VwGH 07.04.1981, 3733/80

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hinterauer und die Hofräte Dr. Salcher, Dr. Hoffmann, Dr. Hnatek und Dr. Fürnsinn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Davy, über die Beschwerde 1) des F und 2) der CL in S, vertreten durch Dr. Ernst Böhm, Rechtsanwalt in Salzburg, Aignerstraße 21, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 30. Oktober 1980, Zl. 510.606/04- I-5/80, betreffend Nichtigerklärung einer wasserrechtlichen Bewilligung, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Jeder der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 450,-- (insgesamt S 900,--) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 26. September 1977 wurde beim Magistrat der Stadt Salzburg mit einem Amtssachverständigen für Wasserbautechnik, den Beschwerdeführern und dem Leiter der Amtshandlung folgende Niederschrift aufgenommen:

"Auf der GP 316/21 der KG X besteht seit 31 Jahren ein ca. 7 m tiefer Schlagbrunnen. Die Wasserentnahme erfolgt mittels einer handbetriebenen Saugpumpe (Marke Garvens). Im Sinne der geltenden wasserrechtlichen Bestimmungen ist dieser Brunnen (reiner Nutzwasserbrunnen) wasserrechtlich nicht genehmigungspflichtig. Vor der Entnahme des Wassers zu Trinkwasserzwecken wird ausdrücklich gewarnt. Es erscheint zweckmäßig, das Schild "Kein Trinkwasser" am Brunnen zu befestigen. Ebenso wurde auf der GP 316/26 KG X vor ca. 25 Jahren ein 7 m tiefer Schlagbrunnen ausgeführt. Auch dieser dient als Nutzwasserbrunnen und wurde nunmehr eine Pumpe der Firma "Renson" mit einer Leistung von ca. 20 l/Minute installiert. Auch hier muß unter Berücksichtigung der speziellen Sachlage und der verhältnismäßig kleinen entnommenen Wassermenge von einer Bewilligungsfreiheit gesprochen werden. Auch hier müßte das Schild "Kein Trinkwasser" angebracht werden. Jedenfalls sind irgendwelche Beeinträchtigungen der anrainenden Grundstücke durch den oben beschriebenen Nutzwasserbrunnen nicht anzunehmen. gez.: S e.h.

Herr F und Frau CL

Die Qualität des für Genuß- und Gartenzwecke bisher entnommenen Wassers auf Gp. 316/21 der KG X war nach Geschmack und Farbe sehr gut. Der Brunnen besteht seit 31 Jahren und ist im besten Zustand. Der Brunnen auf GP 316/26 der KG X führt ebenfalls gutes Wasser, besteht schon seit 25 Jahren, wird ständig gewartet und arbeitet einwandfrei. Ein konglomeratsteingemauerter Granter mit einem Fassungsvermögen von ca. 450 l ergänzt diese Anlage. Wir sind an der Erhaltung der beiden Brunnenanlagen deshalb interessiert, weil beide Brunnen ein besseres Trinkwasser führen als die städtische Wasserleitung, wenigstens nach unserer persönlichen Meinung. An die städtische Trinkwasserleitung sind wir überhaupt erst seit etwa 1955 angeschlossen. Wenn irgend möglich sind wir an einer wasserrechtlichen Bewilligung interessiert. gez.: FL e.h.

gez.: CL e.h."

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 17. November 1977 wurde, nachdem in der Präambel ausgeführt worden ist, am 26. September 1977 hätten die Beschwerdeführer die Erteilung eines Wasserrechtes beantragt, es sollten die beiden im Bereiche ihrer Liegenschaft GP 316/21 und 316/26 der KG X befindlichen Nutzwasserbrunnen wasserrechtlich bewilligt werden, ausgesprochen, daß gemäß § 10 WRG 1959 die Beschwerdeführer das Recht der Wasserentnahme aus dem Grundwasser nach Maßgabe der vorliegenden und hiemit genehmigten Unterlagen, und zwar des Detailplanes des Geometers Dipl.-Ing. WH, welche einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bilden, erhalten. Voraussetzung für die erteilte Bewilligung ist die Beachtung aller jener Einzelheiten, wie sie der Amtssachverständige für Wasserbautechnik im beiliegenden Aktenvermerk vom 26. September 1977 im einzelnen genannt hat. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, bis zum 30. September jedes Jahres einen Wasser-Untersuchungsbefund beim Magistrat einzureichen. Gegen diesen Bescheid haben die Beschwerdeführer eine Berufung eingebracht, die der Erstbeschwerdeführer laut einem auf dieser Berufung angebrachten Vermerk vom 29. Dezember 1977 zurückgezogen und hiebei auf den Bescheid vom 17. November 1977 verzichtet hat.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 29. Dezember 1977 wurde gemäß § 68 Abs. 2 AVG 1950 der Bescheides Magistrates Salzburg vom 17. November 1977 aufgehoben. Gemäß § 10 WRG 1959 erhielten die Beschwerdeführer das Recht der Wasserentnahme aus dem Grundwasser nach Maßgabe der vorliegenden und hiemit genehmigten Unterlagen, und zwar des Detailplanes des Geometers Dipl.-Ing. WH und des bakteriologischen Wasser-Untersuchungsbefundes vom 11. Oktober 1977, beim Magistrat eingelangt am 9. Dezember 1977, welche einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides bilden. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, bis zum 30. April und 30. September jedes Jahres einen Wasser-Untersuchungsbefund der bundesstaatlichen bakteriologisch-serologischen Untersuchungsanstalt in Salzburg beim Magistrat einzureichen. Eine Begründung wurde dem Bescheid nicht beigegeben. Mit einem weiteren Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 3. Jänner 1978 wurde folgendes ausgesprochen: Gemäß § 10 WRG 1959 wird festgestellt, daß auf Gp. 316/21 der KG X ein etwa 7 m tiefer Schlagbrunnen besteht und die Wasserentnahme mittels einer handbetriebenen Saugpumpe (Marke Garvens) erfolgt. Auf GP 316/26 der KG X besteht ebenfalls ein 7 m tiefer Schlagbrunnen. Die Wasserentnahme erfolgt hier durch eine Pumpe der Firma "Renson" mit einer Leistung von ca. 20 l/Minute. Das Ausmaß der Wasserbenutzung wird mit 40 l/Minute bemessen. Eine Begründung wurde diesem Bescheid ebenfalls nicht beigegeben.

Am 14. Februar 1980 erschien der Erstbeschwerdeführer vor dem Magistrat der Stadt Salzburg und ersuchte im eigenen sowie im Namen der Zweitbeschwerdeführerin um Feststellung, daß sich das am 29. Dezember 1977 eingeräumte Wasserbenutzungsrecht sowohl auf den Bezug von Trinkwasser als auch auf die Entnahme von Nutzwasser aus dem Grundwasser beziehe und verwies hiebei auf den bakteriologischen Wasser-Untersuchungsbefund vom 11. Oktober 1977 und auf einen im Akt liegenden Aktenvermerk vom 26. Jänner 1979. Dazu erging laut der darüber aufgenommenen Verhandlungsschrift vom 14. Februar 1980 in Form eines mündlichen Feststellungsbescheides nachstehender Spruch:

"Gemäß § 10 des Wasserrechtsgesetzes 1959 wird festgestellt, daß sich das Wasserbenutzungsrecht der Ehegatten Herrn F und Frau CL in Salzburg, A-gasse 8, welches mit den Bescheiden des Magistrates Salzburg vom 29. Dezember 1977, Zl. I/A-12.639/3-77, und vom 3. Jänner 1978, Zl. I/A-12.639/4-77, zuerkannt wurde, sowohl auf die Entnahme von Trinkwasser als auch auf den Wasserbezug von Nutzwasser aus dem Grundwasser bezieht."

Eine Begründung wurde diesem Bescheid ebenfalls nicht beigegeben.

Am 4. März 1980 hat das Amt der Salzburger Landesregierung im Zuge eines wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens über die Gebietskanalisation X der Stadtgemeinde Salzburg und einer Abwasseranlage auf GP 316/90 KG Y des FF sen. die Bescheide bzw. die Akten des Verwaltungsverfahrens über die Verleihung der Wasserrechte an die Beschwerdeführer angefordert, weil die Beschwerdeführer sich in jenen wasserrechtlichen Verfahren auf wasserrechtliche Bewilligungen berufen hatten. Auf Grund dieses Akteninhaltes sah sich der Landeshauptmann von Salzburg als Wasserrechtsbehörde veranlaßt, ein Verfahren zur Aufhebung der Bescheide des Magistrates Salzburg vom 29. Dezember 1977, vom 3. Jänner 1978 und vom 14. Februar 1980 gemäß § 68 AVG 1950 einzuleiten. Mit Schreiben des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 28. April 1980 wurden den Beschwerdeführern wie auch dem Magistrat der Stadt Salzburg die Gründe hiefür mitgeteilt und ihnen Gelegenheit gegeben, sich hiezu zu äußern. Die Beschwerdeführer gaben dazu eine Stellungnahme ab, in der sie im wesentlichen ausführten, daß die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung der Bescheide nicht gegeben seien.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 27. Juni 1980 sind gemäß § 68 Abs. 4 lit. d AVG 1950 und § 107 Abs. 1 WRG 1959 die Bescheide des Magistrates Salzburg vom 29. Dezember 1977, vom 3. Jänner 1978 und vom 14. Februar 1980 als nichtig erklärt worden. Zur Begründung führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe des Sachverhaltes und der maßgebenden Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes sowie des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950 aus, das vom Magistrat Salzburg durchgeführte Verfahren sei ein wasserrechtliches Verfahren gewesen, für das die Bestimmung des § 107 WRG 1959 gelte. Keinem der oben angeführten Bescheide sei eine Verhandlung im Sinne der angeführten Gesetzesstelle vorausgegangen. Es sei auch kein Fall gegeben, bei dem von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden könnte. Es sei zwar am 26. September 1977 mit den Beschwerdeführern eine Niederschrift beim Magistrat Salzburg aufgenommen worden, es handle sich dabei jedoch um keine mündliche Verhandlung im Sinne der §§ 40 bis 44 AVG 1950. Insbesondere fehle eine ordnungsgemäße Anberaumung durch persönliche Verständigung der Beteiligten. Es sei weder der Besprechung am 26. September 1977 noch dem weiteren Verfahren ein ärztlicher Amtssachverständiger beigezogen worden, obwohl dies § 108 Abs. 6 WRG 1959 bei der Bewilligung von Trinkwasseranlagen verlange. Aus all diesen Gründen sei entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keine ordnungsgemäße mündliche Verhandlung durchgeführt, was die angeführten Bescheide mit Nichtigkeit bedrohe. § 111 Abs. 1 WRG 1959 bestimme in seinem letzten Satz, daß alle im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren ergehenden Bescheide bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erlassen seien. Die in der Einleitung zuerst angeführten Bescheide seien zwar schriftlich erlassen, der Bescheid vom 14. Februar 1980 sei jedoch mündlich verkündet worden. Mit diesem Bescheid sei "nachträglich die Art der Wasserbenutzung festgestellt worden, obwohl er den Eindruck eines Feststellungsbescheides erweckt". Auch dieser Bescheid hätte schriftlich ergehen müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei dieser Bescheid auch aus diesem Grunde mit Nichtigkeit bedroht. Dem gesamten vom Magistrat Salzburg durchgeführten wasserrechtlichen Verfahren liege kein Antrag zugrunde. Ein schriftlicher Antrag sei nicht vorhanden, mündlich sei von den Beschwerdeführern vorgebracht worden, daß sie an einer wasserrechtlichen Bewilligung interessiert wären. Der Magistrat Salzburg habe diese Äußerung offenbar als Antrag gelten lassen. Weiters sei durch den Amtssachverständigen für Wasserbautechnik darauf hingewiesen worden, daß für beide Brunnen eine wasserrechtliche Bewilligung nicht erforderlich sei, für den Brunnen auf GP 316/21, KG Y - die KG war in den Bewilligungsbescheiden der Beschwerdeführer unrichtig bezeichnet worden - sei die Wasserentnahme mit einer handbetriebenen Saugpumpe erfolgt und für den Brunnen auf GP 316/26 KG Y deshalb nicht, weil die Wasserentnahme 20 l/Minute betrage, und diese Menge nach Ansicht des Amtssachverständigen, in einem angemessenen Verhältnis zum genannten Grundstück der Beschwerdeführer stehe. Der Magistrat Salzburg hätte als Wasserrechtsbehörde die Beschwerdeführer auf diese Umstände hinweisen müssen. Schließlich erscheine es bedenklich, in diesem Gebiet, in dem sich zahlreiche Abwasserbeseitigungsanlagen mit Versickerung befänden, einen Trinkwasserbrunnen wasserrechtlich zu bewilligen. All die ausgeführten Gründe hätten die Behörde bewogen, die angeführten Bescheide für nichtig zu erklären. Es stimme, wie die Beschwerdeführer geltend gemacht hätten, daß es sich bei der Bestimmung des § 68 Abs. 4 AVG 1950 um eine Ermessensentscheidung handle. Die Gewährung des freien Ermessens sei gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG dadurch gekennzeichnet, daß die Gesetzgebung von der bindenden Regelung des Verhaltens der Behörde absehe und die Bestimmung dieses Verhaltens der Behörde selbst überlasse. In dem vom Gesetz eingeräumten Bereich des freien Ermessens habe also die Behörde die Wahl zwischen mehreren Entscheidungen, die alle dem Gesetz entsprechen. Der Gesetzgeber habe in § 68 AVG 1950 nicht nur von einer bindenden Regelung hinsichtlich des Inhaltes der Sachentscheidung abgesehen, sondern es auch in das Ermessen der Behörde gestellt, ob eine inhaltliche Entscheidung überhaupt gefällt werde. Der Bundesgesetzgeber habe offenbar bei wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für so wichtig gehalten, daß er die Nichteinhaltung dieser Vorschrift mit Nichtigkeit bedroht habe. Der Sinn dieser Vorschriften bestehe inhaltlich darin, daß die Behörde gerade auch durch die mündliche Verhandlung in die Lage versetzt werde, alle öffentlichen und privaten Interessen, soweit sie durch das Wasserrechtsgesetz zu beachten seien, zu berücksichtigen, daß Parteien und Beteiligten Gelegenheit gegeben werde, ihre Interessen zu vertreten und von fachlich kompetenten Sachverständigen der Sachverhalt beurteilt werde. All diese Gesichtspunkte seien in dem vom Magistrat Salzburg durchgeführten Verfahren nicht beachtet worden. Die Wasserrechtsbehörde habe insbesondere im öffentlichen Interesse auch dafür Sorge zu tragen, daß gesundheitsschädliche Folgen nicht zu befürchten seien. Bei der gegebenen Sachlage seien derartige nachteilige Folgen für die Beschwerdeführer nicht auszuschließen, zumal kein ärztlicher Amtssachverständiger gehört worden sei und die Aussagekraft des bakteriologischen Untersuchungsbefundes vom 11. Oktober 1977 sehr gering sei, da die Probe vom Erstbeschwerdeführer selbst entnommen worden sei. Es stimme, daß der Akt des Magistrates Salzburg bereits in drei wasserrechtlichen Berufungsverfahren von den Beschwerdeführern zitiert worden sei. Der Behörde seien am 28. April 1980 nur zwei derartige Verfahren bekannt gewesen. Wenn kritisiert werde, daß der Akt des Magistrates Salzburg bereits in den Verfahren "Abwasseranlagen SZ und P und DB" dem Amt der Salzburger Landesregierung vorgelegt worden sei und damals die Behörde keinen Anlaß zur Aufhebung gefunden hätte, so müsse dazu gesagt werden, daß die früheren Bescheide zwar auch die angeführten formellen Mängel aufwiesen, daß der in sanitätspolizeilicher Hinsicht bedenkliche Bescheid jedoch erst am 14. Februar 1980 erlassen worden sei. Mit diesem Bescheid sei festgestellt worden, daß die Wasserentnahme auch für Trinkwasserzwecke erfolgen könne. Da dieser Bescheid jedoch eine Ergänzung insbesondere zum Bewilligungsbescheid vom 29. Dezember 1977 darstelle und das gesamte Verfahren "einen Zusammenhang bilde", habe nicht nur der zeitlich letzte Bescheid aufgehoben werden können, insbesondere auch deshalb, weil neuerlich der Auslegungsstreit beginnen würde, ob mit dem Bescheid vom 29. Dezember 1977 auch eine Wasserentnahme für Trinkwasserzwecke bewilligt worden sei. Es stimme, daß die Frage von Trinkwassernutzung aus dem Brunnen der Beschwerdeführer für zwei anhängige Berufungsverfahren auch eine Vorfrage darstelle. Das Berufungsverfahren hinsichtlich der Abwasserbeseitigungsanlage Dr. FF sen. sei jedoch nicht die Ursache für die Nichtigerklärung. Das Nichtigerklärungsverfahren sei aus den angeführten Gründen von Amts wegen eingeleitet worden.

Gegen diesen Bescheid haben die Beschwerdeführer im wesentlichen mit der Begründung berufen, daß alle gesetzlichen Verfahrensvorschriften eingehalten worden seien. Die Bestimmung des § 68 Abs. 4 lit. d AVG 1950 könnte auch dann nicht angewendet werden, wenn es keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedurft hätte, eine solche aber vorsorglich erteilt worden sei. Die Ansicht des angefochtenen Bescheides, der in sanitätspolizeilicher Hinsicht bedenkliche Bescheid sei erst am 14. Februar 1980 erlassen worden, sei für die rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Nichtigerklärung bedeutungslos. Diesem Bescheid könne rechtlich nur deklarative Bedeutung zukommen und keinesfalls konstitutive. Ausschließlich Ursache für diese Nichtigkeitserklärung sei das Wasserrechtsverfahren hinsichtlich der Abwasserbeseitigungsanlage Dris. FF, da dieser in einem Schreiben vom 16. März 1980, das zu Beweiszwecken der Berufung beigelegt werde, ausgeführt habe, daß der Genannte sich genötigt sehe, gegen den das Verfahren für die Bewilligung führenden Beamten des Magistrates Salzburg Disziplinaranzeige zu erstatten. Dazu betone der Genannte, daß er solche Wege nur beschreiten wolle, wenn er dazu gezwungen werde.

Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft hat mit Bescheid vom 30. Oktober 1980 der Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 27. Juni 1980 gemäß § 66 AVG 1950 nicht Folge gegeben. Begründend führte die belangte Behörde in diesem Bescheid aus, sie finde in Übereinstimmung mit dem bekämpften Bescheid der Behörde erster Instanz, daß entgegen der Rechtsmeinung der Beschwerdeführer keine mündliche Verhandlung im Sinne des § 107 WRG 1959 durchgeführt worden sei. Der Begründung des Bescheides der Behörde erster Instanz sei vornehmlich darin beizupflichten, daß eine mündliche Verhandlung im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren zwingend vorgeschrieben und kein Ausnahmefall hievon gegeben sei, daß die vom Magistrat Salzburg am 26. September 1977 aufgenommene und ausdrücklich als Aktenvermerk bezeichnete Niederschrift eine solche mündliche Verhandlung nicht zu ersetzen vermöge, daß die ordnungsgemäße Anberaumung durch persönliche Verständigung der Beteiligten fehle und kein ärztlicher Amtssachverständiger beigezogen worden sei (§ 108 Abs. 6 WRG 1959). Dazu komme noch, daß der Bescheid vom 14. Februar 1980 entgegen § 111 Abs. 1 letzter Satz WRG 1959 nicht schriftlich, sondern mündlich erlassen worden sei. Damit seien eindeutig die Nichtigkeitstatbestände der §§ 107 Abs. 1, und 111 Abs. 1 WRG 1959 gegeben. In einem derartigen Falle sei die zur Ausübung des Aufsichtsrechtes gemäß § 68 Abs. 4 AVG 1950 zuständige Oberbehörde berechtigt, mit einer Nichtigkeitserklärung vorzugehen, zumal jene Bestimmungen so gefaßt seien, daß von einer absoluten Nichtigkeit gesprochen werden könne. Es vermöge also hier weder Ermessensüberschreitung noch Willkür erblickt zu werden. Darüber hinaus sehe sich die belangte Behörde noch zu der Bemerkung veranlaßt, daß der Bescheid vom 14. Februar 1980 nicht lediglich deklarative Bedeutung habe. Wenn die Sache so klar gewesen wäre, dann hätte sich die Erlassung eines Feststellungsbescheides erübrigt. Im ursprünglichen, später aufgehobenen Bewilligungsbescheid sei eindeutig von "Nutzwasserbrunnen" die Rede, im späteren Bescheid vom 29. Dezember 1977 werde nur mehr von "Wasserentnahme" gesprochen, ohne daß in diesem Bescheid bereits der Zweck ausdrücklich festgesetzt worden wäre. Im übrigen müsse festgehalten werden, daß die ausführliche Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend sei und durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden könnte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführer erachten sich in ihrem Recht, daß die ihnen verliehenen Wasserrechte nicht nichtig erklärt werden, verletzt. Das Verfahren des Magistrates Salzburg zu den nichtigerklärten Bescheiden sei vollkommen rechtmäßig und ohne Verletzung irgendeiner Rechtsvorschrift, namentlich der §§ 102 und 107 WRG 1959 abgeführt worden. Dazu werde insbesondere auf den Aktenvermerk vom 26. September 1977 verwiesen. Darüber hinaus seien die Bescheide nicht nur an die Parteien, sondern auch an das Gesundheitsamt für die Stadt Salzburg, an den Amtssachverständigen für Wasserbautechnik des Magistrates Salzburg und an den Magistrat Salzburg, Abteilung I/A mit Akt und Entwurf ergangen. Es ergebe sich somit eindeutig, daß der Verhandlungsleiter sämtliche Bestimmungen der §§ 40 bis 44 AVG 1950 eingehalten habe. Die Beschwerdeführer hätten bereits in der Berufung die Einvernahme des Verhandlungsleiters beantragt, der als Zeuge den gesamten Verfahrensablauf hätte erläutern können. Die Unterlassung dieser Einvernahme stelle eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar. Die Abänderung und Behebung von Bescheiden von Amts wegen seien nach § 68 AVG 1950 insgesamt vom öffentlichen Interesse gekennzeichnet. Die nichtig erklärten Bescheide dienten nicht nur privaten Wasserrechten. Der Schutz von über 30 Jahren vorhandenen Brunnenanlagen sollte gerade das Anliegen des öffentlichen Interesses sein. Das Anliegen des Umweltschutzes mit den verschiedenen naturschutzrechtlichen Bestimmungen sei ein Schutzobjekt erster Ordnung. Der Angriff auf die hier in Betracht kommenden Bescheide durch die vorgegebene angebliche Nichtigkeit ergehe in inhaltlicher Rechtswidrigkeit und in Verletzung von Verfahrensvorschriften und bedeute gleichzeitig Ermessensmißbrauch und Ermessensüberschreitung. Im übrigen sei am 26. September 1977 vom Magistrat eine Verhandlung an Ort und Stelle mit Augenschein anberaumt worden. Warum keine mündliche Verhandlung im Sinne der §§ 40 bis 44 AVG 1950 vorliegen sollte, lasse sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen. Alle Beteiligten seien verständigt worden, Anrainer hätten nicht verständigt werden müssen. Ob ein formeller schriftlicher Antrag vorläge oder nicht, sei im übrigen rechtlich unwesentlich, weil die Beschwerdeführer einen Antrag auch mündlich zu Protokoll zu geben befugt gewesen seien. Aus dem Gutachten der bakteriologischserologischen Untersuchungsanstalt gehe hervor, daß das Grundwasser von bakteriologischer Sicht noch für Trinkwasserzwecke verwendet werden könne. Der Magistrat der Stadt Salzburg habe § 10 Abs. 1 WRG 1959 richtig angewendet. Die Absätze 1 und 2 des § 10 WRG 1959 schlössen sich keineswegs gegenseitig aus. Der Magistrat Salzburg habe umweltbewußt und damit im öffentlichen Interesse gehandelt, wenn er eine Bewilligung erteilt habe. Hingegen erscheine die Nichtigerklärung durch den Landeshauptmann von Salzburg eher bedenklich. Allein die privaten Interessen des Nachbarn, der Beschwerdeführer hätten den Ausschlag für die Einleitung des Nichtigkeitsverfahrens gegeben, zumal die Beschwerdeführer im wasserrechtlichen Verfahren über die Abwasseranlage des Nachbarn Einwände erhoben und eine Berufung gegen den Bescheid der Behörde erster Instanz eingebracht hätten. Den Nachbarn störten die wasserrechtlichen Bewilligungen der Beschwerdeführer; der Rechtsnachfolger des antragstellenden Nachbarn habe auch in einem Schreiben vom 16. März 1980 den Beschwerdeführern angedroht, die Bewilligung der Brunnen der Beschwerdeführer an den Landeshauptmann zur Aufhebung heranzutragen. Der Rechtsnachfolger sei übrigens Beamter der Salzburger Landesregierung. In diesem Zusammenhang werfen die Beschwerdeführer die Rechtsfrage auf, ob für das den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg unterzeichnende Amtsorgan nicht ein Befangenheitsgrund gemäß § 7 Z. 4 AVG 1950 vorliege, weil wichtige Gründe gegeben erschienen, die geeignet seien, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG 1950 haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen.

Die Beschwerdeführer erblicken nach dieser Gesetzesstelle in dem Umstand, daß ihr Nachbar Beamter der Salzburger Landesregierung ist und in einem an die Beschwerdeführer persönlich gerichteten Schreiben vom 16. März 1980 ankündigte, die Bewilligung der Grundwasserbrunnen der Beschwerdeführer an den Landeshauptmann zur Aufhebung heranzutragen, und die Beschwerdeführer gegen eine ihrem Nachbarn erteilte wasserrechtliche Bewilligung einer Versickerungsanlage Berufung erhoben hätten, einen Befangenheitsgrund des Amtsorganes, das den Bescheid der Behörde erster Instanz erlassen hat. Abgesehen davon, daß der Bescheid der Behörde erster Instanz nicht Gegenstand der Anfechtung vor dem Verwaltungsgerichtshof sein kann, vermag der Verwaltungsgerichtshof in den erstmals in der Beschwerde vorgebrachten Argumenten einen Grund der Befangenheit nicht zu erblicken, weil in der rechtlichen Überprüfung von Bescheiden, sei es auf Grund eines ordentlichen Rechtsmittels, sei es auf Grund von sonstigen Anträgen - solche wurden im gegebenen Fall auch nicht gestellt, und die Behörde erster Instanz hat von Amts wegen schon vor dem Schreiben vom 16. März 1980 die den Bewilligungsbescheiden der Beschwerdeführer zugrundeliegenden Unterlagen beim Magistrat der Stadt Salzburg angefordert - Bedenken gegen die volle Unbefangenheit des entscheidenden Amtsorganes nicht aufkommen können; denn aus der von einem Verwaltungsorgan innerhalb seiner amtlichen Befugnis ausgeübten Tätigkeit kann für sich allein kein Grund zur Annahme seiner Befangenheit abgeleitet werden, unabhängig davon, ob in anderen, andere Parteien betreffenden Verfahren eine gleiche Vorgangsweise geboten gewesen wäre. Der bekämpfte Bescheid ist insoweit nicht mit einer Rechtswidrigkeit behaftet.

Gemäß § 107 Abs. 1 WRG 1959 ist, wenn das Gesuch nicht gemäß § 106 sofort abzuweisen ist und der Gesuchsteller ungeachtet der ihm mitgeteilten Bedenken auf seinem Plan beharrt, das Verfahren bei sonstiger Nichtigkeit des Bescheides durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung (§§ 40 bis 44 AVG 1950) fortzusetzen, sofern nicht in besonderen Fällen nach ausdrücklichen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden kann. Gemäß § 111 Abs. 1 erster Satz WRG 1959 hat nach Beendigung aller erforderlichen Erhebungen und Verhandlungen die Wasserrechtsbehörde, wenn das Ansuchen nicht als unzulässig abzuweisen ist, über Umfang und Art des Unternehmens und die von ihm zu erfüllenden Bedingungen zu erkennen. Nach dem dritten Satz desselben Absatzes sind alle nach den Bestimmungen dieses Absatzes ergehenden Bescheide bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erlassen. Gemäß § 68 Abs. 4 lit. d AVG 1950 können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid in einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet. Liegen also derartige, wie in den §§ 107 Abs. 1 und 111 Abs. 1 WRG 1959 genannten Gründe vor, dann können solche Bescheide nichtig erklärt werden. Es ist daher zu prüfen, ob die von der belangten Behörde und von der Behörde erster Instanz getroffenen Annahmen vorliegen.

Die vom Magistrat der Stadt Salzburg am 26. September 1977 vorgenommene Amtshandlung, über die der im Sachverhalt bereits wiedergegebene Aktenvermerk vom 26. September 1977 aufgenommen wurde, ist nicht auf Grund einer gemäß §§ 40 bis 44 AVG 1950 erfolgten Ausschreibung einer mündlichen Verhandlung durchgeführt worden. Dennoch hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg mit seinem Bescheid vom 17. November 1977 den Beschwerdeführern eine wasserrechtliche Bewilligung zur Grundwasserentnahme erteilt, dies übrigens unter Außerachtlassung des § 11 Abs. 1 WRG 1959, wonach unter anderem auch das Maß der Wasserbenutzung zu bestimmen ist. Der Aktenvermerk selbst, der übrigens in keiner Weise der Vorschrift des § 44 Abs. 1 AVG 1950 entspricht, wonach über jede mündliche Verhandlung eine Verhandlungsschrift nach den Bestimmungen der §§ 14 und 15 aufzunehmen ist, gibt nicht den geringsten Anhaltspunkt für die Annahme einer Anberaumung einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 107 Abs. 1 WRG 1959.

Die Beschwerdeführer haben bei dieser Amtshandlung erst kurz vor Abschluß derselben ihr Interesse an der Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung zum Ausdruck gebracht. Einen förmlichen, belegten Antrag hiefür haben sie nicht gestellt. Dementsprechend ist nach der Aktenlage auch nicht die Ausschreibung einer mündlichen Verhandlung über diesen Gegenstand unter Verständigung aller Beteiligten nachgewiesen. Eine mündliche Verhandlung über diesen Gegenstand hat demnach nicht stattgefunden. Die wasserrechtliche Bewilligung wurde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung über den Gegenstand des Bewilligungsbescheides erteilt. Die Beschwerdeführer haben allerdings in der Folge auf dieses Wasserrecht anläßlich der Zurückziehung der von ihnen eingebrachten Berufung gegen diesen Bescheid verzichtet. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg wäre daher nur berechtigt gewesen, das Erlöschen des Wasserrechtes im Sinne der §§ 27 ff WRG 1959 festzustellen. Die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 17. November 1977 gemäß § 68 Abs. 2 AVG 1950 mit dem Bescheid vom 29. Dezember 1977 war durch das Gesetz nicht gedeckt. Mit demselben Bescheid, nämlich vom 29. Dezember 1977, erteilte, ohne irgendein Verfahren durchzuführen, der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg den Beschwerdeführern nochmals eine erweiterte wasserrechtliche Bewilligung zur Grundwasserentnahme nach § 10 WRG 1959, wiederum ohne das Maß der Wasserbenutzung im Sinne des § 11 Abs. 1 WRG 1959 zu bestimmen. Daraus folgt nach § 107 Abs. 1 WRG 1959, daß hier bereits, wie die belangte Behörde zutreffend feststellte, eine Nichtigkeit des Bescheides vorliegt. Die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme des Verhandlungsleiters, der am 26. September 1977 die Amtshandlung durchgeführt hat, erweist sich schon deshalb als entbehrlich, weil sich der Sachverhalt bereits einwandfrei aus dem Akt ergibt und, wie bereits aufgezeigt, die Amtshandlung vom 26. September 1977 ohne rechtliche Bedeutung geblieben ist; eine solche Einvernahme hätte auch zu keinem anderen Bescheid führen können.

Mit dem in der Folge ergangenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 3. Jänner 1978 wurde neben sachverhaltsmäßigen Feststellungen über die Einrichtung der Grundwasserbrunnen das Maß der Wasserbenutzung bestimmt. Für eine solche nachträgliche Ergänzung des Kernstückes einer wasserrechtlichen Bewilligung war ebenfalls die Einhaltung der Verfahrensbestimmungen des § 107 Abs. 1 WRG 1959 Pflicht. Auch diesfalls liegt, wie die belangte Behörde zutreffend feststellte, ein Fehler vor, der den Bescheid mit Nichtigkeit bedroht. Was schließlich den mündlich verkündeten Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 14. Februar 1980 anlangt, so wurde nach dem Wortlaut des Spruches eine Feststellung über den Inhalt der bereits erteilten wasserrechtlichen Bewilligung getroffen. Geht man nun davon aus, daß ein Feststellungsbescheid vorliegt, für den die Vorschriften der §§ 107 Abs. 1 und 111 Abs. 1 WRG 1959 nicht anwendbar sind und daher kein Nichtigkeitsgrund vorliegt, so ergibt sich aber, daß Bescheide, welche der Auslegung im Sinne dieses Feststellungsbescheides bedürfen, nicht mehr vorliegen. Eine Auslegung dieser Bescheide geht daher ins Leere. Die Beschwerdeführer sind durch die Nichtigerklärung des Bescheides, mit dem die aufgehobenen Bewilligungsbescheide ausgelegt wurden, in ihren Rechten nicht verletzt. Daher ist der Beschwerde auch in dieser Hinsicht kein Erfolg beschieden.

Die belangte Behörde ist zutreffend zur Annahme gelangt, daß die Bescheide des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leiden. Der Verwaltungsgerichtshof ist der Ansicht, daß es nicht rechtswidrig war, wenn die belangte Behörde die Voraussetzungen für die Nichtigerklärung im Sinne des § 68 Abs. 4 lit. d AVG 1950 angenommen hat.

Da die Beschwerde sich sohin als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542. Wien, am 7. April 1981

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