VwGH 21.12.1989, 89/06/0169

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Mag. Onder, Dr. Würth, Dr. Leukauf und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hinterwirth, über die Beschwerde der GW in I, vertreten durch DDr. Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, Adamgasse 15, gegen den Bescheid der Berufungskommission in Bausachen der Landeshauptstadt Innsbruck vom 7. August 1989, Zl. MD-4050/1988, betreffend einen Abbruchauftrag, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Innsbruck Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Aus den nur unvollständig vorgelegten Akten hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Objektes aus den Jahren 1963 und 1964 ergibt sich insbesondere auch nach den Feststellungen des Landesgerichtes Innsbruck in seinem Urteil vom 4. Jänner 1989, Zl. 8 Cg 85/88, folgender Sachverhalt:

Im Juli oder August des Jahres 1963 ersuchte der Vater der nunmehrigen Beschwerdeführerin um die baubehördliche Bewilligung für den Zubau eines unterkellerten Kühlhauses zum Haus Innsbruck, S-Straße 22, worauf vom Stadtmagistrat der Stadt Innsbruck am 24. Oktober 1963 eine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde. Das hierüber angefertigte Verhandlungsprotokoll ist jedoch in Verstoß geraten. Wie allerdings aus einem beim Akt erliegenden Schriftstück hervorgeht, dürfte bei der Bauverhandlung der Baureferent der Stadtgemeinde Innsbruck auf dem Standpunkt gestanden sein, daß der Anbau mindestens 4 m von der Grundgrenze entfernt sein müßte. Es handle sich hier um die sogenannten Gruppenbauweise und müsse eben der Abstand eingehalten werden. Der fehlende Abstand bezog sich sowohl auf die westliche Grenze zur Liegenschaft n/2 (Nachbar FH) als auch zur südlichen Nachbargrenze, Liegenschaft n/5 (Nachbarn K und EK). Um den notwendigen Seitenabstand zum westlichen Nachbarn einhalten zu können, schloß die Mutter der Beschwerdeführerin und damalige Eigentümerin des Grundstückes mit dem westlichen Nachbarn eine Vereinbarung, wonach dieser von seiner Grundparzelle eine Teilfläche im Ausmaß von 33 m2 an die Mutter der Beschwerdeführerin übereigne. Mit dem südlichen Nachbarn kam man offensichtlich zu keiner Einigung.

Der Vater der Beschwerdeführerin begann noch im Oktober 1963 mit dem Zubau und beendete den Rohbau im Februar 1964.

Mit Schreiben vom 19. Februar 1964 wurde der Vater der Beschwerdeführerin vom Stadtbauamt Innsbruck zur sofortigen Einstellung der Fortsetzung des Anbaues aufgefordert; mit schriftlichem Bescheid vom 21. Februar 1964 wurde er gemäß den §§ 102 und 108 der Innsbrucker Bauordnung verhalten, den widerrechtlich errichteten Bau im Anwesen S-Straße 22 soweit abzutragen, daß der Mindestabstand von 5 m zur westlichen Grundgrenze gewahrt bleibe. Ein dagegen eingebrachtes Rechtsmittel wurde offensichtlich mit Bescheid des Stadtrates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 3. August 1964 abgewiesen.

Aus einem Vorlagebericht des Stadtrates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30. Oktober 1964 an die Tiroler Landesregierung geht hervor, daß ein gegen diesen Bescheid eingebrachtes Rechtsmittel unter Anschluß der Akten der beiden Vorinstanzen mit der Bitte um Entscheidung vorgelegt werde. Tatsache sei, daß für die beanstandete Bauführung bis heute eine Baubewilligung nicht vorliege. Wohl habe der Berufungswerber im August des vergangenen Jahres hinsichtlich des Anbaues ein Baubewilligungsansuchen eingebracht. Da die gesetzlichen Grenzabstände nicht eingehalten seien, habe von Anfang an keine Aussicht auf eine positive Erledigung bestanden. Der Bauausschuß habe dazu dem Bewilligungswerber empfohlen, einen Grundkauf vorzunehmen, in der Art, daß an beiden Seiten des vorgesehenen Anbaues ein Abstand von je 5 m entstehe. Es sei zwar hierauf zur Vorlage eines Teilungsausweises, der im Akt einliege, gekommen, doch sei der Grunderwerb bis jetzt grundbücherlich noch nicht durchgeführt. In Anbetracht der derzeitigen Situation werde es zweckmäßig sein, bis auf weiteres eine Berufungsentscheidung nicht zu fällen, da ein Vollzug der angefochtenen Bescheide bei schließlicher Bewilligung des Bauvorhabens doch nicht in Betracht komme.

Aus einer Mitteilung der Tiroler Landesregierung vom 6. November 1964 geht hervor, daß der Berufungsbescheid vom 3. August 1964 dem Stadtratsbeschluß vom 30. April 1964 nicht entsprochen habe, weshalb empfohlen wurde, diesen Bescheid gemäß § 68 Abs. 2 AVG 1950 selbst zu beheben oder abzuändern und mittlerweile das Baubewilligungsverfahren fortzuführen.

Ob der Bescheid vom 3. August 1964 behoben oder geändert wurde, ist den vorgelegten Akten nicht zu entnehmen.

Im Rahmen eines gewerberechtlichen Verfahrens wurde am 20. August 1985 baupolizeilich festgestellt, daß der im Anwesen S-Straße 22 hofseitig errichtete erdgeschoßige Zubau im Ausmaß von ca. 7,90 x 12,50 m ohne Bewilligung errichtet wurde. Der Beschwerdeführerin wurde daraufhin gemäß § 44 Abs. 3 lit. a der Tiroler Bauordnung (TBO) für diese Baulichkeit die Erlassung eines Abbruchauftrages angedroht und ihr nahegelegt, diese nicht genehmigte Baulichkeit ehestens zu entfernen oder binnen Monatsfrist um die erforderliche Baubewilligung anzusuchen.

Ein daraufhin von der Beschwerdeführerin eingebrachtes Bauansuchen wurde mit Schreiben vom 4. Dezember 1986 wieder zurückgezogen.

Der Stadtmagistrat der Landeshauptstadt Innsbruck ordnete mit Bescheid vom 21. Juli 1987 gemäß § 44 Abs. 3 lit. a TBO an, den Abbruch der Baulichkeit innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Rechtskraft des Bescheides durchzuführen. Aus der Begründung geht hervor, daß für die in Rede stehende bauliche Anlage eine Baubewilligung nicht bestehe und die Eigentümerin es trotz Androhung des Abbruchauftrages unterlassen habe, nachträglich um Bewilligung anzusuchen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie vor allem vorbrachte, daß in den Jahren 1963 und 1964 nicht nur ein Bauansuchen eingebracht, sondern auch eine Baubewilligung erteilt worden sei. Sie beantragte die Einvernahme bestimmter Zeugen bzw. die Aufnahme anderer Beweise. Im übrigen wies sie darauf hin, daß ein alter Bestand die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich habe, was nur durch Gegenbeweise entkräftet werden könne.

Aus einem Aktenvermerk vom 31. Mai 1988 geht hervor, daß auf Grund des Vorbringens der Beschwerdeführerin neuerlich in der Registratur des städtischen Bauamtes gründlich Nachschau gehalten wurde und nach ausführlichen Erhebungen eine rechtskräftige Baubewilligung für den in Rede stehenden Zubau nicht ausfindig gemacht werden konnte. Darüber hinaus könne festgehalten werden, daß für den fraglichen Zeitraum (ab etwa 1960) keine Ereignisse bekannt seien, die den Verstoß von Aktenteilen allenfalls begründen könnten.

Zwischenzeitlich brachte die Beschwerdeführerin gegen ihre südlichen Nachbarn beim Landesgericht Innbruck eine Klage dahingehend ein, daß diese eine Willenserklärung dergestalt abzugeben hätten, daß sie dem auf dem Anwesen Innsbruck, S-Straße 22, hofseitig an der südlichen Grundstücksgrenze errichteten Erweiterungsbau im Ausmaß von 7,90 x 12,50 m zustimmen und der Baubehörde erster Instanz gegenüber ausdrücklich erklären, einverstanden zu sein, daß der Erweiterungsbau bis an die Grundstücksgrenze der Beklagten heranreiche. Diese Klage wurde mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4. Jänner 1989 abgewiesen. Aus der Urteilsbegründung geht insbesondere hervor, daß die Beklagtenseite (die südlichen Nachbarn) niemals - auch nicht konkludent - auf den nach der Bauordnung einzuhaltenden Grenzabstand verzichtet habe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Abtragungsauftrag gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet ab und bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung unter Bedachtnahme auf § 44 Abs. 3 lit. a TBO im Rahmen des Berufungsvorbringens vollinhaltlich. Aus der Begründung geht hervor, daß gemäß § 44 Abs. 3 lit. a TBO die Behörde den Abbruch einer baulichen Anlage innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist anzuordnen hat, wenn für die bauliche Anlage, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung und der Erlassung des Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist, eine Baubewilligung nicht vorliegt. In den Archiven des städtischen Bauamtes habe eine Baubewilligung trotz gründlicher Erhebungen nicht aufgefunden werden können, vielmehr sei mit Bescheid der Berufungskommission in Bausachen vom 11. Juli 1989 ein Antrag auf nachträgliche Genehmigung des Zubaues rechtskräftig abgewiesen worden. Da auch feststehe, daß für den in Frage kommenden Zeitraum ab etwa 1962 in der Archivführung Ereignisse nicht eingetreten seien, die einen Verstoß von Aktenteilen allenfalls begründen könnten, sei davon auszugehen, daß entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin tatsächlich eine Baubewilligung nie erwirkt wurde. Daran könne auch das Vorbringen nichts ändern, wonach sowohl der Bauführer als auch die Vorbesitzerin des Grundstückes vom Vorliegen einer entsprechenden Baubewilligung Zeugenschaft ablegen könnten, zumal es ihnen, insbesondere dem Bauführer, möglich sein müßte, ein Duplikat der behaupteten Baubewilligung der Behörde vorzulegen. Was das weitere Argument, der Nachbar habe dem Erweiterungsbau seinerzeit zugestimmt, betreffe, so könne auch daraus nicht abgeleitet werden, daß in späterer Folge auf Grund dessen eine behördliche Bewilligung auch tatsächlich erteilt worden sei. Daß tatsächlich niemals ein Bewilligungsbescheid für den Zubau erwirkt worden sei, gehe überdies mittelbar aus der Tatsache hervor, daß die Beschwerdeführerin vorsorglich vorbringe, daß es sich bei der gegenständlichen Baulichkeit um einen sogenannten konsentierten Altbestand handle. Dadurch werde nämlich indirekt die Möglichkeit des Nichtvorliegens einer entsprechenden Baubewilligung auch von der Beschwerdeführerin zugegeben. Abgesehen davon sei nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nach einem Zeitablauf von etwa 25 Jahren die Vermutung eines konsensgemäßen Bauwerkes nicht gerechtfertigt. Es sei daher die behördliche Annahme berechtigt, daß tatsächlich für die zum Abbruch bestimmte Baulichkeit niemals eine Baubewilligung bestanden habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 44 Abs. 3 lit. a der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 43/1978, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 (BO) hat folgenden Wortlaut:

"(3) Die Behörde hat den Abbruch einer baulichen Anlage innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen,

a) wenn für die bauliche Anlage, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung und der Erlassung des Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist, eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) ....."

Die Beschwerdeführerin bringt vor, daß der gesamte Bauakt aus den Jahren 1963 und 1964 nicht mehr auffindbar sei und die Behörde daher nicht ohne Einvernahme der von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Zeugen von der Annahme ausgehen hätte dürfen, daß keine Baubewilligung existiere. Der Bau habe über 22 Jahre unbeanstandet bestanden; aus diesem Grund müsse auch die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes der Baulichkeit Platz greifen und die Behörde hätte vom vermuteten Konsens hinsichtlich der Baulichkeit ausgehen müssen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der gesamte Bauakt sei in Verstoß geraten, widerspricht der Aktenlage. Aus dem im Archiv aufgefundenen Akten ergibt sich bezüglich des Baubewilligungsverfahrens, daß zwar das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 1963 nicht aufzufinden ist, es existieren aber Unterlagen über ein Abbruchverfahren aus dem Jahre 1964, dessen wesentliche und unbestrittene Grundlage die Tatsache ist, daß der Vater der Beschwerdeführerin ohne Baubewilligung mit der Errichtung des Zubaues begonnen hatte. Aus einem Schriftwechsel der Rechtsvertreter des westlichen Nachbarn und der Mutter der Beschwerdeführerin aus dem Jahre 1969 sowie aus der Vereinbarung mit dem westlichen Nachbarn ist ableitbar, daß die Erteilung der beantragten Baubewilligung vor allem daran scheiterte, daß entgegen der vorgesehenen offenen Bauweise (§§ 73 und 74 der Innsbrucker Stadtbauordnung 1896 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 16/1934) im Westen und Süden direkt an die Nachbargrundgrenze angebaut wurde. Der westliche Nachbar erklärte sich zu einem Grundtausch im notwendigen Ausmaß bereit ("Vereinbarung" vom 28. Februar 1964); wie aus dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4. Jänner 1988 hervorgeht, erteilten die südlichen Nachbarn eine solche Zustimmung aber nie.

Aus dem schon erwähnten Schriftwechsel zwischen den Rechtsvertretern der Mutter der Beschwerdeführerin und den westlichen Nachbarn vom 29. Oktober 1969 geht weiters hervor, daß bis zu diesem Zeitpunkt eine rechtskräftige Baubewilligung offenbar nicht vorlag. Nun ist aber nicht ernsthaft anzunehmen und wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht behauptet, daß nach dem Jahre 1969 die Baubewilligung für den Zubau erteilt wurde, vielmehr schienen die zuständigen Behörden den gesetzwidrigen Zustand - auch dies ergibt sich aus dem zitierten Schreiben zu tolerieren.

Der belangten Behörde war angesichts dieser Aktenlage im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie trotz der Unvollständigkeit des Bauaktes davon ausging, daß die Baubewilligung für den Zubau nie erteilt wurde. Damit aber konnte die belangte Behörde auch mit Recht von den beantragten Zeugeneinvernahmen - die das Landesgericht Innsbruck im übrigen im vorhin zitierten Verfahren ohnehin durchführte, ohne zum Ergebnis zu gelangen, eine Baubewilligung habe vorgelegen - absehen.

Wenn die Beschwerdeführerin schließlich vorbringt, es liege ein konsentierter Altbestand vor, so übersieht sie, daß in dem Gebiet, das gemäß § 73 der damals in Geltung gestandenen Innsbrucker Stadtbauordnung offene Bauweise aufwies, gemäß § 74 leg. cit. ein Mindestabstand von 5 m zu den Grundgrenzen vorgeschrieben war, der (auch) zum südlichen Nachbarn hin durch Anbauen an die Grundgrenze nicht eingehalten wurde. Die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit besteht von vornherein nur dann, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben offensichtlich so weit zurückliegt, daß, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 1984, Zl. 83/06/0217, BauSlg. Nr. 233). Im gegenständlichen Fall traf schon dies nicht zu; es wurden sogar wesentliche und aufschlußreiche Unterlagen über das Bauverfahren in den Archiven aufgefunden. Vor allem aber übersieht die Beschwerdeführerin, daß die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der sogenannnten alten Bestände einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten kommt, da nicht angenommen werden kann, daß die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte; es müßte sonach der strikte Nachweis erbracht werden, daß der behauptete Konsens seinerzeit tatsächlich erteilt worden ist (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. November 1969, Zl. 623/69, angeführt bei Hauer, Tiroler Baurecht, Entscheidung Nr. 25 zu § 44 TBO), was schon durch die nachfolgenden Verhandlungen mit den Nachbarn widerlegt wird. Auch aus einem langjährigen unbeanstandeten Gebrauch kann nämlich kein Rechtsanspruch auf weitere Duldung des bauordnungswidrigen Zustandes abgeleitet werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1982, Zl. 06/3083/80, a. a.O., Nr. 28 zu § 44 TBO).

Da sich die Beschwerde somit zur Gänze als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der mit der Beschwerde verbundene Antrag, ihr gemäß § 30 Abs. 2 VwGG aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist damit gegenstandslos.

Der Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Wien, am 21. Dezember 1989

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