VwGH 18.02.1985, 85/15/0013

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Reichel und die Hofräte Dr. Närr und Dr. Kremla als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kowalski, über die Beschwerde der AH in S, vertreten durch Dr. Karl Friedrich Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, Petersbrunnstraße 1a, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 18. Mai 1983, Zl. 9/02 - 19.687/3 - 1983, betreffend Übertretung der GewO 1973, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 8.410,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates Salzburg vom 28. Mai 1982 wurde die Beschwerdeführerin wegen der Übertretung nach „§ 367, Z. 10, im Zusammenhang mit § 46 (4)“ GewO 1973 gemäß deren § 367 mit einer Geldstrafe von S 2.000,-- (fünf Tage Ersatzarreststrafe) bestraft, weil sie als der verantwortliche Geschäftsführer der M Gesellschaft m.b.H. seit Ende 1978 den Pkw „Citroen CX 2400“ mit dem polizeilichen Kennzeichen: S nnn , unter Beistellung eines Lenkers vermietet und damit das konzessionierte Mietwagen-Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte am Standort S, M Gasse Nr. 1, zum Hauptbetrieb in A Nr. 36 ausgeübt habe, ohne im Besitz einer Bewilligung zur Führung einer weiteren Betriebsstätte zu sein.

Der Landeshauptmann von Salzburg gab der rechtzeitigen Berufung der Beschwerdeführerin gegen dieses Straferkenntnis nicht Folge und bestätigte es mit der Maßgabe, daß die Strafbestimmung vollständig § 367 Z. 10 GewO 1973 und der Spruch in bezug auf die als erwiesen angenommene Tat sowie die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden sei, im wesentlichen wie folgt zu lauten habe:

Die Beschwerdeführerin ... „hat seit Ende 1978 bis längstens 3.2.1982 in S als verantwortliche Geschäftsführerin der ... M-Gesellschaft m.b.H. den für diese ... zugelassenen Pkw Marke Citroen CX GTI mit dem polizeilichen Kennzeichen S nnn unter Beistellung eines Lenkers vermietet und übte damit das konzessionierte Mietwagen-Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte, nämlich in S, M Gasse 1, zum mit der Konzession festgelegten Standort A Nr. 36 aus, ohne im Besitz einer besonderen Bewilligung der Behörde zur Führung einer weiteren Betriebsstätte zu sein und hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG 1950 in Verbindung mit § 367 Z. 10 GewO 1973 in Zusammenhalt mit § 46 Abs. 4 GewO 1973 begangen“. Dies im wesentlichen mit folgender Begründung:

Unbestritten stehe fest, daß die Beschwerdeführerin Geschäftsführerin der M-Gesellschaft m.b.H. gewesen sei. Diese sei Inhaberin einer Mietwagenkonzession mit zwei Personenkraftwagen bis zu neun Sitzplätzen im Standort A 36 sowie des gebundenen Gewerbes zum Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers im Standort S, M Gasse 1. Für die M-Gesellschaft m.b.H. sei unter der Anschrift M Gasse 1 der gegenständliche Pkw Marke Citroen unter Zuweisung des Kennzeichens S nnn vom 21. Dezember 1978 bis 3. Februar 1982 als Mietwagen bei der Bundespolizeidirektion Salzburg zum Verkehr zugelassen gewesen. Das gegenständliche gewerbebehördliche Strafverfahren sei im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß der Gewerbebehörde erster Instanz seitens der Bundespolizeidirektion Salzburg - Strafamt bekanntgegeben worden sei, daß die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der M-Gesellschaft m.b.H. in einem Verfahren nach dem KFG 1967 als Zeugin ausgesagt habe, der gegenständliche Pkw mit dem Kennzeichen S nnn sei seit 1978 ständig mit Lenker (von Dr. KS) gemietet worden. Ihre früher erteilte Auskunft, wonach der Pkw ohne Beistellung eines Lenkers gemietet worden wäre, sei ein Irrtum gewesen. Die Beschwerdeführerin verkenne die Rechtslage, wenn sie meine, sie dürfe ohne Bewilligung im Sinne des § 46 Abs. 4 GewO 1973 die für den Standort A erteilte Konzession auch in S ausüben, weil die Tatsache, daß das gegenständliche Fahrzeug bzw. die auf Grund der Konzession verwendeten Fahrzeuge in der M-garage in S garagiert seien, noch nicht bedeute sie müßten nicht für den Standort A, dem Sitz des Unternehmens, zugelassen sein. Auch wenn für den Standort A seit dem Jahre 1978 bisher keine Fahrzeuge für die M-Gesellschaft m.b.H. bei der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung zugelassen worden wären - wie erhoben worden sei - so hätten die weiteren Erhebungen jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür erbracht, daß von einer Verlegung des Betriebes von A nach S gesprochen werden könne. Tatsache sei jedenfalls, daß das Mietwagenfahrzeug mit dem Kennzeichen S nnn der M-Gesellschaft m.b.H. am Standort S, M Gasse 1, für das Mietwagengewerbe zugelassen gewesen und das Mietwagengewerbe somit zweifellos im angeführten Zeitraum auch an diesem Standort, somit an einer weiteren Betriebsstätte, ausgeübt worden sei. Diese Annahme werde auch durch die Einschaltung im Amtlichen Telefonbuch (der Jahre 1981 und 1982) gestützt, worin die M-Gesellschaft m.b.H. sowohl für A als auch für die Stadt S mit der Anschrift „A Nr. 36 und Stadtbüro M Gasse 1, S“ aufscheine. Aber auch durch die eigenen Ausführungen in der Berufung, wonach „die Geschäftsführer ihre Dispositionen - falls überhaupt erforderlich - von S aus treffen würden“ erweise sich, daß die gegenständliche Mietwagenkonzession in einer weiteren Betriebsstätte in S ausgeübt worden sei bzw. werde. Wenn also die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Angaben vom sogenannten Stadtbüro aus Dispositionen hinsichtlich des gegenständlichen Mietwagengewerbes getroffen habe, so stelle dies einen weiteren Beweis dafür dar, daß von der M-Gesellschaft m.b.H. das Mietwagengewerbe in der Stadt S in einer weiteren Betriebsstätte, nämlich im Haus M Gasse 1, ausgeübt worden sei, für welche keine Bewilligung der Behörde vorgelegen sei. Dem „Charakter der weiteren Betriebsstätte“ könne es aber nicht entgegenstehen, wenn von den Räumlichkeiten im Haus M Gasse 1, aus auch andere Tätigkeiten der hinter der M-Gesellschaft m.b.H. stehenden Personen bzw. anderer Unternehmen, bzw. Betriebe, mit denen diese in Zusammenhang stehen, entfaltet würden. Insbesondere auf Grund der Tatsache, daß das gegenständliche Mietfahrzeug für den Standort S zugelassen gewesen sei, auf Grund der Einschaltung der M-Gesellschaft m.b.H. mit dem Stadtbüro S im öffentlichen Telephonbuch sowie den eigenen Ausführungen in der Berufung vom 9. Juni 1982, wonach von S aus „disponiert werde“, erachte der Landeshauptmann von Salzburg die der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der M-Gesellschaft m.b.H. zur Last gelegte Übertretung nach § 367 Z. 10 GewO 1973 i.V.m. § 46 Abs. 4 GewO 1973 als erwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Landeshauptmann von Salzburg legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß dem § 367 Z. 10 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 20.000,-- oder mit einer Arreststrafe bis zu vier Wochen zu ahnden ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte ohne die gemäß § 46 Abs. 4 erforderliche Bewilligung ausübt. Auf Grund des § 1 Abs. 1 erster Satz, erster Satzteil des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Fahrzeugen des Straßenverkehrs, die durch die Kraft von Maschinen oder Tieren bewegt werden. Nach § 2 Abs. 1 des zuletzt zitierten Gesetzes darf die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs. 1 nur auf Grund einer Konzession (§ 5 Z. 2 GewO 1973) ausgeübt werden. § 3 Abs. 1 Z. 2 desselben Gesetzes bestimmt, daß Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs. 1 nur erteilt werden dürfen für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen) unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe). Ein „geschlossener Teilnehmerkreis“ liegt dann vor, wenn der Teilnehmerkreis spätestens bei Bestellung der Fahrt zumindest durch gattungsmäßige Merkmale bestimmt ist (siehe z.B. Mache-Kinscher, Die Gewerbeordnung ... 5, Wien 1982, S. 1102, Anm. 1 zu § 3 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz). Das Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers ist gemäß dem § 103 Abs. 1 lit. c Z. 22 GewO 1973 ein gebundenes Gewerbe (siehe in diesem Zusammenhang auch Mache-Kinscher, a.a.O. S. 407, Anm. 242 zu § 103 GewO 1973). Gemäß § 46 Abs. 4 erster Satz GewO 1973 bedarf der Inhaber einer Konzession (§ 5 Z. 2), sofern nicht hinsichtlich des betreffenden konzessionierten Gewerbes anderes bestimmt ist, zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte einer besonderen Bewilligung der Behörde (§ 341 Abs. 4). Der Begriff der Betriebsstätte ist eng mit dem Begriff Standort verknüpft. Allgemein ist unter Standort jener Ort zu verstehen, von dem aus als Hauptbetriebsstätte das betreffende Gewerbe ausgeübt, Bestellungen entgegengenommen Arbeiten angenommen und bestellte Arbeitsstücke ausgefolgt werden und in dem sich der Verkehr des Geschäftsunternehmers mit den Kunden abspielt, wo sich ständig die gewerbliche Tätigkeit vollzieht und wo sich, wenn das Gewerbe an verschiedenen Orten ausgeübt wird, der Mittelpunkt des Unternehmens befindet (siehe z.B. Mache-Kinscher, a.a.O., S. 647, Anm. 18 zu § 339 GewO 1973 und die folgende Anmerkung für den Standort eines Mietwagen-Gewerbes). Unter Standort eines Mietwagen-Gewerbes muß, da die durch die Kunden in Anspruch genommenen Dienstleistungen nach der Eigenart dieses Gewerbes nicht im Standort selbst erbracht werden können, jene Betriebsstätte als ständige Einrichtung verstanden werden, innerhalb derer sich zumindest in der Regel der Verkehr des Gewerbeinhabers mit seinen Kunden abspielt, wo er für seine Kunden erreichbar ist und wo auch regelmäßig die Mehrzahl der internen Geschäftsvorgänge, wie die Führung der Buchhaltung, die Kassenführung und die Korrespondenz, abgewickelt wird (siehe z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1983, Zl. 81/04/0188).

Bereits diese Ausführungen zeigen hinreichend, daß die Beschwerdeführerin durch die von der belangten Behörde in dem oben zitierten Spruch des angefochtenen Bescheides als erwiesen angenommene Tat (§ 44 a lit. a VStG 1950) - ... hat seit Ende 1978, bis längstens 3. Februar 1982 in S ... vermietet und übte damit das konzessionierte Mietwagen-Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte, nämlich in S, M Gasse 1, zum mit der Konzession festgelegten Standort A Nr. 36 aus, ... - allein nicht die Verwaltungsvorschrift (§ 44 a lit. b VStG 1950) des § 367 Z. 10 GewO 1973 in Verbindung mit § 46 Abs. 4 GewO 1973 verletzt hatte. Ein Bescheid ist aber mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit belastet, wenn im Spruch ein Sachverhalt, also eine Tat einem Straftatbestand unterstellt wird, der durch eben diese Tat nicht verletzt wurde (siehe z.B. die von Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 1982, S 486 unter Nr. 36 zitierte Rechtsprechung). Die als erwiesen angenommene Tat ist im Spruch zu konkretisieren. Eine Umschreibung des Tatbildes in der Begründung allein widerspricht der zwingenden Norm des § 44 a lit. a VStG 1950 (siehe z.B. die von Hauer-Leukauf, a.a.O., S 480 unter Nr. 1 zitierte Rechtsprechung).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde von der belangten Behörde zunächst „festgestellt“, daß der gegenständliche Pkw seit 1978 ständig mit Lenker (von Dr. KS) gemietet worden sei.

An dieser Stelle ist unter Bedachtnahme auf § 41 Abs. 1 VwGG, wonach der Verwaltungsgerichtshof Verletzungen von Verfahrensvorschriften im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 2 und 3 VwGG von Amts wegen wahrzunehmen hat, darauf hinzuweisen, daß Dr. KS laut Aktenvermerk eines Organs des Amtes der Salzburger Landesregierung zu Zl. 9/02 - 19.587/1 - 1983 vom 5. April 1983 das Haus A Nr. 36 bewohnt. Laut Bericht eines Organs der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 28. Juli 1981 wurde der gegenständliche Pkw laut Auskunft der Beschwerdeführerin Ende 1978 mit Beistellung eines Lenkers (EP, die von dem berichtenden Beamten auch befragt werden konnte) für ständig an Rechtsanwalt Dr. KS, vermietet. Am 29. Oktober 1981 hatte die Beschwerdeführerin als Zeugin bei der Bundespolizeidirektion Salzburg ausgesagt: „... Seit 1978 wurde der gegenständliche Pkw ständig mit Lenker gemietet, und zwar handelt es sich bei diesem um Frau/Frl. EP ...“

Gemäß dem § 40 Abs. 1 KFG 1967 zweiter Satz erster Halbsatz gilt als dauernder Standort eines Fahrzeuges der ordentliche Wohnsitz des Antragstellers, bei Fahrzeugen von Unternehmungen der Ort, von dem aus der Antragsteller über das Fahrzeug hauptsächlich verfügt. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung verwechselte die belangte Behörde keineswegs Standort im Sinne dieser Bestimmung und Standort (Hauptbetriebsstätte) im Sinne der GewO 1973. Die belangte Behörde handelte auch nicht rechtswidrig, wenn sie die in der Berufung der Beschwerdeführerin von dieser erwähnten Dispositionen und den Standort des gegenständlichen Pkws im Sinne des KFG 1967 als Indiz für eine unbewilligte weitere Betriebsstätte des Mietwagen-Gewerbes in S, M Gasse 1, wertete. Auch die festgestellte Einschaltung im Amtlichen Telefonbuch der Jahre 1981 und 1982 stellt ein solches Indiz dar. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, daß „Vermieten. von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers“ an die Stelle des rechtlich falschen, aber eingebürgerten Ausdruckes „Kraftfahrzeugverleih“ trat (siehe die von Mache-Kinscher, a.a.O., S 407 unter Anm. 242 zu § 103 GewO 1973 auszugsweise zitierten Erläuternden Bemerkungen). Diese Indizien allein können jedoch weder die erforderliche Konkretisierung im Spruch noch die fehlenden Feststellungen über die oben angeführten wesentlichen Umstände eines (unbewilligten) Standortes ersetzen.

Nach der Vorschrift des § 25 Abs. 2 VStG 1950 sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Auf Grund dieser Gesetzesstelle hätte sich die belangte Behörde, und zwar in einer durch den Verwaltungsgerichtshof überprüfbaren Weise, damit auseinandersetzen müssen, daß der genannte Mieter des gegenständlichen Pkws dasselbe Haus bewohnt, von dem aus jedenfalls das Mietwagen-Gewerbe hätte ausgeübt werden dürfen. Zumindest in bezug auf die Tatzeit wäre auch eine Auseinandersetzung mit der Auskunft der Beschwerdeführerin - wonach der gegenständliche Pkw Ende 1978 für ständig (wohl anders zu verstehen als: ständig). mit Beistellung eines Lenkers vermietet worden sei - erforderlich gewesen, wobei der genannte Mieter (Dr. KS) und die genannte Lenkerin als Zeugen zu vernehmen gewesen wären, und zwar insbesondere auch über die näheren Umstände des Ortes und der Art der Bestellung bzw. der Bestellungen).

Schon aus allen dargelegten Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid als - primär inhaltlich - rechtswidrig, weshalb er gemäß dem § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben ist.

Die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz des Aufwandes gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil außer dem verzeichneten Schriftsatzaufwand (S 8.060,--) von den verzeichneten Gebühren (S 400,--) nur insgesamt S 300,-- für drei Ausfertigungen der Beschwerde und S 50,-- für die Ausfertigung des angefochtenen Bescheides zuzuerkennen sind. Die mit S 70,-- vergebührte Vollmacht wurde am 19. Oktober 1979 in Salzburg von den Vertragsteilen unterzeichnet bzw. zumindest an diesem Tag dem Vertreter der Beschwerdeführerin ausgehändigt. In diesem Zeitpunkt entstand gemäß § 16 Abs. 1 Z. 1 lit. a bzw. b GebG die Gebührenschuld. Nach § 59 Abs. 2 Z. 4 VwGG ist der Antrag auf Zuerkennung von Aufwandersatz für Leistungen betreffend Stempelgebühren aber binnen einer Woche nach dem Entstehen der Leistungspflicht einzubringen.

Wien, am 18. Februar 1985

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