OGH 25.01.2022, 4Ob219/21s

Rechtssatz

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, Dr. Kodek, MMag. Matzka sowie Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* GmbH, *, vertreten durch Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die die beklagten Parteien 1. B* KG, *, 2. R* I*, beide vertreten durch Mag. Wolfgang Kempf, Rechtsanwalt in Linz, wegen 3.060 EUR sA, Unterlassung (Streitwert 7.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 1.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2021, GZ 2 R 147/21g-19, womit das Urteil des Landesgerichts Linz vom 29. Juli 2021, GZ 4 Cg 149/20d-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

I. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung über das Unterlassungsbegehren als Teilurteil wie folgt zu lauten hat:

„1. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, die öffentliche Aufführung von Lichtbildwerken, an denen die klagende Partei exklusive Nutzungsrechte innehat, insbesondere die Live-Übertragungen von Spielen der Champions League, zu unterlassen, wenn die klagende Partei dafür keine Bewilligung erteilt hat.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.“

II. Im Übrigen, nämlich im Umfang des Klagebegehrens auf Zahlung und auf Urteilsveröffentlichung, werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird insoweit die neuerliche Entscheidung aufgetragen. In diesem Umfang sind die Kosten des Revisionsverfahrens weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

[1] Die klagende Partei ist ein Pay-TV-Anbieter in Österreich und bietet die Übertragung von Fernsehprogrammen, darunter auch Live-Übertragungen von Fußballspielen (etwa der deutschen und österreichischen Bundesliga) an. Für das Lizenzgebiet Österreich hat die klagende Partei von der UEFA für die Spielzeit 2018/19 bis einschließlich 2020/21 hinsichtlich der Spiele der UEFA-Champions-League das exklusive Recht der Übertragung und auch der Aufführung in öffentlich zugänglichen Lokalen (Bars, Restaurants, etc) erworben.

[2] Die erstbeklagte Partei betreibt in Linz ein Gasthaus, das nahezu ausschließlich von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien frequentiert wird und in dem die Heimatsprachen der Gäste, aber kaum Deutsch, gesprochen wird. In der Spielzeit 2020/21 der UEFA-Champions-League führte die erstbeklagte Partei die Übertragung eines in das Exklusivrecht der Klägerin fallendes Fußballspiel ohne Bewilligung der Klägerin auf, wobei die Übertragung in einer „Balkansprache“ (bosnisch, serbisch, kroatisch), aber mit dem identen Bildmaterial erfolgte. Die Erstbeklagte bediente sich dabei über das Internet eines als „B* TV“ bezeichneten Senders (im Folgenden nur mehr: Drittanbieter), dessen Kunden die Beklagten sind. Dieser Drittanbieter schloss mit der UEFA einen Vertrag ab, wonach er (nur) berechtigt ist, die Spiele der UEFA-Champions-League in Bosnien-Herzegowina auszustrahlen. Eine Zulassung durch die UEFA zur öffentlichen Aufführung in Österreich besteht nicht. Der Drittanbieter bietet sein sonstiges Programm für die Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens an. Vom Drittanbieter ist keine Ausstrahlung in Österreich vorgesehen.

[3] Die Klägerin stellt neben einer Reihe von Eventual-, einem Zahlungs- und einem Urteilsveröffentlichungsbegehren das aus dem Spruch ersichtliche Unterlassungsbegehren. Sie sei als Lizenznehmerin der UEFA für Österreich exklusiv zur Verwertung des „Multilateral Feeds“ aller Spiele der UEFA-Champions-League berechtigt. Dem der gegenständlichen Übertragung zugrundeliegenden Lichtbildwerk komme als Filmwerk urheberrechtlicher Schutz zu (§ 4 UrhG). Darüber hinaus habe die Klägerin ein Leistungsschutzrecht nach § 74 Abs 1 UrhG. Ohne ihre Einwilligung sei in ihr Aufführungsrecht nach § 18 Abs 3 UrhG (bzw in das Leistungsschutzrecht nach § 74 Abs 1 UrhG) eingegriffen worden, sodass nach § 81 UrhG ein Unterlassungsanspruch bestehe. Darüber hinaus bestehe nach § 86 UrhG Anspruch auf angemessenes Entgelt, das sich im Anlassfall nach der Gebühr für ein Jahresabonnement bei der Klägerin bemesse. Nach § 85 UrhG habe sie ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des stattgebenden Teils des Urteils.

[4] Die Beklagten wandten ein, dass sie aufgrund ihres Vertragsverhältnisses mit dem Drittanbieter berechtigt gewesen seien, das Spiel zu empfangen und auszustrahlen. Der Drittanbieter sei ein Sportsender, der ausschließlich in den „Balkansprachen“ berichte und ausschließlich am Balkan erhältlich sei. Aus diesem Grund bestehe zwischen dem Drittanbieter und der Klägerin, die nur in deutscher Sprache sende, kein Wettbewerbsverhältnis. Mangels Sprachenidentität liege keine Urheberrechtsverletzung vor. Die legale Übertragung von Bildern eines anderen Anbieters ohne deutsche Sprache sei unionsrechtskonform. Zudem handle es sich bei einer Übertragung eines Fußballspiels um kein Werk. Das Begehren sei nach § 20 UWG bereits verjährt. Das angemessene Entgelt betrage maximal 510 EUR und habe sich am monatlichen Beitrag zu orientieren.

[5] Das Erstgericht wies die Klage ab. Anknüpfend an die von ihm getroffene Negativfeststellung, wonach nicht feststehe, ob der Klägerin auch zukünftig (ab der Saison 2021/22) von der UEFA Exklusivrechte zur Aufführung der Übertragung von Spielen der Champions-League eingeräumt werden, verneinte es den Unterlassungsanspruch mangels Wiederholungsgefahr. Ein zukünftiges Verhalten der Erstbeklagten, das dem gegenständlichen Eingriff entspricht, würde die Klägerin in ihren Rechten nicht verletzen.

[6] Ungeachtet des Umstands, dass die erstbeklagte Partei die Übertragung eines in das Exklusivrecht der Klägerin fallenden Fußballspiels ohne Bewilligung der Klägerin aufgeführt habe und die Übertragung als Werk zu qualifizieren sei, stehe der Klägerin wegen europarechtlicher Schranken kein Anspruch auf angemessenes Entgelt zu. Es liege zwar ein Binnensachverhalt vor, der jedoch zur Vermeidung von Inländerdiskriminierung dem Unionsrecht zu unterstellen sei. Die Ausführungen des EuGH in der Entscheidung C-429/08, Murphy, könnten analog dafür herangezogen werden, dass die Beschränkungen des Empfangs anderer Programme, wie gegenständig vom Drittanbieter in Österreich, die mit der Exklusivität der klagenden Partei einhergehe, nicht mit dem Schutz geistigen Eigentums gerechtfertigt werden könne. Der Anwendung des Schutzes geistigen Eigentums stehe der Grundsatz der Effektivität in Hinblick auf das Kartellverbot des Art 101 AEUV entgegen. Der Umstand, dass die UEFA sämtlichen Sendern für das jeweilige Sendegebiet exklusive Rechte eingeräumt habe, beeinträchtige den Wettbewerb. Der zwischen der Klägerin und der UEFA abgeschlossene Vertrag „ist aufgrund des Verstoßes gegen das Kartellverbot (teil-)nichtig bzw nicht anzuwenden“.

[7] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es wies darauf hin, dass der Drittanbieter seine Programme für Kroatien offeriere. Die Position der Klägerin verhindere jede Inanspruchnahme eines ausländischen Dienstes für die Übertragung von Spielen der UEFA-Champions-League durch die in Österreich ansässige Erstbeklagte und auch jede Inanspruchnahme eines Dienstes in einer „Balkansprache“. Damit sei die unionsrechtliche Implikation anwendbar.

[8] Selbst wenn der Sachverhalt nicht dem Unionsrecht unterfiele, bliebe dieses mit Blick auf den Einwand der Inländerdiskriminierung relevant. Klauseln von Lizenzvereinbarungen, die darauf gerichtet seien, die grenzüberschreitende Erbringung von Rundfunkdiensten zu unterbinden, und die folglich jedem Sendeunternehmen einen absoluten Gebietsschutz gewähren, könnten nach der Rechtsprechung des EuGH als Vereinbarungen angesehen werden, die eine (nach Art 101 AEUV unzulässige) Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken.

[9] Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR übersteigt und ließ die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Judikatur zur Frage, ob die unionsrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen und die Dienstleistungsfreiheit Ausschließlichkeitsrechte insoweit einschränken, als die Nutzung von Diensten anderer Lizenznehmer nicht untersagt werden könne.

[10] Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im stattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11] Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

[12] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

[13] 1. Die Vorinstanzen haben in Anschluss an die bisherige Rechtsprechung (4 Ob 184/13g, Live Sportübertragungen; 4 Ob 208/15i, Live-Sportübertragungen II; 4 Ob 86/20f, Fußballübertragungen III; RS0129243) die streitgegenständliche Übertragung eines Sportereignisses zutreffend als Werk iSd § 4 UrhG qualifiziert. Das ist aufgrund der dazu getroffenen Feststellungen zur mannigfaltigen Kameraführung (mit 14 Kameraeinstellungen) und Bildregie (einschließlich Wiederholungen, Zeitlupesequenzen, Analysen, Einblendungen von Grafiken und anderen Gestaltungsmitteln) nicht zu beanstanden.

[14] 2. Zutreffend wurde wegen des Eingriffs in ihr ausschließliches Werknutzungsrecht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht (4 Ob 86/20f, Fußballübertragungen III; RS0077656). Das betrifft auch den geltend gemachten Anspruch auf angemessenes Entgelt (4 Ob 319/83 ÖBl 1984, 26, Schlümpfe; 4 Ob 104/11i, Natascha K; RS0077716).

[15] 3. Der Umstand, dass die Beklagte ein Fußballspiel mit einem fremdsprachigen Kommentator aufgeführt hat, ändert nichts am Eingriff in die Exklusivrechte der Klägerin (idS bereits 4 Ob 86/20f, Fußballübertragungen III). Geht man davon aus, dass Kommentar und Bildmaterial ein untrennbares Ganzes bilden, sohin ein gemeinsam geschaffenes Werk vorliegt, dann ist der Austausch des Kommentars eine Bearbeitung; die Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin werden durch eine solche nicht geschmälert (vgl RS0076417; RS0125380). Handelt es sich hingegen um eine bloße Werkverbindung (vgl 4 Ob 64/17s, T-Guardian [1.4]), ist der geänderte Kommentar im Anlassfall von vornherein ohne Relevanz.

[16] 4. Den urheberrechtlichen Ansprüchen kann auch nicht das Fehlen eines Wettbewerbsverhältnisses entgegengehalten werden. Die hier geltend gemachten Ansprüche setzen ein solches Wettbewerbsverhältnis gar nicht voraus. Der Ausnahmefall des § 84 Abs 1 UrhG liegt nicht vor.

[17] 5. Der Unterlassungsanspruch scheitert auch nicht an der fehlenden Wiederholungsgefahr.

[18] 5.1 Es steht fest, dass die Übertragung durch die Erstbeklagte in Exklusivrechte der Klägerin eingegriffen hat. Mit dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren soll zukünftigen Eingriffen vorgebeugt werden. Ein solches Begehren setzt die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen (Wiederholungsgefahr) voraus (RS0114254).

[19] 5.2 Bei Annahme einer Wiederholungsgefahr darf auch im Bereich des UrhG nicht engherzig vorgegangen werden. Vielmehr ist eine solche Gefahr schon bei einem einmaligen Gesetzesverstoß anzunehmen und nur dann als ausgeschlossen anzusehen, wenn der Verletzte durch ein exekutionsfähiges Anerkenntnis geschützt oder sonst vom Beklagten die Unmöglichkeit einer neuerlichen Verletzung bewiesen wird (RS0077249).

[20] 5.3 Gegenständlich kommt nur der Nachweis der Unmöglichkeit einer neuerlichen Verletzung in Betracht. Allein durch den Umstand, dass nicht gesichert feststeht, ob der Klägerin auch für die Spielzeit 2021/22 der UEFA-Champions-League und/oder an Übertragungen von Spielen der deutschen und österreichischen Bundesliga exklusive Rechte zukommen, ist der beweisbelasteten (RS0005402) Erstbeklagten der Beweis des Fehlens der Wiederholungsgefahr nicht gelungen. Die entsprechende Negativfeststellung, die zukünftige Exklusivrechte der Klägerin gerade nicht ausschließt, geht zu Lasten der Erstbeklagten.

[21] 6. Der auf § 20 Abs 1 UWG gestützte Verjährungseinwand geht ins Leere.

[22] 6.1 Nach § 90 Abs 1 UrhG richtet sich die Verjährung unter anderem der Ansprüche auf angemessenes Entgelt und angemessene Vergütung nach den Vorschriften für Entschädigungsklagen. Für diese Ansprüche gilt damit im Hinblick auf § 1489 ABGB die 3-jährige Verjährungsfrist; andere Ansprüche – wie etwa der Unterlassungsanspruch – unterliegen der allgemeinen Verjährung von 30 Jahren (§ 1478 ABGB; 4 Ob 63/05a; 4 Ob 98/05y).

[23] 6.2 Die im Oktober 2020 wegen eines Verstoßes im Februar 2020 eingebrachte Klage wurde auf das UrhG gestützt. Die geltend gemachten Ansprüche sind damit nicht verjährt. § 20 Abs 1 UWG kommt hier nicht zur Anwendung.

[24] 7. Die Vorinstanzen haben die Ansprüche im Anlassfall (vor allem) wegen Verstößen gegen Art 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) und Art 101 AEUV (Wettbewerbsverbot) verneint. Dazu ist auszuführen:

[25] 7.1 Nach Art 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der Art 56 ff AEUV verboten. Die Dienstleistungsfreiheit gilt sowohl zugunsten des Dienstleisters als auch des Dienstleistungsempfängers (EuGH C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional Rn 51 mwN). Sowohl die Ausstrahlung von Fernsehsendungen wie deren Übertragung fällt in den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV (vgl EuGH C-17/00, François De Coster).

[26] 7.2 Nach Art 101 AEUV sind mit dem Binnenmarkt alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen unvereinbar und verboten, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Vereinbarungen, mit denen das Recht zur Nutzung gewerblicher Schutzrechte an Dritte weitergegeben wird (Lizenzverträge), können im Anwendungsbereich von Art 101 AEUV liegen. Das kann dann der Fall sein, wenn eine vertragliche Regelung in einem Lizenzvertrag nicht erforderlich ist, um den spezifischen Gegenstand des jeweiligen Immaterialgüterrechts zu schützen (Wollmann in Jaeger/Stöger, EUV/AEUV Art 101 AEUV Rz 199).

[27] 7.3 In der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung des EuGH C-429/08, Murphy, ging es vor allem um die Frage, ob es britischen Pubbesitzern verboten werden kann, Fußballspiele der englischen Premier League zu empfangen, die von griechischen Satellitensendern ausgestrahlt werden, wenn die griechischen Sender mittels Vertrag dazu verpflichtet wurden, die dafür notwendigen Decodiervorrichtungen nur Personen zur Verfügung zu stellen, die in Griechenland ansässig sind. Nach Ansicht des EuGH liegt eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit und auch eine nach Art 101 AEUV verbotene Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn eine solche Klausel dem Sendeunternehmen die Pflicht auferlegt, keine den Zugang zu den Schutzgegenständen dieses Rechtsinhabers ermöglichenden Decodiervorrichtungen zum Zweck ihrer Verwendung außerhalb des vom Lizenzvertrag erfassten Gebiets zur Verfügung zu stellen.

[28] 7.3.1 Diese Schlussfolgerungen der Entscheidung basieren zum einen auf Beschränkungen im Binnenmarkt der Union wegen der konkreten vertraglichen Regelungen, wobei im Anlassfall Dienstleister im Vereinigten Königreich und Griechenland involviert waren. Zum anderen ergibt sich aus dem Urteil, dass die Erteilung von territorialen Exklusivlizenzen im Urheberrecht weiterhin zulässig bleibt (Wittmann, EuGH zeigt die Grenzen territorialer Lizenzvergabe bei Fernsehübertragungen auf, MR 2011, 272). Einem Rundfunkunternehmer ist es daher grundsätzlich nicht verboten, Verträge über den Erwerb von exklusiven territorialen Lizenzen abzuschließen (Lusser/Krassnigg-Kulhavy in Kucsko/Handig, urheber.recht² § 17a UrhG Rz 19). Die Beschränkungen dürfen nur keine absolute gebietsabhängige Exklusivität vorsehen, wenn damit jeglicher Wettbewerb zwischen verschiedenen Rundfunkunternehmern ausgeschaltet und nationale Märkte abgeschottet werden (Lusser/Krassnigg-Kulhavy in Kucsko/Handig, urheber.recht² § 17a UrhG Rz 19).

[29] 7.3.2 Das Berufungsgericht hat in diesem Sinne richtig erkannt, dass der EuGH die Einräumung territorialer Lizenzen als den Grundfreiheiten nicht grundsätzlich widersprechend (EuGH C-429/08, Murphy Rn 118) und auch nicht als jedenfalls wettbewerbswidrig (Rn 137) beurteilte.

[30] 7.4 Daran anschließend hat der EuGH auch in der Entscheidung C-132/19, Groupe Canal+, betont, dass Vereinbarungen zur Einräumung von territorialen Lizenzen (nur) einen Verstoß gegen Art 101 AEUV bedeuten „könnten“ (Rn 54), dies allerdings vorbehaltlich einer Entscheidung nach vollständiger Prüfung (der Lizenzvereinbarungen). Als entscheidend wurde gesehen, ob die Vereinbarung darauf abzielt, die nationalen Märkte abzuschotten und der Integration der Märkte (der Mitgliedstaaten) durch die Schaffung eines einheitlichen (Binnen-)Marktes entgegenzuwirken (Rn 84).

[31] 7.5 Eine Verletzung des unionsrechtlichen Primärrechts hängt damit entscheidend vom Inhalt der entsprechenden Lizenzvereinbarungen ab.

[32] 7.6 Ob sich eine nationale Regelung (im Anlassfall: der urheberrechtliche Unterlassungsanspruch zur Durchsetzung eines exklusiven Rechts aus einer Lizenzvereinbarung) mit dem Unionsrecht vereinbaren lässt, ist grundsätzlich als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen (RS0129945). Ist die Zulässigkeit aber – wie hier – von tatsächlichen Umständen (insbesondere zur Ausgestaltung der Lizenzvereinbarungen) abhängig, so hat sich diese Prüfung an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft die Beklagten die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt (RS0129945).

[33] 7.7 Das Vorbringen der Beklagten beschränkte sich allerdings auf den Umstand, dass sie die Übertragung des Drittanbieters, der zur Austragung der Spiele der UEFA-Champions-League (nur) in einem Drittstaat berechtigt war, in Österreich aufgeführt hätten. Aus diesem Vorbringen, das nichts zum Inhalt der entsprechenden Lizenzverträge enthält, lässt sich nicht ableiten, inwieweit damit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung die nationalen Märkte nach den nationalen Grenzen abgeschottet werden sollen (vgl EuGH C-429/08, Murphy, Rn 115 und 139; EuGH C-132/19, Groupe Canal+, Rn 84).

[34] Mit ihrer Bezugnahme auf die dem Drittanbieter in Bosnien-Herzegowina (also in einem Drittstaat) eingeräumten Lizenzrechten, die dieser in Österreich nach dem entsprechenden Lizenzvertrag nicht ausüben darf (und auch nicht ausübt), haben die Beklagten weder eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb des Binnenmarkts noch einen Verstoß gegen Art 101 AEUV, der den Wettbewerb zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen oder eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken bzw bewirken könnte, aufgezeigt. Daran ändert auch nichts der nicht weiter konkretisierte Umstand, wonach der Drittanbieter (irgend-)ein Programm auch für Kroatien anbietet, ohne dass dazu ein Vorbringen erstattet wurde, der Drittanbieter würde für Kroatien auch Senderechte besitzen. Zudem wurde auch nichts dazu behauptet, inwieweit die streitgegenständlichen Exklusivrechte im Zusammenhang mit der Übertragung von Spielen der UEFA-Champions-League durch Sendungen für Kroatien berührt sind. Die Beklagten haben im Gegenteil damit argumentiert, dass das Angebot des Drittanbieters nicht in Konkurrenz zum Angebot der Klägerin stehe.

[35] 7.8 In diesem Zusammenhang ist auch auf die jüngere Rechtsprechung des Senats zu einer (aus der Sicht des Primärrechts) vergleichbaren Situation der länderweisen Aufspaltung von Markenrechten hinzuweisen. In der Entscheidung 4 Ob 135/21p verneinte der Senat eine Abschottung der Märkte innerhalb des EWR (Rz 15), wenn der für Österreich (aber nicht für den gesamten Binnenmarkt) berechtigte Markenrechtsinhaber der Einfuhr von (mit der Marke versehenen) Waren aus einem Drittstaat (in casu ebenfalls: Bosnien-Herzegowina) widerspricht. Dem liegt die Entscheidung des EuGH C-291/16, Schweppes SA, zugrunde, wonach sich der Inhaber einer nationalen Marke im Lichte der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit (bei Vorliegen bestimmter Umstände) der Einfuhr identischer, mit der gleichen Marke versehener Waren nur bei einem Import aus einem anderen Mitgliedstaat nicht widersetzen kann.

[36] Auch im Anlassfall wurde von den Beklagten weder behauptet noch bewiesen, dass dem Drittanbieter in Österreich die Erbringung einer Dienstleistung verweigert wurde, die er in einem anderen Mitgliedstaat erbringen darf.

[37] 7.9 Das zu den Einwänden der Beklagten vorgebrachte Tatsachenvorbringen trägt damit keinen Ausschluss des nationalen Unterlassungsanspruchs aus Gründen des unionsrechtlichen Primärrechts.

[38] 7.10 Damit scheidet auch eine Bezugnahme auf eine verfassungsrechtlich bedenkliche (und letztendlich vom Verfassungsgerichtshof zu beurteilende) Inländerdiskriminierung aus. Für die Prüfung einer solchen Inländerdiskriminierung ist nämlich auf eine „unionsrechtliche Vergleichsperson“ oder darauf abzustellen, ob der Inländer in einem Mitgliedstaat der Union zu jenen Dienstleistungen befugt wäre, die einem Betreiber aus einem anderen Mitgliedstaat wegen der Berufung auf die Grundfreiheiten im Inland zu gewähren sind (RS0130628). Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor.

[39] 7.11 Den geltend gemachten Ansprüchen können damit keine unionsrechtlichen Einwände entgegengehalten werden.

[40] 8. Die angefochtene Entscheidung war damit dahin abzuändern, dass dem Unterlassungsanspruch stattzugeben war.

[41] 9. Der Klägerin ist wegen des Eingriffs in ihre exklusiven Werknutzungsrechte grundsätzlich berechtigt, ein angemessenes Entgelt nach § 86 Abs 1 Z 1 UrhG zu fordern (siehe oben Punkt 2).

[42] 9.1 Die immaterialgüterrechtlichen Ansprüche auf das angemessene Entgelt haben nach gesicherter Rechtsprechung eine bereicherungsrechtliche Grundlage. In der Sache handelt es sich dabei um Verwendungsansprüche nach § 1041 ABGB (RS0021397). Zweck der Bestimmung ist es, jene ungerechtfertigte Vermögensverschiebung rückgängig zu machen, die durch den unberechtigten Eingriff in Ausschließungsrechte eingetreten ist (4 Ob 163/09p, Autobahnstation). Daher besteht ein Anspruch nur, wenn und soweit ein Nichtberechtigter Vorteile aus der Sache gezogen hat (RS0116468).

[43] 9.2 Die dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten nach § 86 Abs 1 UrhG herauszugebende Bereicherung besteht nach ständiger Rechtsprechung in dem angemessenen Entgelt, das der Benutzer des Werks für die Gestattung der Werknutzung hätte bezahlen müssen (RS0021397). Es ist damit von jenem Entgelt auszugehen, das für die Erteilung gleichartiger, im Voraus eingeholter Werknutzungsbewilligungen üblicherweise verlangt und gezahlt wird (RS0077349). Der Rechteinhaber soll so gestellt werden, als hätte er dem Verletzer die Nutzung des unbefugt verwendeten Rechts durch Vertrag eingeräumt und dafür ein Entgelt vereinbart. Richtschnur dafür hat zu sein, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten (4 Ob 133/13g, EDV-Firmenbuch V). Der Verletzer ist grundsätzlich nicht schlechter und nicht besser zu stellen als ein vertraglicher Lizenznehmer. Dabei kommt es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an. Für die Höhe des angemessenen Entgelts ist der Rechteinhaber behauptungs- und beweispflichtig; gegebenenfalls ist das angemessene Entgelt nach § 273 ZPO zu schätzen (4 Ob 133/13g, EDV-Firmenbuch V mwN).

[44] 9.3 Zur Bestimmung eines angemessenen Entgelts fehlen jegliche Feststellungen, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Punkt aufzuheben waren. Das Erstgericht wird unter Berücksichtigung der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung die Sachverhaltsgrundlage entsprechend zu verbreitern haben, um über den Zahlungsanspruch entscheiden zu können.

[45] 10. Beim Veröffentlichungsbegehren ist ein Teilurteil (bezüglich des Unterlassungsbegehrens) nicht zweckmäßig, weil nach Vorliegen des Endurteils mit einer weiteren Veröffentlichung (bezüglich des Zahlungsbegehrens) zusätzliche Kosten verbunden wären, die bei einer gemeinsamen Veröffentlichung nicht anfallen (RS0079937 [T1]).

[46] 11. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 und 4 ZPO.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, MMag. Matzka, Dr. Faber sowie Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* GmbH, *, vertreten durch Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B* KG, *, 2. R* I*, beide vertreten durch Mag. Wolfgang Kempf, Rechtsanwalt in Linz, im Verfahren über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2021, GZ 2 R 147/21g-19, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Zurückziehung der Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

[1] Über die Revision hat der erkennende Senat bereits am 25.1.2022 entschieden. Die Entscheidung wurde am 26.1.2022 an die Geschäftsstelle zur Ausfertigung übergeben. Die am 24.2.2022 eingebrachte Zurückziehung der Revision der Klägerin ist daher unzulässig (6 Ob 225/20m).

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