OGH 05.11.1996, 11Os168/96

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.November 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Riedler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Elisabeth T***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9.Juli 1996, GZ 37 Vr 381/96-24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden, für den sich der Oberste Gerichtshof die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 StPO zustehenden Befugnis vorbehält.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über ihre Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Elisabeth T***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat sie in Innsbruck nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar

1. am 8.Jänner 1996 Verantwortlichen der Drogerie "T*****" eine Spendenkasse mit ca 600 S Bargeld, wobei sie, auf frischer Tat betreten, Gewalt gegen Bettina L***** dadurch anwendete, daß sie die Genannte wegstieß, um sich die weggenommene Sache zu erhalten;

2. am 7.Juni 1996 Verantwortlichen des Kaufhauses "I*****" verschiedene Lebensmittel im Wert von insgesamt 77,40 S, wobei es beim Versuch geblieben ist.

Rechtliche Beurteilung

Diesen Schuldspruch bekämpft die Angeklagte mit einer (nominell) auf die Z 4, 5, 5 a, 9 lit b, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Den Verfahrensmangel im Sinn des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes (Z 4) erblickt sie in der Abweisung des von ihrem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrags (119) auf Einholung eines "weiteren Gutachtens zum Beweis dafür, daß die Angeklagte zu dem Tatzeitpunkt im Unterbewußtsein gehandelt hat, da dies ja zwar vom Sachverständigen (Dr.P*****) ausgeführt wurde, aber auf unzureichende Art und Weise".

Das Schöffengericht lehnte die Beweisaufnahme mit der Begründung ab, daß ein zweiter Sachverständiger nur dann beizuziehen sei, wenn Schwierigkeiten vorliegen; vom bestellten Sachverständigen sei aber ohnedies bereits alles erläutert worden (119).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen konnte die in Rede stehende Beweisaufnahme, wie der Schöffensenat zutreffend erkannte, ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten unterbleiben. Der Antrag zielte nämlich auf die Beiziehung eines zweiten gerichtspsychiatrischen Sachverständigen zu einem Beweisthema ab, zu dem bereits das sowohl schriftlich erstattete (ON 9) als auch in der Hauptverhandlung - nach der zeugenschaftlichen Vernehmung der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie Dr.S*****, bei der die Angeklagte seit längerer Zeit "sporadisch" in Behandlung steht - mündlich aufrecht erhaltene und ergänzte Gutachten (117 f) des Sachverständigen Dr.P***** vorlag, der insbesondere auch das fachärztliche Attest (27) Dris.S***** vom 28.Feber 1996 mitberücksichtigt hat (53).

Im Strafverfahren ist grundsätzlich nur ein Sachverständiger beizuziehen. Lediglich unter bestimmten, im Gesetz angeführten Voraussetzungen (§§ 118 Abs 2, 125, 126 StPO), ist ausnahmsweise das Gutachten eines zweiten Sachverständigen einzuholen. Die gutächtlichen Darlegungen des Sachverständigen Dr.P*****, in denen er - unter Berücksichtigung sämtlicher Verfahrensergebnisse, also auch der Angaben der Fachärztin Dr.S***** - zum Ergebnis gelangte, daß bei der Angeklagten zu den Tatzeiten zwar eine verminderte Dispositionsfähigkeit vorlag, ihre Diskretions- und Dispositionsfähigkeit aber nicht aufgehoben gewesen sei - sind widerspruchsfrei und stehen auch mit den erhobenen Tatumständen im Einklang, weshalb es an den gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Beiziehung eines zweiten psychiatrischen Sachverständigen fehlt (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 281 Z 4 ENr 133, 133 a). Insoweit in der Beschwerde nunmehr Mängel des Gutachtens im Sinn der §§ 125, 126 StPO behauptet werden, zeigt die Beschwerdeführerin diese in Wahrheit nicht auf, sondern bekämpft nur unzulässig die Richtigkeit des Gutachtens, das der Prüfung durch die Tatsacheninstanz vorbehalten und einer Nachprüfung durch die Rechtsinstanz entzogen ist.

Das Erstgericht hat das Gutachten des Sachverständigen Dr.P***** zur Tatsachengrundlage erhoben und darauf die (rechtliche) Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten gestützt. Es hat somit den geistigen Zustand der Angeklagten festgestellt und dann die rechtliche Frage, ob die Angeklagte zurechnungsfähig ist oder Zurechnungsunfähigkeit vorliegt, gelöst. Wenn nun die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsrüge einen Feststellungsmangel behauptet, weil das Erstgericht nicht von einer völligen Aufhebung der Dispositions- und Diskretionsfähigkeit ausgegangen ist, so wirft sie damit dem Urteil in Wahrheit nicht vor, daß es in einem entscheidungswesentlichen Punkt keine (hinreichenden) Feststellungen enthalte, sondern erklärt sich dadurch beschwert, daß das Gericht nicht zu anderen Feststellungen über den Geisteszustand der Angeklagten gelangt ist. Solcherart wird demnach in Wahrheit kein (etwa wirklich in Form eines Feststellungsmangels unterlaufener) Rechtsirrtum nachzuweisen versucht.

Bei dem im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) erhobenen Vorwurf, das Ersturteil habe sich mit dem ärztlichen Attest der Fachärztin Dr.S***** und deren Zeugenaussage in der Hauptverhandlung nicht auseinandergesetzt, übergeht die Beschwerde, daß die Ausführungen der genannten Ärztin nicht nur in das Gutachten des gerichtspsychiatrischen Sachverständigen Dr.P***** Eingang gefunden haben, sondern auch im Urteil einer eingehenden Erörterung unterzogen wurden (US 3, 9 und 10). Von einem Begründungsmangel in der Bedeutung des angezogenen Nichtigkeitsgrundes (Z 5) kann daher keine Rede sein.

Mit dem Vorbringen in der Tatsachenrüge (Z 5 a) hinwieder werden keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufgezeigt; es wird vielmehr der Sache nach nur unzulässigerweise die Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes bekämpft, indem zum einen jene Erwägungen, auf die der Schöffensenat seine Überzeugung von der Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten und vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Diebstahlsqualifikation nach § 131 StGB gestützt hat, mit Stillschweigen übergangen und zum anderen auf die von den Tatrichtern - mit mängelfreier Begründung - abgelehnte Verantwortung der Angeklagten abgestellt wird.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet sich gegen die Annahme der objektiven und subjektiven Voraussetzungen räuberischen Diebstahls. Sie geht jedoch auch dabei nicht von den anderslautenden Urteilsfeststellungen aus und gelangt solcherart nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Die Strafbemessungsrüge schließlich macht mit dem Hinweis, daß die einschlägige Vorverurteilung der Angeklagten aus dem Jahr 1991 "zwischenzeitlich getilgt" sei, keine Nichtigkeit im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z 11) geltend. Abgesehen davon, daß die Angeklagte zum Zeitpunkt der Urteilsfällung (wegen versuchten Diebstahls und damit) einschlägig vorbestraft war, hat das Erstgericht ohnedies berücksichtigt (US 11), daß die in Rede stehende Vorverurteilung "schon beinahe fünf Jahre zurückliegt" und "mit 24. September 1996 getilgt wird".

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung der Angeklagten hingegen wird gesondert bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung abgesprochen werden (§ 296 Abs 3 StPO), für den sich der Oberste Gerichtshof die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 StPO zustehenden Befugnis vorbehält (§ 285 d Abs 2 StPO).

Die Kostenentscheidung fußt auf § 390 a StPO.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Dezember 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Riedler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Elisabeth T***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall, 15 StGB über die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9.Juli 1996, GZ 3 Vr 381/96-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Spruch

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der zu Punkt 1 des Urteilssatzes angeführten Tat als Verbrechen des vollendeten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO - unter Neufassung des Schuldspruchs - im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Elisabeth T***** hat in Innsbruck nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. am 8.Jänner 1996 Verantwortlichen der Drogerie "T*****" eine Spendenkasse, beinhaltend ca 600 S Bargeld, wobei sie, bei dem Diebstahl auf frischer Tat betreten, Gewalt gegen Bettina L***** dadurch anwendete, daß sie die Genannte wegstieß, um sich die weggenommene Sache zu erhalten;

2. am 7.Juni 1996 Verantwortlichen des Kaufhauses "I*****" verschiedene Lebensmittel im Wert von insgesamt 77,40 S.

Elisabeth T***** hat hiedurch das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 131 erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach § 131 erster Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 1/2 (sechseinhalb) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 2 (zwei) Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Rechtliche Beurteilung

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Elisabeth T***** gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem sie des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 5.November 1986, GZ 11 Os 168/96-7, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war von Amts wegen wahrzunehmen, daß dem Erstgericht durch die Beurteilung der von Punkt 1 erfaßten Tat als vollendeter räuberischer Diebstahl ein Subsumtionsirrtum im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO unterlaufen ist.

Das Erstgericht stellte insoweit folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Am 8.Jänner 1996 begab sich die Angeklagte in Innsbruck in die Drogerie "T*****". Dort nahm sie eine am Verkaufspult aufgestellte gläserne Spendenkasse, beinhaltend ca 600 S Bargeld, mit Diebstahlsvorsatz an sich, indem sie die Kasse hinter die Aufschläge ihres Mantels steckte. Von der Verkäuferin Bettina L***** zur Rede gestellt, erwiderte sie, daß sie nichts habe. Beim Versuch, hierauf das Geschäft zu verlassen, wurde sie von Bettina L***** am Ärmel festgehalten. Dennoch gelang es der Angeklagten das Geschäft zu verlassen. Von der sie verfolgenden Verkäuferin L***** wurde sie unmittelbar vor dem Geschäft wieder eingeholt und abermals am Mantel festgehalten. Daraufhin versetzte die Angeklagte der Verkäuferin mit den Händen einen Stoß gegen den Körper, wodurch Bettina L***** ihren Griff lockern mußte und es der Angeklagten gelang, abermals ein kurzes Stück wegzulaufen. Schließlich wurde sie von der weiteren Verkäuferin Petra L***** eingeholt, der es gelang, die Angeklagte festzuhalten und ihr die Spendenkasse abzunehmen. Als die Angeklagte unmittelbar vor der Drogerie "T*****" von Bettina L***** festgehalten wurde und dieser den zuvor beschriebenen Stoß versetzte, kam es ihr geradezu darauf an, sich durch das Versetzen des Stoßes die soeben weggenommene Sache zu erhalten, wobei der von der Angeklagten der Verkäuferin L***** versetzte Stoß dafür ausschlaggebend war, daß diese die Angeklagte auslassen mußte (US 4, 5).

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts hat das Erstgericht verkannt, daß die in Rede stehende Tat nicht über das Versuchsstadium hinaus gediehen war, weil die Angeklagte noch keinen Alleingewahrsam am Diebsgut begründet hatte. Zwar ist ein Diebstahls an verhältnismäßig kleinen Sachen, die leicht in der Kleidung, am Körper oder in mitgebrachten Behältnissen verborgen werden können, schon mit dem Einstecken der Sache vollendet, weil dadurch der bisherige Gewahrsam bereits zur Gänze beseitigt und neuer Alleingewahrsam des Täters begründet wird. Voraussetzung für die Deliktsvollendung ist jedoch, daß das Einstecken vom Bestohlenen unbeobachtet erfolgt; wurde der Täter dabei vom Bestohlenen (einem Kaufhausangestellten, Kaufhausdetektiv udgl) beobachtet, so ist dessen Gewahrsam noch nicht zur Gänze beseitigt, der Diebstahl mithin bloß versucht (Leukauf-Steininger Komm3 § 127 RN 60).

Wendet ein solcherart bei einem Diebstahl auf frischer Tat betretener Täter Gewalt (oder Drohung) an, um sich oder einem Dritten die weggenommene Sache zu erhalten, so ist dennoch die - gegenüber § 142 StGB privilegierte - Strafbestimmung des § 131 StGB anzuwenden, sofern der Tatplan nicht von vornherein auf die Anwendung räuberischer Mittel zum Zweck der Sachwegnahme gerichtet war und sich die Gewaltanwendung typischerweise aus der Situation für den Täter

überraschend ergab. Nach herrschender Rechtsprechung (SSt 55/13 =

EvBl 1985/6, EvBl 1991/12 = JBl 1990, 670; 14 Os 81/95, 11 Os 52/94

ua; in diesem Sinn auch Bertel in WK Rz 11 ff, Bertel-Schwaighofer BT I3 Rz 3, 4 und Mayerhofer-Rieder StGB4 Anm 4 je zu § 131 StGB; Burgstaller, Ladendiebstahl 37 sowie in JBl 1985, 54; gegenteilig allerdings Leukauf-Steininger aaO RN 3 und 5 sowie Kienapfel BT II3 RN 2, 8-10 und 33 je zu § 131 StGB) kann somit die Qualifikation des Diebstahls als räuberisch im Sinn des § 131 StGB bereits nach Erlangung des bloßen Mitgewahrsams durch den Dieb, also noch im Versuchsstadium, verwirklicht werden (Hager/Massauer in WK §§ 15, 16 Rz 212).

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hatte die Angeklagte von vornherein bloß einen auf Diebstahl der Spendenkasse gerichteten Vorsatz, als sie durch Ansichnahme und Verstecken dieses Gegenstandes unter den Aufschlägen des Mantels ihren Mitgewahrsam daran begründete. Den Entschluß zur Gewaltanwendung faßte sie erst, als sie von der Verkäuferin L***** am Mantel festgehalten wurde, weswegen sich die Tat als versuchter räuberischer Diebstahl nach §§ 15, 127, 131 erster Fall StGB darstellt.

Der dem Erstgericht unterlaufene Subsumtionsfehler war nach § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wurde die Wiederholung des Diebstahls als erschwerend gewertet, wogegen die verminderte Dispositionsfähigkeit der Angeklagten und der Umstand, daß es in beiden Fällen des Diebstahls beim Versuch blieb, als Milderungsgründe berücksichtigt wurden.

Bei sachgemäßer Würdigung dieser Strafzumessungsgründe ist mit Bedacht auf die mittlerweile (am 24.September 1996) eingetretene Tilgung einer einschlägigen Vorverurteilung (wegen versuchten Diebstahls) aus dem Jahr 1991 die aus dem Spruch ersichtliche (im Vergleich zum Urteil erster Instanz etwas reduzierte) Freiheitsstrafe, die gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachzusehen war, angemessen. Die Bestimmung der Probezeit mit zwei Jahren folgt schon aus dem Verschlimmerungsverbot (§ 290 Abs 2 StPO).

Die Kostenentscheidung fußt auf § 390 a StPO.

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