genannte Tathandlung vorsätzlich eine Sache, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen wurde, an sich gebracht und zu verhandeln versucht.

Rechtliche Beurteilung

Die gegen diesen Schuldspruch gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Zülfikar A* und Ali Murat S* hat der Oberste Gerichtshof bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung mit Beschluß vom 2.Juni 1993, GZ 13 Os 17/93-6, zurückgewiesen. Im Gerichtstag war daher nur mehr über die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Hüseyin A* und Dursun S*, sowie über die Berufungen der Angeklagten zu entscheiden.

Der Angeklagte Hüseyin A* macht Nichtigkeit des Urteils aus den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO geltend.

Dursun S* wendet sich mit seiner auf den § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich gegen den Schuldspruch zu A/III. des Urteilssatzes, beantragt aber insoweit einen Freispruch, ohne dies allerdings durch eine entsprechende Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu begründen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hüseyin A*:

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen schmuggelte Ali Murat S* über Veranlassung des Zülfikar A* und des abgesondert verfolgten Ali C* Ende Jänner 1992 vier Kilogramm Heroin in einem PKW der Marke Fiat in einem "professionell" im Tankbehälter eingerichteten Versteck aus der Türkei nach Österreich. Ali Murat S*, Dursun S* sowie die Brüder Hüseyin und Zülfikar A* fuhren damit zu einem außerhalb der Stadt Wien gelegenen Platz, um das Suchtgift aus dem Schmuggelfahrzeug auszubauen, wofür Hüseyin A* Hammer und Blechschneider zur Verfügung stellte. Ali Murat S* und Dursun S* benützten zu dieser Fahrt das Schmuggelfahrzeug, während die Brüder A* in einem PKW der Marke Mercedes hinterherfuhren. Während die Brüder A* in dem in unmittelbarer Nähe des Fiat abgestellten Mercedes verblieben, barg S* mit Hilfe des von Hüseyin A* übernommenen Werkzeuges ein halbes Kilogramm Heroin, das Zülfikar A* an sich nahm. Ca 3,5 kg des Suchtgiftes konnten Dursun S* und Ali Murat S* allerdings erst anschließend am Gelände einer geschlossenen Autowerkstätte in Wien in Abwesenheit der Brüder A* entnehmen. Diesen Teil lagerte Dursun S* in der Folge in dem von ihm gemieteten Zimmer (US 21 f).

Nach mehreren Verkaufsgesprächen versuchten Dursun S* und Zülfikar A* am 9.März 1992 im Wiener Hotel Meriott die in A/II. des Schuldspruchs umschriebenen aus dem gegenständlichen Schmuggel stammenden 3.170 Gramm Heroin in Verkehr zu setzen. Die Übergabe an den präsumtiven Abnehmer scheiterte jedoch, weil verdeckte Fahnder des Bundesministeriums für Inneres eingeschaltet worden waren. Dabei konnten die angebotenen 3.170 Gramm Heroin von ausgezeichneter Qualität sichergestellt werden (US 25 ff).

Die von Dursun S* in seinem Hotelzimmer zurückbehaltene Menge von 450 Gramm wurde ebenso beschlagnahmt.

Auch Hüseyin A* handelte in Kenntnis der Herkunft des Suchtgiftes aus einem Schmuggel (US 33). Aus seinem Verhalten (überwachende Funktion unter Bereitstellung von Werkzeug zum Ausbau des Heroins auf einem Gelände in der Umgebung Wiens Ende Jänner 1992) schloß das Erstgericht ferner auf seinen schon zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen Vorsatz, das Heroin "als Mittäter" in weiterer Folge "in Verkehr zu setzen" (US 41 f).

Die Verfahrensrüge (Z 4) releviert eine Verletzung der Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers durch Abweisung des von ihm in der Hauptverhandlung vom 8.September 1992 gestellten Antrages auf Vernehmung des Mustafa G* als Zeugen zum Beweis dafür, daß Hüseyin A* "am fraglichen 25.Jänner 1992 um etwa 17 Uhr im Lokal des Zeugen gearbeitet habe und daher nicht bei der Übernahme von einem halben Kilogramm (Heroin) anwesend" gewesen sei (AS 381/II).

Nach den (aktengetreuen) Feststellungen der Tatrichter war jedoch eine genaue Fixierung des Datums der Ende Jänner 1992 durchgeführten Entnahme des Suchtgiftes aus dem Schmuggelfahrzeug gar nicht möglich (US 23 und 43 f). Diese Annahme gründet sich auf die vom Schöffensenat verwerteten Angaben des Mitangeklagten Dursun S*, denenzufolge diese Manipulation an einem "Samstag oder Sonntag", allenfalls "am 25. oder 26.Jänner 1992", erfolgte (AS 382 f/II). Da nach den Erwägungen des abweislichen Zwischenerkenntnisses der Tag der in Rede stehenden Manipulation nicht verläßlich feststeht (AS 388/II), hätte selbst bei Zutreffen der Annahme des Beweisantrages, der sich nur auf den 25.Jänner 1992 bezieht, der angestrebte Alibinachweis nicht erbracht werden können.

Soweit der 26.Jänner 1992 in das Beschwerdevorbringen einbezogen wird, vernachlässigt das Rechtsmittel, daß sich der Beweisantrag nicht auf diesen Tag stützt (siehe abermals AS 381/II), weshalb es der Verfahrensrüge insoferne auch an der prozeßordnungsgemäßen Ausführung mangelt.

Die Ablehnung des Beweisantrages verletzt auch nicht die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs. 2 (in der Beschwerde irrig 3) MRK. Das Gericht ist dabei keineswegs von der Schuld des Angeklagten ausgegangen, sondern hatte bei seiner Entscheidung über den gestellten Beweisantrag nur zu prüfen, ob durch die Aufnahme des Beweises das damit vom Antragsteller angestrebte Ergebnis erzielt werden kann und inwieweit es geeignet ist, die dem Gericht durch die Gesamtheit der bereits vorliegenden Verfahrensergebnisse vermittelte Sach- und Beweislage in bezug auf entscheidungswesentliche Tatsachen maßgebend zu verändern. Dies war angesichts der Unmöglichkeit genauer datumsmäßiger Eingrenzung der Entnahme des Suchtgiftes aus dem Versteck des Transportfahrzeuges durch den Nachweis des Aufenthaltes am 25.Jänner 1992 an einem anderen Ort eben nicht der Fall.

Auch die Mängelrüge (Z 5) geht fehl.

Aus welchen Gründen der Schöffensenat den schon erwähnten Bekundungen des Dursun S* Glauben geschenkt und die leugnende Darstellung des Beschwerdeführers als widerlegt angesehen hat, legte es entgegen den Beschwerdeausführungen unter ausdrücklicher Bedachtnahme auf die in der Mängelrüge hervorgehobenen Verharmlosungstendenzen des genannten Mitangeklagten in bezug auf sein eigenes Verhalten denkfolgerichtig und daher mängelfrei dar (US 33 ff).

Das Erstgericht hat die belastenden Angaben des Dursun S* zwar als vornehmliche, keineswegs aber alleinige Erkenntnisquelle herangezogen. Es hat vielmehr seine diesbezügliche Darstellung in ihrem inneren Zusammenhang an weiteren im Verfahren hervorgekommenen Umständen und erhobenen Kontrollbeweisen geprüft (siehe etwa Ermittlungsergebnisse über die tatsächlich stattgefundene Türkeireise des Ali Murat S* vor der gegenständlichen Schmuggelfahrt, US 33 f, AS 345/I; Auswertung von Gesprächsaufzeichnungen über die von Zülfikar A* bzw Dursun S* mit Besuchern geführte Unterhaltung zur Erlangung eines günstigeren Prozeßstandpunktes auch in Ansehung des Beschwerdeführers ON 126 bis 128 iVm US 39 f) und erst hiedurch in ihren wesentlichen Teilen bestätigt erachtet. Damit erledigt sich aber auch der die gesamte Mängelrüge tragende Einwand, das angefochtene Urteil gebe keine Begründung, weshalb dem Mitangeklagten Dursun S* Glaubwürdigkeit zuerkannt werde (§ 258 Abs. 2 StPO).

Das Vorbringen des Angeklagten Hüseyin A* zu diesem Beschwerdepunkt erschöpft sich daher im Grund in dem im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Versuch, die Beweisresultate im Sinne der Verantwortung des Beschwerdeführers umzudeuten. Das Erstgericht konnte es auch unterlassen, sich mit sämtlichen Divergenzen in den Angaben des Dursun S* zu befassen. Dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) kam es hinreichend nach, indem es auf die Abschwächungsbestrebungen des S* in bezug auf seine eigene Schuld hinwies, die es aber als dessen Glaubwürdigkeit in Ansehung des wesentlichen Tatgeschehens - insbesondere in bezug auf die Mitwirkung des Beschwerdeführers - nicht entgegenstehend beurteilte. Da das Erstgericht ohnehin die in der Hauptverhandlung aufrecht erhaltenen, gegenüber früheren Aussagen abgeschwächt formulierten Angaben des S* über das Verhalten des Nichtigkeitswerbers (AS 235 ff/II, 265 ff/II, 381 ff/II) seinen Annahmen zugrunde gelegt hat, kann sich dieser nicht dadurch beschwert sehen, daß nicht frühere Angaben, sondern seine diese sogar abschwächende Verantwortung in der Hauptverhandlung den entscheidungsrelevanten Feststellungen zugrunde gelegt wurden.

Die weiters relevierten Widersprüche in der Darstellung des Dursun S* zur Frage, ob die zunächst aus dem Schmuggelfahrzeug entnommene Menge von ca einem halben Kilogramm Heroin vom Beschwerdeführer oder dessen Bruder übernommen wurde, zielt auf keinen entscheidungswesentlichen Umstand, weil das Ansichbringen dieser Suchtgiftmenge nicht Gegenstand des Schuldspruches ist.

Die aus dem äußeren Verhalten des Angeklagten Hüseyin A* (auf Überwachung einer Phase des von seinem mit ihm im engen Kontakt stehenden Bruders initiierten Transportes des Suchtgiftes, Beistellen von Werkzeug zu dessen Ausbau) abgeleiteten Schlußfolgerungen auf die subjektiven Tatbestandserfordernisse, insbesondere auf seine (zumindest vom bedingten Vorsatz umfaßte) Kenntnis vom geplanten und in der Folge ins Versuchsstadium getretenen Verkauf der während seines Tatbeitrages (wegen Bergungsschwierigkeiten) im Schmuggelfahrzeug bleibenden 3,1 kg Heroin, die erst unmittelbar darauf an einem anderen Platz dem Versteck des Schmuggelfahrzeugs entnommen werden konnten (US 23), beruht dem bezüglichen Beschwerdeeinwand zuwider auf denkrichtigen und einsichtigen Erwägungen. Denn es widerspricht keineswegs den Gesetzen der Logik, daß ein Täter, der das Schmuggelfahrzeug zu jenem Platz begleitet, an dem das Suchtgift aus dem Versteck geborgen werden soll und der das Werkzeug hiefür bereitstellt, mit (zumindest bedingtem) Vorsatz handelt, daß dieses zur Gänze in Verkehr gebracht werden soll, auch wenn zunächst der Versuch der Bergung des Suchtgiftes scheitert und diese erst anschließend daran an einem anderen Ort in seiner Abwesenheit gelingt.

Insoweit erweist sich das Vorbringen des Nichtigkeitswerbers lediglich als unzulässige Bekämpfung freier richterlicher Beweiswürdigung, ohne Begründungsmängel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes aufzeigen zu können.

Auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist verfehlt. Sie ist zwar insoferne im Recht, als das Schöffengericht die Tathandlungen des Angeklagten, nämlich seine Förderung der später versuchten Verteilung von 3,1 kg Heroin durch überwachendes Begleiten des Schmuggelfahrzeuges zu einem außerhalb des Stadtgebietes gelegenen Ort zum Zweck des Suchtgiftausbaues sowie die Überlassung eines Hammers und eines Blechschneiders zur Durchführung dieses Unternehmens, irrig als unmittelbare (Mit-)Täterschaft nach dem § 12 erster Fall StGB beurteilt hat.

Mittäterschaft setzt nämlich voraus, daß der betreffende Beteiligte selbst - allenfalls in Form arbeitsteiligen Zusammenwirkens mit anderen - der Art nach deliktstypische Ausführungshandlungen vornimmt (Leukauf-Steininger Komm3 § 12 RN 21), was beim vorliegenden Inverkehrsetzen von Suchtgift im Sinne des § 12 Abs. 1 vierter Fall SGG demnach eine Tätigkeit erfordert, durch welche die Verfügungsgewalt über dieses Gift unmittelbar auf einen anderen übertragen wird (Foregger-Litzka, SGG2, Anm V zu § 12). Dies trifft auf das Verhalten des Beschwerdeführers nicht zu.

Seine Mitwirkung wäre rechtsrichtig als Tatbeitrag nach dem dritten Fall des § 12 StGB zu beurteilen gewesen. Ausreichend hiefür ist, daß das Verhalten des Beitragstäters der Vorbereitung einer (später zumindest versuchten) Straftat dient, wobei diese weder schon in allen Einzelheiten feststehen (Leukauf-Steininger, aaO, RN 49; Foregger-Kodek, StGB5, Anm V zu § 12 mwN) noch in zeitlicher Nähe zur Ausführung der geförderten Tat liegen (Leukauf-Steininger aaO RN 48) oder zur Ausführung notwendig (Leukauf-Steininger, aaO, RN 47; Kienapfel, AT4, E 5 Rz 10 ua) sein muß. Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen bei der gebotenen umfassenden Berücksichtigung sämtlicher Tatphasen schon durch die Beteiligung des Angeklagten Hüseyin A* an einem für den künftigen Weiterverkauf nicht unwesentlichen Geschehen (Begleiten einer Phase des Transports und Überlassung von Werkzeug zur Bergung des Heroins aus dem Transportfahrzeug) erfüllt. Die auf eine angeblich mangelnde Individualisierung der geförderten Tat zum Zeitpunkt der Beitragshandlung bzw auf den zeitlichen Abstand zwischen dieser und dem schließlich versuchten Verkauf des Suchtgiftes durch zwei Mitangeklagte Bezug nehmenden Beschwerdeeinwände betreffen daher keine entscheidenden Umstände.

Durch die festgestellte Beitragshandlung hat der Angeklagte Hüseyin A* an der Schaffung der tatbezogenen Rahmenbedingungen mitgewirkt. Dafür ist unwesentlich, ob das anläßlich der ersten Ausbauphase verwendete Werkzeug des Beschwerdeführers auch bei der anschließenden Entnahme der 3,1 kg Heroin, die später den Gegenstand des Tatversuches nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG bildeten, verwendet wurde. Auch die in der Beschwerde bekämpfte Kausalität zwischen dem über bloßes Begleiten des Suchtgifttransportes hinausgehenden und jedenfalls als intellektuelle Förderung zumindest des unmittelbaren Täters Dursun S* zu beurteilenden Beitrag des Nichtigkeitswerbers (vgl Leukauf-Steininger, aaO, RN 47; Kienapfel, aaO, E 5 Rz 11) und der späteren Tat in ihrer individuellen Erscheinungsform durch versuchtes unmittelbares Inverkehrsetzen des Suchtgiftes durch die Komplizen Zülfikar A* und Dursun S* steht somit außer Frage, weil der Beschwerdebehauptung zuwider die Tat ohne seinen (im Versuchsstadium noch wirksamen) Tatbeitrag nicht so geschehen wäre, wie sie sich tatsächlich ereignet hat.

Da sohin im Faktum A/II. entgegen der Auffassung des Angeklagten Hüseyin A* nach den zureichenden Urteilsfeststellungen alle rechtlichen Kriterien eines sonstigen Beitrags im Sinne des dritten Falles des § 12 StGB erfüllt sind, wirkte sich die irrige Beurteilung seiner Tathandlung als unmittelbare (Mit-)Täterschaft anstatt als Beitragstäterschaft infolge rechtlicher Gleichwertigkeit aller Täterschaftsformen des § 12 StGB nicht zu seinem Nachteil aus, sodaß darin keine Urteilsnichtigkeit erblickt werden kann (Leukauf-Steininger, aaO, RN 14 f).

Dem Beschwerdeführer kann daher auch nicht gefolgt werden, soweit er im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) unter Wiederholung seiner bisherigen Einwände zu diesem Beschwerdepunkt den Schuldspruch wegen des in Tateinheit mit dem Suchtgiftdelikt begangenen Finanzvergehens der Abgabenhehlerei (E) für nichtig hält, weil das festgestellte Verhalten auch in bezug auf das Finanzvergehen eine Tatbeurteilung als Mittäterschaft oder Beitragstäterschaft nicht zulasse. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist nämlich als Förderung der Tathandlungen der Komplizen Zülfikar A* und Dursun S* (also sowohl des Ansichbringens als auch des versuchten Verhandelns der Schmuggelware durch sie) und somit als Tatbeitrag im Sinne des dritten Falles des § 11 FinStrG zu qualifizieren, weil die drei in dieser Gesetzesstelle genannten Täterschaftsformen ebenfalls gleichwertig sind (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Erläuterungen 1 f und E 2 a zu § 11 FinStrG).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hüseyin A* war deshalb zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dursun S*:

Die Subsumtionsrüge (Z 10) richtet sich ausschließlich gegen den Schuldspruch wegen Versuches des Verbrechens nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG durch Bereithalten einer weiteren, gesondert zu A/II angelasteten, "übergroßen" Heroinmenge von ca 450 Gramm zum Zweck des Inverkehrsetzens (A/III).

Dazu stellten die Tatrichter fest, daß der Beschwerdeführer Ende Jänner 1992 ein aus dem Schmuggelfahrzeug ausgebautes Heroinquantum im Umfang von rund 3,5 kg übernahm und dieses in der Folge in dem von ihm bewohnten Zimmer verwahrte (US 23 f). Nach dem (gescheiterten) Verkaufsversuch einer Teilmenge von ca 3,1 kg Heroin am 9.März 1992 im Hotel Meriott (Faktum A/II des Schuldspruchs, US 2 f, 25 ff) wurde die vom Angeklagten aufbewahrte restliche Heroinmenge von ca 450 Gramm sichergestellt (US 29 f). Das Erstgericht beurteilte die als Zwischenlagerung (US 43) angesehene Suchtgiftverwahrung als versuchtes Inverkehrsetzen einer übergroßen Heroinmenge nach den §§ 15 StGB, 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG.

Versuch setzt eine dem Plan des Täters entsprechende ausführungsnahe Handlung voraus, die in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung zum tatbildmäßigen Unrecht steht und der geplanten Ausführung zeitlich nahe ist. Ob das Verhalten im unmittelbaren Vorfeld der Tatbestandsverwirklichung liegt, ist jeweils an Hand der dem jeweiligen Tatbild entsprechenden Ausführungshandlungen konkret zu prüfen. Danach ist zu beurteilen, ob die Handlung zumindest nach ihrer aktionsmäßigen und zeitlichen Beziehung ausführungsnah und ob in subjektiver Hinsicht das deliktische Verhalten schon in ein solches Stadium getreten ist, daß die Überwindung der entscheidenden Hemmstufe vor der Tatbegehung durch den Täter naheliegt (Leukauf-Steininger, aaO, RN 9 bis 11 zu § 15, sowie die dort zitierte Judikatur; SSt 54/11).

Der lediglich festgestellten Aufbewahrung einer "übergroßen" Heroinmenge (wenn auch unter der gebotenen Bedachtnahme auf das gesamte Tatverhalten des Angeklagten unzweifelhaft zum Zweck des Weiterverkaufs) kommt, wie die Beschwerde zu Recht erkennt, keine über eine Bevorratung im Sinne einer nur als Vergehen nach § 14 a SGG strafbaren Vorbereitungshandlung hinausgehende Bedeutung zu (13 Os 129/88, 14 Os 54,55/90, 11 Os 16/91).

Damit ist aber das angefochtene Urteil im bekämpften Schuldspruch mit einem entscheidungsrelevanten Feststellungsmangel behaftet. Nach dem gesamten Akteninhalt sind Anhaltspunkte für die fraglichen Umstände nicht zu gewinnen. Die Verfahrensergebnisse lassen auch nicht erwarten, daß die fehlenden Feststellungen (mit mängelfreier Begründung) in einem neuen Rechtsgang getroffen werden könnten. Es konnte somit eine sofortige Entscheidung in der Sache selbst durch den Obersten Gerichtshof erfolgen.

Im übrigen aber - nämlich in Ansehung des unsubstantiierten Freispruchsantrags - mußte die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen werden.

Bei der demnach erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen, die außerordentlich große Menge des besonders gefährlichen Suchtgiftes Heroin, das in Verkehr gesetzt werden sollte und das aggressive Verhalten des Angeklagten S* bei der geplanten Suchtgiftübergabe; als mildernd das umfassende, zur Wahrheitsfindung auch bezüglich der Mitangeklagten beitragende Geständnis, daß es beim Versuch des Verbrechens nach dem § 12 SGG geblieben ist, und den bisher ordentlichen Lebenswandel. Bei einem Strafsatz von einem bis zu fünfzehn Jahren (§ 12 Abs. 3 SGG) entspricht eine Freiheitsstrafe von 9 (neun) Jahren der unrechtsbezogenen Täterschuld (§ 32 StGB).

Die Einziehung des vom Schuldspruch nach dem § 14 a SGG erfaßten Suchtgiftes gründet sich auf den § 16 Abs. 3 SGG (siehe Foregger-Litzka, aaO, Anm III zu § 14 a).

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verurteilte Hüseyin A* nach dem § 12 Abs. 3 SGG zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sowie nach den §§ 22, 37 Abs. 2 FinStrG zu einer Geldstrafe von 200.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Monate). Dabei wertete es als erschwerend die exorbitant große Suchtgiftmenge, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit, die im Verhältnis zu den Tatbeteiligten Dursun S* und Zülfikar A* untergeordnete Tatbeteiligung und daß es beim Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 und Abs. 3 Z 3 SGG beim Versuch geblieben ist.

Zülfikar A* wurde nach dem § 12 Abs. 3 SGG sowie den §§ 22 und 35 Abs. 4 FinStrG zu zehn Jahren Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 200.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Monate) verurteilt. Erschwerend war dabei die exorbitant große Suchtgiftmenge und der Versuch, die Mittäter in der Haft zu beeinflussen, damit sie günstig für ihn aussagen, mildernd fielen die Unbescholtenheit und der teilweise Tatversuch ins Gewicht.

Über Ali Murat S* wurde nach dem § 12 Abs. 3 SGG sowie den §§ 22 und 35 Abs. 4 FinStrG eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und eine Geldstrafe von 200.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Monate) verhängt. Als erschwerend wurde dabei die exorbitant große Suchtgiftmenge, als mildernd kein Umstand gewertet.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafen an. Nur den Berufungen der Angeklagten Hüseyin A* und Zülfikar A* kann eine gewisse Berechtigung zuerkannt werden:

Den Berufungsausführungen des Hüseyin A* ist dahin Recht zu geben, daß das Erstgericht seinem untergeordneten Tatbeitrag ebenso wie seinem bisherigen Lebenswandel trotz formaler Berücksichtigung nicht ausreichend Rechnung getragen hat. Die zutreffend als erschwerend angenommene außerordentlich große Menge des Suchtgiftes, das verhandelt werden sollte, und die dadurch entstehende Möglichkeit einer eintretenden Gefährdung für eine besonders große Zahl von Menschen wird durch die Tatsache, daß dieses Suchtgift nicht in den Verkehr gelangte, relativiert. Im Zusammenhang damit, daß Hüseyin A* sich selbst gestellt hat, ist eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe auf 3 (drei) Jahre vertretbar.

Zülfikar A* behauptet in seiner Berufungsausführung, das Erstgericht hätte den Schuldgehalt seiner Taten zu hoch bewertet, die Strafzumessungsgründe nicht richtig gewichtet und andererseits weitere Milderungsgründe nicht berücksichtigt.

Die Berufung wiederholt im wesentlichen die Verantwortung über seine Rolle beim geplanten Suchtgiftgeschäft, wendet sich gegen die Verantwortung der anderen Angeklagten in der Hauptverhandlung und versucht unter Hervorhebung deren Tatbeteiligung die eigene Position als untergeordnet hinzustellen. Sie entfernt sich damit jedoch von den vom Schöffengericht getroffenen Feststellungen, daß dem Angeklagten Zülfikar A* eindeutig eine führende Rolle beim geplanten Suchtgiftgeschäft zugewiesen (US 43) und dies auch ausführlich begründet hat. Die Sicherstellung des Heroins wurde vom Erstgericht im Rahmen des Milderungsgrundes des Tatversuches ausreichend beachtet, der Angeklagte hat sich entgegen den Berufungsausführungen auch nicht selbst gestellt, er hat vielmehr die Polizei mit der Anzeige gegen eine andere Tätergruppe in die Irre zu leiten versucht (US 29). Seiner Verantwortung im gesamten Verfahren kann daher auch nicht die mildernde Wirkung eines Teilgeständnisses zuerkannt werden. Zu Unrecht allerdings wurde der Versuch, die Mittäter in der Haft zu einer für ihn günstigeren Aussage zu veranlassen, als erschwerend gewertet, betrifft dies doch ein Verhalten nach der Tat, das die nach dem Grad der Tatschuld auszumessende Straffrage nicht unmittelbar tangiert. Demgemäß war auch die über diesen Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe geringfügig zu reduzieren, um ein angemessenes Verhältnis zu der über den Angeklagten Dursun S* verhängten Strafe herzustellen, den vor allem im Hinblick auf sein aggressives Verhalten während der geplanten Suchtgiftübergabe doch eine größere Schuld trifft.

Auch der Angeklagte Ali Murat S* greift im Rahmen seiner Berufungsausführungen im Kern auf seine Verantwortung in der Hauptverhandlung zurück und behauptet seine untergeordnete Tatbeteiligung. Davon kann allerdings angesichts des Umstandes, daß er den Import von ca 4 kg Heroin nach Österreich durchgeführt hat (A/I./a), keine Rede sein. Ein ordentlicher Lebenswandel kann ihm als mildernd nicht zugute kommen (siehe Strafregisterauskunft ON 116), sodaß seine Berufung fehl gehen muß.

Die Kostenentscheidung findet in der angeführten gesetzlichen Bestimmung ihre Begründung.

Zusatzinformationen