VwGH 03.12.1981, 0973/80

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

0974/80

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Lehne und die Hofräte Dr. Straßmann, DDr. Hauer, Dr. Würth und Dr. Leukauf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Csaszar, über die Beschwerde 1. der ML, 2. der IA, 3. des FL sämtliche in B, sämtliche vertreten durch Dr. Ernst Blanke, Rechtsanwalt in Hallein, Ritter-von-Schwarz-Straße 3a, gegen a) den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 5. März 1980, Zl. 1.02-15.533/4-1977, b) den Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde B vom 23. Jänner 1980, Zl. 184/3/79, beide betreffend eine Ausnahme nach § 25 Abs. 8 des Salzburger Bebauungsgrundlagengesetzes (mitbeteiligte Parteien: zu a): 1. Marktgemeinde B, vertreten durch den Bürgermeister, 2. A und NR in B, vertreten durch DDr. Ingrid Stoiber-Adler, Rechtsanwalt in Bad Hofgastein, zu b): A und NR, vertreten durch DDr. Ingrid Stoiber-Adler, Rechtsanwalt in Bad Hofgastein),

1. zu Recht erkannt:

Spruch

Der Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 5. März 1980, Zl. 1.02-15.533/4-1977, wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 8.570,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde B vom 23. Jänner 1980, Zl. 184/3/79, wird zurückgewiesen.

Begründung

Die mitbeteiligten Parteien A und NR suchten am 17. September 1978 beim Gemeindeamt der Marktgemeinde B um die Baubewilligung für einen dreigeschossigen Naßgruppenanbau an der Nordseite des bestehenden Gebäudes auf dem Grundstück Nr. 151/3, KG. X, in einem verbleibenden Abstand von 1,70 m zu der im Eigentum der Beschwerdeführer stehenden Nachbarliegenschaft an. Als Gegenstand der am 20. Oktober 1978 durchgeführten Bauverhandlung ist in der Verhandlungsschrift festgehalten:

"Nordseitiger Naßgruppenanbau und Unterschreitung der Mindestnachbarabstände nach dem Bebauungsgrundlagengesetz § 25 Abs. 8 lit. a bis d. Nach den Plänen des Baumeisters Ing. H. P soll an der Nordseite des Objektes A und NR auf der Gp. 151/3, KG. X, ein Naßgruppenanbau mit einer Tiefe von 1,30 m und einer Breite von 3,20 m über Tiefstock, Erdgeschoß, erstes und zweites Obergeschoß errichtet werden. In diesem Naßgruppenanbau ist eine Brause, ein Waschbecken und ein WC untergebracht. Die Belichtung der einzelnen Naßgruppen erfolgt durch kleine Fenster (50 x 80 cm) von Osten und von Westen aus. Der gesamte Vorbau wird mit einem Walmdach abgedeckt. Der derzeitige Nachbarabstand zur Grundgrenze Gp. 151/8, L, beträgt 2,95 m, würde nach Abschluß der gesamten Bautätigkeit 1,65 m betragen und eine Unterschreitung des Mindestnachbarabstandes von zirka 6,75 m bedeuten. Der beabsichtigte Vorbau liegt zwar im Eigenschatten des Hauptobjektes, sodaß von einer verminderten Sonneneinstrahlung nicht die Rede sein kann. Inwieweit das Nachbargrundstück das erforderliche Tageslicht verliert, müßte noch durch ein Lichtprofil bzw. durch ein amtsärztliches Gutachten ergänzt werden. Die Bebaubarkeit der anrainenden Grundstücke H und L wird jedenfalls nicht beeinträchtigt. Der Naßgruppenanbau ist aus wirtschaftlichen Gründen zur zeitgemäßen Wahrung der Funktion des Objektes als Frühstückspension erforderlich. Zur Grundgrenze der Parzelle 151/12 (H) beträgt der Abstand zum projektierten Objekt 5 - 6 m. Diese Parzelle grenzt im Westen des beabsichtigten Zubaues an; der Sachverhalt liegt sinngemäß gleich wie bei der Parzelle 151/8. Auch hier wird die Sonneneinstrahlung zur Parzelle nicht vermindert. Endgültigen Aufschluß darüber wird aber auch noch das einzuholende Licht- und Sonnenprofil ergeben. Durch den beabsichtigten Zubau wird die Bebaubarkeit der Gp. 151/12 nicht beeinträchtigt und es kann gesagt werden, daß hier der Vorteil des Ausnahmewerbers größer ist als der etwaige Nachteil des benachbarten Grundstückes H."

In der Verhandlungsschrift ist sodann festgehalten, daß gegen die Erteilung der Baubewilligung vom öffentlich-rechtlichen Standpunkt keine Bedenken bestünden, wenn eine Reihe namentlich genannter, aus öffentlichen Rücksichten zu stellender Bedingungen eingehalten würde. Die nunmehrigen Beschwerdeführer sprachen sich gegen die beantragte Ausnahmegenehmigung aus, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuträfen. Sie führten im wesentlichen aus:

Den Bauwerbern sei schon bei Errichtung des bestehenden Baues die Zweckwidmung als Beherbergungsbetrieb bekannt gewesen. Sie hätten bewußt die Errichtung einer entsprechenden Anzahl von Naßräumen unterlassen, um unter dem Vorwand der notwendigen Errichtung solcher Naßräume die spätere Bewilligung einer weiteren Ausdehnung erhalten zu können. Die Bauwerber hätten sich schon bei Errichtung des jetzt bestehenden Baues nicht an die bewilligten Pläne gehalten, sondern die zulässige Firsthöhe bzw. Traufenhöhe um 1,80 m überschritten. Den unter der Bezeichnung "Gegenstand der Verhandlung" getroffenen Feststellungen werde entgegengetreten, zumal nicht ersichtlich sei, ob diese Feststellungen vom Verhandlungsleiter oder dem Amtssachverständigen getroffen worden seien, wobei die beiden Funktionen in einer Person nicht vereinigt werden könnten. Auch seien Feststellungen getroffen worden, die ohne nähere Erhebungen nur auf den Wortlaut des Gesetzes bezogen worden seien, so insbesondere die Feststellung, daß aus wirtschaftlichen Gründen zur Wahrung der zeitgemäßen Funktion des Projektes der Zubau erforderlich sei. Auch die Feststellung, daß der Vorteil des Ausnahmewerbers größer sei als der etwaige Nachteil der Nachbarn, sei ohne jede Grundlage getroffen worden, insbesondere ohne Einholung einer Stellungnahme der betroffenen Nachbarn und ohne Erhebungen in dieser Richtung. In Wahrheit lägen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 8 des Bebauungsgrundlagengesetzes (BGG) nicht vor. Es wäre den Antragstellern ohne weiteres möglich, wie dies in vielen analogen Fällen gemacht worden sei, die projektierten Duschen und WC-Anlagen im derzeitigen Bau durch einen Umbau unterzubringen; dies könne durch ein Sachverständigengutachten, welches hiemit beantragt werde, bewiesen werden. Zur Erreichung des gleichen Zweckes müßte nur eine andere Baudisposition getroffen werden. Es sei auch nicht richtig, daß das Grundstück der Beschwerdeführer nicht erheblich beeinträchtigt würde; bei Realisierung des Projektes träte eine wesentliche Beeinträchtigung der Belichtungs- , möglicherweise auch der Besonnungsverhältnisse ein, wobei nicht davon ausgegangen werden könne, ob diese Beeinträchtigung das Haus treffe. Vielmehr sei auch darauf Rücksicht zu nehmen, daß die zahlreichen Kurgäste die gesamte Parzelle 151/8 zu Erholungs- und Kurzwecken nützten. Es treffe auch nicht zu, daß die Bebaubarkeit der Liegenschaft der Beschwerdeführer nicht beeinträchtigt werde. Sollten sie nach Fertigstellung des vorliegenden Projektes ihrerseits ein Bauansuchen stellen, so würde dies kaum bewilligt werden, da zweifellos von den jetzigen Bauwerbern die Einwendung des zu geringen Lichteinfalles erhoben würde. Es sei ferner nicht auszuschließen - dies sei für die Beeinträchtigung der Liegenschaft der Beschwerdeführer von Bedeutung -, daß durch den Bau von WC-Anlagen knapp an der Grenze der Liegenschaft und des Hauses mit Rücksicht auf den Kurbetrieb im Hause R eine Lärmbelästigung entstehe. Auch stehe außer Zweifel, daß durch den beabsichtigten Anbau und das dadurch bewirkte Näherrücken des Gebäudes R eine erhebliche Wertminderung der Nachbarliegenschaft eintrete, wofür die Vernehmung eines Sachverständigen aus dem Realitätenfache Beweis mache. Es müsse berücksichtigt werden, daß die Unterschreitung des Mindestabstandes mehr als das Vierfache betrage und schon aus diesem Grunde eine Ausnahmegenehmigung nicht zu erteilen sei.

Es ergebe sich also, daß der Vorteil des Ausnahmewerbers sicher nicht größer sei als der Nachteil, der den Beschwerdeführern erwüchse. Bei der Prüfung des Lichtprofiles möge der Sachverständige auch untersuchen, ob tatsächlich, wie behauptet und im Gegenstand der Verhandlung ausgeführt, eine Verringerung der Sonnenbestrahlung nicht eintrete, insbesondere am Nachmittag. Seitens der Bauwerber wurde entgegnet, daß die Äußerungen hinsichtlich einer ungesetzlichen Bauführung (Erhöhung der Traufe um 1,80 m) unrichtig seien und mit dem nunmehrigen Bauvorhaben nicht in Verbindung gebracht werden könnten. Zu den Einwendungen der Nachbarn sei zu bemerken, daß der Lichteinfall zum Objekt L hin durch die geplante Baumaßnahme nicht vermindert werden könne, da das bestehende Dach höher als der geplante Vorbau sei. Die Aussicht werde durch dieses Bauvorhaben nicht beeinträchtigt. Nach Auffassung der Bauwerber werde durch den Anbau der Naßgruppe gegenüber dem Anrainer L die Situation eher verbessert, da die WC-Fenster nach Osten bzw. Westen situiert würden.

In der Folge wurde ein amtsärztliches Gutachten vom 9. November 1978 eingeholt, welches besagte, es bestehe gegen die Errichtung eines Naßgruppenanbaues an der Nordseite des Bestandobjektes auf Gp. 151/3, KG. X, von seiten der sanitätspolizeilichen Behörde kein Einwand. Der Lärmpegel werde kaum die Grenzwerte von 50 dB bei Tag und 35 dB bei Nacht überschreiten. Es wurde ferner ein Besonnungsprofil eines Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen vom 6. Februar 1979 eingeholt, dessen Ergebnis dahin zusammengefaßt wurde, daß der Anbau einer Naßgruppe die Schattensituation der umgebenden Objekte nicht verändere; es seien sämtliche auftretenden Profile untersucht worden, jedoch trete der Neubau unter den Eigenschatten des bestehenden Objektes ein.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde B vom 12. Februar 1979, Zl.: 609/2/78, wurde die beantragte Ausnahme zur Unterschreitung des Nachbarabstandes für die Errichtung eines nordseitigen Naßgruppenanbaues gemäß § 25 Abs. 8 lit. a bis d des Bebauungsgrundlagengesetzes (BGG), LGBl. für Salzburg Nr. 69/1968, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 76/1976, erteilt. Die Einwendungen der Beschwerdeführer wurden als unbegründet abgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides wurde nach einer Sachverhaltsdarstellung auf das vorerwähnte amtsärztliche Gutachten und das vorerwähnte Besonnungsprofil bezugenommen und im wesentlichen ausgeführt: Gemäß § 25 Abs. 8 lit. a bis d BGG würde es für den Ausnahmewerber eine unbillige Härte darstellen, wenn der Naßgruppenanbau nicht zur zeitgemäßen Wahrung und Funktion des Objektes als Frühstückspension und aus wirtschaftlichen Gründen errichtet werden könnte. Da aus dem erstellten Sonnenprofil eindeutig hervorgehe, daß die benachbarten Grundstücke und Bauten durch die beantragte Baumaßnahme nicht beeinträchtigt würden, insbesondere nicht das gewährleistete und erforderliche Tageslicht verlören oder in diesen Belangen wesentlich beeinträchtigt würden, könne gesagt werden, daß insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers zur Unterschreitung des Nachbarabstandes größer sei als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke und Bauten. Die Auffassung der Anrainer, daß die Funktionen des Verhandlungsleiters und des Amtssachverständigen nicht in einer Person vereinbar seien, finde im Gesetz keine Begründung. Aus der Textierung der Äußerung in der Verhandlungsschrift gehe im übrigen hervor, daß es sich hiebei um die gutächtliche Äußerung des bautechnischen Amtssachverständigen gehandelt habe. Diese Äußerung sei durch das Sonnenprofil erhärtet worden. Das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen sei gemäß § 25 BGG erstellt, indem insbesondere auf die genauen Nachbarabstände eingegangen und dem Gesetz entsprechend über die Möglichkeit einer Unterschreitung dieser Abstände geurteilt worden sei, wobei das erstellte bautechnische Gutachten noch mit einem Sonnenprofil und einem amtsärztlichen Gutachten zu ergänzen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer die Berufung. In den eingehenden Berufungsausführungen wurde im wesentlichen folgender Standpunkt eingenommen: Das erstinstanzliche Verfahren sei mangelhaft, weil nur einige der Kriterien für eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 25 Abs. 8 BGG untersucht und beurteilt worden seien. Nur auf die Einwendung bezüglich des Lichteinfalles sei namentlich eingegangen worden. Die Einwendung einer erheblichen Wertminderung der Nachbarliegenschaft durch den beabsichtigten Anbau und das Näherrücken des Gebäudes sei ungeachtet eines Beweisantrages übergangen worden, obwohl dies bei der obligatorischen Interessenabwägung von Bedeutung gewesen wäre. Das Heranrücken des Gebäudekomplexes bis auf 1,25 m an die gemeinsame Grundgrenze würde schon rein optisch eine schwere Werteinbuße für den alteingesessenen Badebetrieb mit Kurgästen, welcher von den Beschwerdeführern aufrecht erhalten werde, bedeuten, wie ein Augenschein ergeben würde. Der Nachteil der Beschwerdeführer erreiche ein Ausmaß, das den Vorteil des Bauwerbers bei weitem übersteige. Schon die seinerzeitige Unterschreitung des Nachbarabstandes habe eine ziffernmäßig nachweisbare finanzielle Einbuße mit sich gebracht. Schon die Erstinstanz habe klargestellt, daß eine Unterschreitung des Mindestabstandes um 6,75 m geplant werde. Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Frage, ob es dem Bauwerber ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre, die für den Zubau projektierten Duschen und WC-Anlagen im bereits vorhandenen Bau durch geringfügige Umbauten unterzubringen, sei völlig übergangen worden. Die Baubehörde müsse ja vor allem feststellen, ob es für den Ausnahmewerber eine unbillige Härte darstellen würde, wenn die Ausnahmegenehmigung nicht erteilt würde. Nach Auffassung der Beschwerdeführer bestehe kein dringendes Erfordernis für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung der Funktion des Hauses. Abgesehen davon, daß die nunmehr im Zubau vorgesehenen Einrichtungen, und zwar eine Brause, ein Waschbecken und ein WC, ohne Schwierigkeiten im vorhandenen Gebäude untergebracht werden könnten, müsse der Bauwerber, um den derzeitigen Anforderungen des Fremdenverkehrs Genüge zu tun, ohnehin in den vorhandenen Fremdenzimmern WC und Brause einbauen, was ebenso realisierbar wie zumutbar wäre, zumal diese Maßnahme ohnehin in absehbarer Zeit erforderlich würde. Dem detaillierten Vorbringen der Beschwerdeführer sei vom Verhandlungsleiter eine bloße Behauptung ohne konkrete Ermittlungsergebnisse entgegengehalten worden. Die in der Verhandlungsschrift festgehaltene Äußerung des Amtssachverständigen sei noch vor Einholung einer Stellungnahme der Anrainer abgegeben worden, was auf eine vorgefaßte Meinung schließen lasse. Die Erstinstanz habe sich auch mit dem Einwand einer Beeinträchtigung der Bebaubarkeit der Liegenschaft der Beschwerdeführer nicht näher beschäftigt. Bei Beurteilung der Zumutbarkeit des nunmehrigen Vorhabens für die Anrainer hätte auch darauf Bedacht genommen werden müssen, daß die Unterschreitung des Mindestabstandes mehr als das Vierfache betrage und die derzeitige Situation auch durch Verschulden des Ausnahmewerbers verschärft worden sei, indem er seinerzeit den behördlichen Auflagen nicht gefolgt sei und unter anderem die Höhe des Gebäudes um 1,80 m gegenüber dem behördlichen Limit überschritten habe. Es treffe nicht zu, daß diese Erhöhung der Traufe mit dem nunmehrigen Bauvorhaben nicht in Verbindung zu bringen sei, zumal die Behörde bei der Interessenabwägung auch das bisherige Verhalten der Beteiligten und insbesondere eine verschuldete Verschlechterung der Situation durch den Bauwerber zu berücksichtigen habe. Das Vorgehen des Bauwerbers sei offenbar von Anfang an darauf ausgelegt gewesen, das Gebäude praktisch zur Grundgrenze zu rücken. Im übrigen treffe auch nicht zu, daß aus der Textierung der Verhandlungsschrift hervorgehe, es habe sich bei den bekämpften Feststellungen um eine Äußerung des Sachverständigen und nicht des Verhandlungsleiters gehandelt. Die Bezeichnung "Gegenstand der Verhandlung" deute vielmehr darauf hin, daß hier ein Vortrag des Verhandlungsleiters vorgelegen sei. Die Vereinigung des Verhandlungsleiters und des Bausachverständigen in einer Person sei nicht gesetzlich, zumindest aber nicht zweckmäßig; werde dennoch eine solche Vorgangsweise gewählt, so müßten klare Unterscheidungen zwischen dem Vorbringen des Verhandlungsleiters und jenem des Bausachverständigen getroffen werden. Schließlich hätten die Einwendungen im ungünstigsten Falle nicht abgewiesen, sondern die privatrechtlichen Einreden auf den Rechtsweg verwiesen werden müssen.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde eine Verhandlung am 29. März 1979 durchgeführt. Dabei gab ein hochbautechnischer Amtssachverständiger einen Befund und ein Gutachten ab, worin er vorerst das Bauprojekt beschrieb und sodann im wesentlichen ausführte: Der Abstand des bestehenden Objektes zur Grundgrenze des Anrainers L (Gp. 151/8) betrage 3,00 bzw. 2,95 m. Die Traufenhöhe des bestehenden Objektes betrage an der Westseite 11,50 m, an der Ostseite 9,80 m, vom jeweiligen Gelände aus gemessen. Schon jetzt werde durch das Bestandsobjekt der Nachbarabstand nach § 25 BGG bei weitem nicht eingehalten. Durch den geplanten Anbau würde der Nachbarabstand in diesem Bereich zirka 1,70 bis 1,65 m betragen. Der gesetzliche Nachbarabstand nach § 25 BGG würde für diesen Anbau 8,20 m betragen. In der Folge wurden vom Sachverständigen der erstinstanzliche Bescheid und die Berufung erwähnt, weiters das Ergebnis des in erster Instanz vorgelegten Sonnenprofils sowie des amtsärztlichen Gutachtens wiedergegeben. Der Sachverständige stellte sodann fest, daß die Errichtung von Sanitärgruppen bei Fremdenzimmern zur Wahrung einer zeitgemäßen Funktion eines Pensionsbetriebes sicher erforderlich sei. Auch sei die Bebaubarkeit bzw. das gewährleistete und erforderliche Tageslicht des Nachbargrundstückes durch die geplante Maßnahme nicht wesentlich beeinträchtigt. Es bestünde die Möglichkeit, die Sanitärgruppen in das Innere des Bestandsobjektes zu verlegen, jedoch wäre dies, da dadurch vermietbare Zimmerflächen in Anspruch genommen werden müßten, ein Nachteil für den Einschreiter, und zwar wäre nach Aussage des Bauwerbers die Verlegung der Naßeinheit in den Zimmerbereich jeweils mit dem Verlust eines Schlafplatzes verbunden. Festgestellt werde ferner, daß für die gegenständlichen Parzellen 151/3 und 151/8 kein Bebauungsplan vorliege. Von den vorgenannten Punkten ausgehend, könne - so der Sachverständige - gesagt werden, daß der Vorteil des Ausnahmewerbers bei Errichtung des Anbaues größer sei als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke. Auch könne von einer groben Verunstaltung des Ortsbildes durch diesen Anbau nicht gesprochen werden, doch werde bemerkt, daß durch diesen Anbau die Höhenentwicklung des Bestandsobjektes betont werde. Bei Erteilung der notwendigen Ausnahme bestehe bei Einhaltung bestimmter - in der Folge namentlich genannter - Vorschreibungen gegen die geplante Baumaßnahme vom hochbautechnischen Standpunkt kein Einwand. Die Beschwerdeführer verwiesen vorerst auf die Ausführungen in ihrer Berufung, die voll und ganz aufrecht erhalten würden. Bezüglich der Bebaubarkeit des Grundstückes wiesen sie noch ergänzend darauf hin, daß es sich um einen Pensionsbetrieb handle und eine Bebauung des Grundstückes der Berufungswerber im Hinblick auf die Gäste unzumutbar und unmöglich gemacht werde, wenn das gegenständliche Bauobjekt zur Durchführung gelange. Die Ausnahmewerber äußerten sich zum Verhandlungsergebnis im wesentlichen wie folgt: Die Bebaubarkeit des Nachbargrundstückes werde nicht beeinträchtigt, da allfällige Abstände auf die Grundgrenze und nicht auf die Entfernung zum Nachbarobjekt zu beziehen seien. Eine Verlegung der Naßräume in das bestehende Objekt sei nicht möglich, da nicht nur pro Zimmer ein Bett verloren ginge, sondern auch bei Verwendung als Zweibettzimmer, bedingt durch die bereits vorhandenen Fenster bzw. Balkontüre, keine ausreichenden Bewegungsräume gegeben wären. Die Ausführungen zur Baugeschichte seien unbeachtlich, da von dem bestehenden Bauobjekt, für dessen Errichtung eine ordnungsgemäße Baubewilligung vorliege, auszugehen sei. Zum Zeitpunkt des letzten Ausbaues sei die wirtschaftliche Notwendigkeit der Errichtung von Komfortzimmern noch nicht absehbar gewesen, erst in den letzten Jahren habe sich ergeben, daß eine Vermietung von Zimmern ohne Dusche/WC fast nicht mehr möglich sei. Im Zusammenhang mit der vom Sachverständigen erwähnten Betonung der Höhe werde darauf hingewiesen, daß derzeit das Objekt L die gleiche Höhe wie das Objekt R aufweise, es bestehe lediglich eine andere Giebelrichtung.

Am 11. Juli 1979 fand eine weitere mündliche Verhandlung ohne Beiziehung der Rechtsvertreter der Verfahrensparteien statt, bei welcher sich keine neuen Gesichtspunkte ergaben und ein Vergleichsversuch scheiterte.

Mit Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde B vom 23. Jänner 1980, Zl.: 184/3/79, wurde in Erledigung der Berufung der Beschwerdeführer auch in zweiter Instanz die beantragte Ausnahme nach § 25 Abs. 8 lit. a bis d BGG erteilt. In diesem Bescheid hieß es weiter:

"Die vorgebrachten Einwendungen der Anrainer LM, LI und LF, vertreten durch Herrn Dr. Ernst Blanke, in der Berufungsschrift vom 23. Februar 1979 werden abgewiesen. Für die eingebrachten Bedenken der erheblichen Wertminderung der Gp. 151/8 und 151/12, KG. X, durch die Nachteile der beabsichtigten Bauführung, wird auf den privatrechtlichen Rechtsweg verwiesen."

In der Begründung wurde der bisherige Verfahrensverlauf dargestellt und im wesentlichen ausgeführt: Bezüglich der erheblichen Wertminderung der Liegenschaft Gp. 151/8 und 151/12, KG. X, werde auf den zivilen Rechtsweg verwiesen. Das vom Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen erstellte Besonnungsprofil und das vom Sprengelarzt erstellte amtsärztliche Gutachten seien für die Baubehörde ausreichende Beweismittel und ein integrierender Bestandteil des Verfahrens. Aus dem vorgelegten Sonnenprofil gehe hervor, daß der geplante Anbau zur Gänze im Eigenschattenbereich des bestehenden Objektes R liege und somit durch diesen Anbau keine Beeinflussung des Nachbarobjektes bzw. Nachbargrundstückes in bezug auf Sonneneinstrahlung gegeben sei. Das amtsärztliche Gutachten sage aus, daß die Grenzwerte der Lärmpegel nicht überschritten würden und daß vom sanitätspolizeilichen Standpunkt keine Einwendungen bestünden. Festgestellt werde, daß die Errichtung von Sanitärgruppen bei Fremdenzimmern zur Wahrung einer zeitgemäßen Funktion eines Pensionsbetriebes sicher erforderlich seien. Auch sei die Bebaubarkeit bzw. das gewährleistete und erforderliche Tageslicht des Nachbargrundstückes durch die geplante Maßnahme nicht wesentlich beeinträchtigt. Es bestünde die Möglichkeit, die Sanitärzellen in das Innere des Bestandsobjektes zu verlegen, jedoch wäre dies, da dadurch vermietbare Zimmerflächen in Anspruch genommen werden müßten, ein erheblicher Nachteil für den Bewilligungswerber. Es könne daher gesagt werden, daß der Vorteil des Ausnahmewerbers bei Errichtung eines Anbaues größer sei als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke. Somit sei der Ausnahmebestimmung nach § 25 Abs. 8 BGG Genüge getan. Festgestellt werde auch, daß für die gegenständlichen Parzellen kein Bebauungsplan aufliege.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Vorstellung an die Aufsichtsbehörde gemäß § 63 der Salzburger Gemeindeordnung 1976. Es wurde darin außer den bereits im bisherigen Verfahren vorgebrachten Argumenten im wesentlichen ausgeführt: Die Verweisung der Frage der zu erwartenden Wertminderung des Nachbargrundstückes auf den privatrechtlichen Rechtsweg sei bei richtiger Anwendung des § 25 Abs. 8 in seiner Gesamtheit, insbesondere aber der lit. c, verfehlt, zumal bei der Beurteilung, ob eine Ausnahmegenehmigung gesetzlich zuzulassen sei oder nicht, der Frage ausschlaggebende Bedeutung zukomme, ob insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers größer sei als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes und umso mehr nach seinem Sinn seien daher die Nachteile, die die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen träfen, besonders genau und im einzelnen zu überprüfen und es bedürfe keiner näheren Erörterung, daß eine zu befürchtende Werteinbuße ein solcher Nachteil sei. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen sei trotz des Beweisanbotes der Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Realitätenfach unbeachtet geblieben, wie schon in erster Instanz. Der konkrete Hinweis im § 25 Abs. 8 lit. b und c BGG verpflichte die Behörde, zur Ermöglichung der Interessenabwägung Ermittlungen in dieser Richtung anzustellen. Die im Gesetz demonstrativ angeführten Belange der Bebaubarkeit und des Tageslichtes seien nur beispielsweise Kriterien und es müßten auch alle anderen, nicht gesondert genannten, in dieser Hinsicht jedoch maßgebenden Voraussetzungen geprüft werden. Ein weiteres wesentliches Heranrücken an das Nachbargrundstück mit einem Abstand von nur noch 1,70 bis 1,65 m würde zweifellos eine besondere Beeinträchtigung darstellen, zumal es sich bei den Beschwerdeführern um einen Kurbetrieb mit Gartenbenützung handle und die Gäste durch diese Einengung nicht nur optisch beeinträchtigt würden. Der bereits jetzt unvorteilhafte Eindruck des Gebäudes des Bauwerbers werde durch den Anbau besonders gravierend verstärkt, damit aber nicht nur die Werteinbuße des Grundstückes und der Pension augenscheinlich, sondern auch eine entscheidende Beeinträchtigung der Verdienstmöglichkeit der Beschwerdeführer. Eine so gravierende Reduzierung des gesetzlichen Mindestabstandes von 8,20 m auf 1,70 - 1,65 m hätte einer genauen Interessenabwägung bedurft. Die Behörde habe aber ohne eigene Ermittlungen und rechtliche Überlegungen ungeprüft einen Passus aus dem Sachverständigengutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen übernommen. Im übrigen habe der Sachverständige bei dem Hinweis, der Vorteil des Ausnahmewerbers sei größer als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, einerseits eine ihm nicht zustehende rechtliche Wertung vorgenommen, anderseits aber habe er durch eine Bezugnahme auf die von ihm "vorgenannten Punkte" und auf die Aussagen des Bauwerbers hinsichtlich der Verlegung der Naßeinheiten in den Zimmerbereich seine eigene Aussage eingeschränkt. Es wäre nach Auffassung der Beschwerdeführer zumindest erforderlich gewesen, alle für die Unterbringung der Naßeinheiten im Hause selbst in Frage kommenden Möglichkeiten zu beurteilen. Diese Notwendigkeit ergebe sich schon daraus, daß nach modernen Gesichtspunkten der Fremdenbeherbergung ohnehin der Gast die Unterbringung von Naßeinheiten im Zimmer selbst bevorzuge und die Notwendigkeit, Naßeinheiten über einen Gang zu erreichen, ablehne. Nicht verständlich sei auch die Übernahme der Meinung des Sachverständigen durch die Behörde, daß die Bebauung des Nachbargrundstückes durch die geplante Maßnahme nicht wesentlich beeinträchtigt sei. Schon ein Ortsaugenschein überzeuge, daß jeder weitere Anbau an das bestehende Gebäude des Einschreiters die Bebauungsmöglichkeit auf dem Grundstück der Beschwerdeführer entscheidend verringere. Die Berufungsbehörde habe sich auf die Behauptung beschränkt, daß die Bebaubarkeit bzw. das gewährleistete und erforderliche Tageslicht des Nachbargrundstückes durch die geplante Maßnahme nicht wesentlich beeinträchtigt sei, was aber eine begründete Interessenabwägung nicht ersetzen könne. Zu diesem Zwecke hätte die Behörde, wie von den Beschwerdeführern beantragt, nicht nur einen Sachverständigen aus dem Realitätenfach heranziehen müssen, sondern auch ein Sachverständigengutachten, wie gleichfalls beantragt, über die Möglichkeit des Einbaues der Naßeinheiten in einer anderen Art als durch einen Anbau beschaffen müssen, um verläßlich über eine unbillige Härte, die den Einschreiter treffen solle, entscheiden zu können. In der Vorstellung wurde noch ausdrücklich beantragt, abgesehen von der Einholung der erwähnten Sachverständigengutachten einen Lokalaugenschein durchzuführen, der Vorstellung Folge zu geben, den bekämpften Bescheid als gesetzwidrig aufzuheben und den Antrag auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung abzuweisen.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof erstangefochtenen Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 5. März 1980 wurde gemäß § 63 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1976, wie folgt, entschieden:

"1.) Die Anträge, Gutachten eines Sachverständigen aus dem Realitätenfach einzuholen, einen Augenschein durchzuführen und den Antrag auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung abzuweisen, werden als unzulässig zurückgewiesen. 2.) Der Antrag, den bekämpften Bescheid als gesetzwidrig aufzuheben, wird als unbegründet abgewiesen." In der Begründung wurde nach einer Darstellung des Verfahrensverlaufes und einer Wiedergabe des Wortlautes des § 25 Abs. 8 BGG im wesentlichen ausgeführt: Jede der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme müßten gleichzeitig vorliegen. Im gegenständlichen Fall bleibe festzustellen, daß der auf Bp. 343, KG. X, bestehende Bau der Nachbarn, wie das bereits von der Behörde erster Instanz eingeholte Besonnungsprofil eindeutig nachweise, keine Einbuße seiner seinem Zweck entsprechenden Sonnenbestrahlung erfahre und daß die dort bestehenden, dem Aufenthalt von Menschen dienenden Räume durch das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben soweit wie möglich vor Lärmeinwirkungen geschützt würden. Die Einhaltung der Abstandsvorschriften gemäß § 25 Abs. 3 BGG sei schon durch den Altbestand nicht gegeben und es würden diese Abstände durch den Anbau weiter verringert. Zweifellos stelle aber die Einhaltung der Nachbarabstände nach der besonderen Lage des Einzelfalles für die Ausnahmewerber eine unbillige Härte dar, weil ansonsten der bestehende Bau nicht in einer zur zeitgemäßen Wahrung seiner Funktion dringend erforderlichen Weise geändert werden könnte. Die Einwendung der Vorstellungswerber, dieser Zweck könne auch durch eine Verlegung der Naßgruppen ins Innere des Hauses erreicht werden, wofür eben eine andere Baudisposition getroffen werden müßte, treffe deshalb nicht zu, weil § 25 Abs. 8 lit. a BGG ausdrücklich von bestehenden Bauten ausgehe und sich die Frage des Vorteils der Ausnahmewerber daher nur vom aufrechten Bestand aus prüfen lasse. Wie dem Gutachten der Amtssachverständigen im gemeindlichen Verfahren zu entnehmen sei, würden das Nachbargrundstück Gp. 151/8, KG. X, und die darauf und auf Bp. 343, KG. X, bestehenden Objekte und Anlagen nicht erheblich beeinträchtigt. Die Aufsichtsbehörde halte daher die im Sinne des § 25 Abs. 8 lit. c BGG von der Behörde zweiter Instanz getroffene Interessenabwägung - ohne in das den Baubehörden zukommende Ermessen einzugreifen - für richtig. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde liege weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmißbrauch vor, sodaß spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei. Hinsichtlich der zurückgewiesenen Parteianträge werde auf die Unzulässigkeit solcher Anträge im aufsichtsbehördlichen Verfahren hingewiesen.

In der Beschwerde wird die Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt, dies im wesentlichen mit folgender Begründung: Es sei davon auszugehen, daß § 25 Abs. 3 BGG Mindestabstände festsetze, welche bei Errichtung von Bauten gegenüber Nachbargrundstücken einzuhalten seien. Daraus folge, daß die Nachbarn einen aus dem öffentlichen Nachbarrecht resultierenden Anspruch auf Einhaltung dieser Mindestabstände durch die Bauwerber hätten. In diesem Lichte müsse auch die Bestimmung des § 25 Abs. 8 BGG gesehen werden, die der Behörde die Möglichkeit gebe, im Einzelfall ausnahmsweise eine Unterschreitung dieser Abstände zuzulassen. Es handle sich hiebei somit um eine Ausnahmebestimmung, die der Behörde das Recht einräume, in Einzelfällen in die vom Gesetzgeber im § 25 BGG garantierten Nachbarrechte zugunsten eines Bauwerbers einzugreifen. Bereits aus dem Charakter des § 25 Abs. 8 BGG als einer Ausnahmebestimmung, die eine Einschränkung gesetzlich garantierter Nachbarrechte zulasse, folge somit, daß die Behörde bei Anwendung dieser Bestimmung mit besonderer Sorgfalt vorzugehen habe und eine Ausnahmebewilligung jedenfalls nur nach strenger Prüfung sämtlicher Voraussetzungen des § 25 Abs. 8 BGG erteilt werden dürfe. Dabei sei der Behörde keinerlei Ermessen eingeräumt, sondern sei im Gesetz klar festgelegt, wann eine Einschränkung gesetzlich garantierter Nachbarrechte durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig sei. Bereits aus dieser allgemeinen Betrachtung ergebe sich, daß die angefochtenen Bescheide den Anforderungen des Gesetzes für die Prüfung nach § 25 Abs. 8 BGG nicht gerecht würden. Dies werde bei Betrachtung der einzelnen gesetzlichen Voraussetzungen noch deutlicher. Gemäß § 25 Abs. 8 lit. a BGG dürfe die Ausnahmebewilligung nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Mindestabstände nach der besonderen Lage des Einzelfalles für den Ausnahmewerber eine unbillige Härte darstellen würde. Nur beispielsweise führe das Gesetz in diesem Zusammenhang den Fall an, daß bestehende Bauten nicht in einer zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung ihrer Funktion dringend erforderlichen Weise geändert werden könnten. Bereits aus der Textierung "nach der besonderen Lage des Einzelfalles" gehe klar hervor, daß die Behörde bei Prüfung dieser Voraussetzung auf alle, im Einzelfall wesentlichen Umstände einzugehen habe. Dem sei im vorliegenden Falle nicht entsprochen worden. Insbesondere wären eingehende Erhebungen unter Beiziehung eines Bausachverständigen darüber erforderlich gewesen, ob die Bauwerber nicht die Möglichkeit hätten, durch Verlegung der Naßzellen in das Innere des bereits bestehenden Baues oder durch andere Baudispositionen den gleichen Bauzweck zu erreichen, worauf die Beschwerdeführer im Verfahren wiederholt hingewiesen hätten. Die Baubehörde zweiter Instanz habe selbst in dieser Richtung keine Erhebungen vorgenommen, sondern sich mit der Aussage der Bauwerber begnügt, daß sie bei der Verlegung der Naßzellen in das Innere des bestehenden Baues Schlafplätze verlieren würden. Auch sei nicht geprüft worden, ob die Bauwerber allenfalls die Möglichkeit hätten, den geplanten Zubau beispielsweise westlich, östlich oder südlich an das bestehende Objekt anschließend zu errichten. Noch schwerer wiege, daß bei Prüfung der Voraussetzungen nach § 25 Abs. 8 lit. a BGG unbeachtet geblieben sei, die Bauwerber hätten bereits bei Errichtung des bestehenden Baues die Bauvorschriften nicht eingehalten, sondern es seien durch den bestehenden Bau die gesetzlich garantierten Mindestabstände gegenüber dem Grundstück der Beschwerdeführer bei weitem unterschritten worden. Bei Ausgehen vom vorhandenen Baubestand falle ein Vergleich desselben mit dem geplanten Bauobjekt für den Bauwerber wesentlich günstiger aus als bei einem Ausgehen von den gesetzlichen Mindestabständen. Die erhebliche Unterschreitung des Mindestabstandes durch den bestehenden Bau dürfe sich nach Auffassung der Beschwerdeführer bei Prüfung des gegenständlichen Bauvorhabens keinesfalls zum Vorteil der Bauwerber auswirken. Vielmehr könne die Nichterteilung einer Dispens für die Bauwerber nicht als unbillige Härte angesehen werden, wenn diese bereits seinerzeit die Bauvorschriften mißachtet hätten; diese Erwägungen wären umso mehr bei der Interessenabwägung nach § 25 Abs. 8 lit. c BGG anzustellen gewesen. Die Notwendigkeit eines Eingehens auf alle maßgebenden Umstände des Einzelfalles gelte auch für die nach § 25 Abs. 8 lit. c BGG vorzunehmende Interessenabwägung. Dabei hätte erwogen werden müssen, ob insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers größer sei als der Nachteil für das benachbarte Grundstück der Beschwerdeführer. Aus dem Gesetzeswortlaut folge somit klar, daß die Behörde dabei auf alle Umstände eingehen hätte müssen, die zur Beurteilung der Frage, inwieweit den Nachbarn aus der geplanten Bauführung ein Nachteil entstehe, wesentlich seien, worauf die Beschwerdeführer im Verfahren wiederholt hingewiesen hätten. Dazu gehöre auch das Vorbringen über eine erhebliche Wertminderung der Liegenschaft der Beschwerdeführer durch die geplante Bauführung mit Rücksicht auf den Betrieb einer Fremdenpension und die Verwendung des Grundstückes der Beschwerdeführer durch ihre Gäste zu Kur- und Erholungszwecken. Das Entstehen eines Anbaues direkt vor den Augen der Gäste schränke die Benützbarkeit des Grundstückes zu Kur- und Erholungszwecken derart ein, daß dies zu einer erheblichen Wertminderung der Liegenschaft führen müsse. Die Rechtsansicht der Behörde, daß es sich hiebei um eine rein privatrechtliche Einwendung handle, stehe im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut, wonach eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen sei, sodaß auch auf die behauptete Wertminderung eingegangen werden müßte. Somit sei das Verfahren mangelhaft geblieben und die getroffene Entscheidung rechtswidrig.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift unter Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens die Abweisung der Beschwerde, dies im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Aufsichtsbehörde sei zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Die Bestimmung des § 25 Abs. 8 des Bebauungsgrundlagengesetzes in der Fassung der Novelle LGBl. für Salzburg Nr. 76/1976 sei, wie dem Ausschußbericht (304 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Salzburger Landtages, 2. Session der 7. Wahlperiode) zu entnehmen sei, als Ermessensbestimmung anzusehen. Daß bei der durchzuführenden Interessenabwägung nur die aus baurechtlichen Vorschriften entspringenden und die von diesen als relevant bezeichneten Interessen heranzuziehen seien, ergebe sich aus der Systematik dieser Bestimmung. Die belangte Behörde habe kein Vorbringen der Beschwerdeführer unbeachtet gelassen.

Auch die mitbeteiligten Parteien A und NR haben eine Gegenschrift erstattet und beantragen darin, die Beschwerde abzuweisen. Soweit in dieser Gegenschrift auf die Beschwerde gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde B vom 23. Jänner 1980 bezuggenommen wird, ist das Vorbringen unbeachtlich, weil in dieser Hinsicht gemäß § 34 VwGG 1965 von der Einleitung eines Vorverfahrens Abstand genommen wurde, wie sich aus der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Mai 1980, Zl. 973/80, ergibt. Ansonsten wird in der Gegenschrift im wesentlichen ausgeführt: Das Beschwerdevorbringen bezüglich einer angeblichen Verletzung von Verfahrensvorschriften verkenne, daß über all diese Punkte bereits mehrfach abgesprochen worden sei, und daß der einwandfrei festgestellte Sachverhalt im Verfahren vor der Verwaltungsgerichtshof keiner neuerlichen Überprüfung zugeführt werden könne. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die geplanten Naßzellen in das Innere des bestehenden Baues zu verlegen oder eine andere Baudisposition zu treffen gewesen wäre, sei zu Recht unterblieben. Abgesehen davon, daß es nicht Aufgabe eines Bauverfahrens sein könne, einem Bauwerber andere Baudispositionen aufzuzeigen, bedürfe es keines Sachverständigen um zu erkennen, daß durch die Verlegung der Naßzellen in das Innere des bereits bestehenden Baues vermietbarer Raum im erheblichen Maße verloren ginge, worauf die Bauwerber schon in der Verhandlung vom 29. März 1979 hingewiesen hätten. Das Beschwerdevorbringen, daß kein Erfordernis für die Errichtung des geplanten Zubaues bestehe, sei absolut unhaltbar und es habe keines Sachverständigengutachtens bedurft, um über die diesbezüglichen Einwände abzusprechen. Die Verwaltungsinstanzen hätten einwandfrei festgestellt, daß durch den geplanten Bau weder die Bebaubarkeit noch die Benützbarkeit des Grundstückes der Beschwerdeführer erheblich beeinträchtigt werde. Die diesbezüglichen Ausführungen zielten darauf ab, unzulässigerweise eine Überprüfung des einwandfrei festgestellten Sachverhaltes durch den Verwaltungsgerichtshof zu erreichen. Dasselbe gelte hinsichtlich der Ausführungen über die Wertminderung. Abgesehen davon, daß die Beschwerdeführer niemals etwas konkretes dazu behauptet hätten, werde auf die Ausführungen des Gutachtens des Amtssachverständigen verwiesen, wonach weder das Grundstück der Beschwerdeführer noch die darauf bestehenden Objekte und Anlagen erheblich beeinträchtigt würden. Es treffe nicht zu, daß die Bauwerber seinerzeit Bauvorschriften mißachtet hätten. Sie hätten sich jeweils an die erteilten Baubewilligungen strikt gehalten. Für den Umstand, daß durch spätere Änderung der Bauvorschriften die nunmehrigen gesetzlichen Mindestabstände nicht eingehalten seien, könne man sie nicht verantwortlich machen. Nach den damaligen baurechtlichen Vorschriften hätten die Bauwerber ihrer Ansicht nach sogar bis an die Grundgrenze bauen können. Überhaupt sei im gegenständlichen Verfahren nur darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung nach § 25 Abs. 8 BGG vorlägen, nicht aber die bisherige Baugeschichte des Hauses R oder des Hauses L zu erörtern. Der Vorwurf, die Bauwerber hätten von vornherein die Errichtung einer entsprechenden Anzahl von Naßräumen bewußt unterlassen, um unter dem Vorwand der notwendigen Errichtung die spätere Bewilligung einer weiteren Bauausdehnung zu erreichen, treffe nicht zu und könne nur mit Emotionen erklärt werden, die ein solches Verfahren mit sich bringe. Es bedürfe keines Sachverständigengutachtens, um festzustellen, daß es erst in den letzten zehn Jahren unbedingt erforderlich geworden sei, alle Fremdenzimmer nicht nur in Hotels, sondern auch in Privatpensionen mit Bad und WC bzw. wenigstens mit Dusche und WC auszustatten. Hätten die Bauwerber dies früher erkannt, so hätten sie selbstverständlich von vornherein Naßräume miteingeplant, was wesentlich kostengünstiger gewesen wäre. Die Verhandlung vom 11. Juli 1979 habe einen Versuch der Berufungsbehörde dargestellt, einen Vergleich zu erzielen. Es seien dabei keine für das weitere Verfahren entscheidenden Feststellungen getroffen worden. Daß die jeweiligen Parteienvertreter nicht geladen gewesen seien, stelle keinen Verfahrensmangel dar. Auch in erster Instanz sei kein Verstoß gegen die §§ 40 ff AVG 1950 vorgelegen. Es liege auch keine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides vor. Es sei verfehlt zu behaupten, daß die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Ansicht vertreten hätte, es handle sich bei Prüfung der Voraussetzungen nach § 25 Abs. 8 BGG um eine Ermessensentscheidung der Behörde. Der angefochtene Bescheid erkläre ausdrücklich, daß die Aufsichtsbehörde die im Sinn des § 25 Abs. 8 BGG getroffene Interessenabwägung für richtig halte. Zwar sei der Nebensatz eingefügt, daß damit in das den Baubehörden zukommende Ermessen nicht eingegriffen werden solle, damit habe sich aber die belangte Behörde nicht festgelegt, ob es sich nun bei einer Entscheidung nach § 25 Abs. 8 BGG um eine Ermessensentscheidung handle oder nicht. Ob allenfalls die Ansicht der Beschwerdeführer, daß der Behörde bei Prüfung dieser Voraussetzung kein Ermessen eingeräumt sei, zutreffe, sei dahingestellt. Jedenfalls habe sich aus dem im einwandfrei durchgeführten Ermittlungsverfahren festgestellten Sachverhalt ergeben, daß sämtliche Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung vorgelegen seien und die Genehmigung deshalb erteilt worden sei. Die Frage der angeblichen Wertminderung des Grundstückes der Beschwerdeführer sei mit Recht auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden. Im Rahmen der Interessenabwägung aber sei ohnehin ausgesprochen worden, daß der Vorteil des Ausnahmewerbers größer sei als der Nachteil für die Beschwerdeführer, wobei eben die Frage der Wertminderung, soweit sie in diesem Rahmen zu beurteilen gewesen sei, für die Beschwerdeführer negativ entschieden worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im § 25 des Bebauungsgrundlagengesetzes, LGBl. für Salzburg Nr. 69/1968, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 76/1976, heißt es:

"(1) Die Bauten sollen im Bauplatz und zueinander so gelegen sein, daß sowohl sie als auch die auf benachbarten Bauplätzen bestehenden oder zu errichtenden Bauten eine ihrem Zweck entsprechende Sonnenbestrahlung erhalten und daß die dem Aufenthalt von Menschen dienenden Räume so weit wie möglich vor Lärmeinwirkung geschützt sind.

(2) Soweit nicht durch die im Bebauungsplan festgelegten Bebauungsgrundlagen Bestimmungen über die Lage der Bauten im Bauplatz vorgesehen sind und soweit nicht durch andere Rechtsvorschriften ein größerer Abstand der Bauten zu den Grenzen des Bauplatzes oder der Bauten zueinander vorgeschrieben ist, gelten hinsichtlich der Lage der Bauten im Bauplatz die nachstehenden Bestimmungen.

(3) Die Bauten müssen im Bauplatz so gelegen sein, daß ihre Fronten von den Grenzen des Bauplatzes jeweils einen Mindestabstand im Ausmaß von 3/4 ihrer Höhe bis zum obersten Gesimse oder bis zur obersten Dachtraufe, jedenfalls aber von 4 m haben. ...

(4) Im Bauplatz muß jeder Bau von einem anderen einen Abstand von mindestens der Summe ihrer nach Abs. 3 vorgeschriebenen Grenzabstände haben. ...

(8) Die für die Baubewilligung zuständige Behörde kann auf Antrag die Unterschreitung der in den Abs. 3 und 4 festgesetzten Abstände durch Bescheid ausnahmsweise zulassen, wenn

a) die Einhaltung nach der besonderen Lage des Einzelfalles für den Ausnahmewerber eine unbillige Härte darstellt, wie etwa, wenn bestehende Bauten nicht in einer zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung ihrer Funktion dringend erforderlichen Weise geändert werden könnten oder die bauliche Ausnutzbarkeit der Grundfläche ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt wäre;

b) benachbarte Grundstücke oder Bauten und Anlagen nicht erheblich beeinträchtigt werden, insbesondere nicht ihre Bebaubarkeit bzw. das gewährleistete oder erforderliche Tageslicht verlieren oder in diesen Belangen wesentlich beeinträchtigt werden;

c) insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers größer ist als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen und

d) die Lage des Baues sich nicht aus einem Bebauungsplan ergibt.

Die Ausnahme kann mit der Baubewilligung verbunden werden. Parteien sind die Parteien des Baubewilligungsverfahrens. Jede Ausnahme ist der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen. ..."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. Jänner 1979, Zl.: 38/78, auf welches unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen wird, dargetan hat, steht den Nachbarn auf die Einhaltung der Mindestabstände nach § 25 Abs. 3 des Bebauungsgrundlagengesetzes an sich ein subjektives öffentliches Recht zu. Daraus folgt das weitere subjektive öffentliche Recht des Nachbarn, daß eine Ausnahme von diesen Bestimmungen nur unter Beachtung aller gesetzlichen Bestimmungen erteilt werde. Daraufhin war also der angefochtene Bescheid der Salzburger Landesregierung zu überprüfen.

Dabei war zuerst die Frage zu untersuchen, ob und inwieweit die Gewährung einer Ausnahme nach § 25 Abs. 8 des Bebauungsgrundlagengesetzes (BGG) im Ermessen der für die Erteilung der Baubewilligung zuständigen Behörde liegt. Wie nämlich der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (siehe etwa das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 20. Oktober 1965, Slg. N.F. Nr. 6787/A), bedeutet der Gebrauch des Wortes "kann" in der Gesetzessprache nicht notwendigerweise die Einräumung eines Ermessens im Sinne des Art. 130 Abs. 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG). Umgekehrt schließt auch nicht jede inhaltliche Bestimmung einer der Behörde vom Gesetzgeber unter Verwendung der Worte "können" oder "dürfen" übertragenen Befugnis die Annahme eines Ermessensspielraumes aus (siehe etwa das zu § 19 Abs. 3 des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1968 ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. September 1976, Slg. N.F. Nr. 9108/A). Entscheidend ist, ob die im Gesetz festgelegten Voraussetzungen alle für die Beurteilung in Betracht kommenden Umstände erfassen oder ob noch ein Spielraum für eine freie Willensbildung der Behörde je nach Lage des Einzelfalles offen bleibt; im ersteren Falle liegt rechtliche Gebundenheit vor, im letzteren handelt es sich um ein behördliches Ermessen, welches allerdings nur innerhalb der vom Gesetz gezogenen Grenzen und überdies nur im Sinne des Gesetzes gehandhabt werden darf. Hinsichtlich des § 25 Abs. 8 BGG ist nun davon auszugehen, daß das Gesetz zwar in lit. a bis d bindende Voraussetzungen festlegt, welche alle zugleich gegeben sein müssen, damit eine Ausnahme von der Einhaltung der in § 25 Abs. 3 und 4 BGG festgesetzten Abstände überhaupt erteilt werden darf. Da das Gesetz aber auch bestimmt, daß die Unterschreitung der Abstände "ausnahmsweise" zugelassen werden kann und bei der Entscheidung der Frage, ob ein Ausnahmefall vorliegt und ob der betreffende Einzelfall ausnahmewürdig ist, ein individueller Beurteilungsspielraum offen bleibt, ist insoweit der Behörde ein Ermessen eingeräumt. Dafür spricht auch, daß die in § 25 Abs. 3 und 4 BGG festgesetzten Abstände gemäß § 25 Abs. 2 BGG nur insoweit gelten, als nicht durch die im Bebauungsplan festgelegten Bebauungsgrundlagen Bestimmungen über die Lage der Bauten im Bauplatz vorgesehen sind; bei der generellen Festlegung solcher Bestimmungen im Bebauungsplan steht jedoch der Behörde innerhalb der gesetzlichen Grenzen gleichfalls ein Ermessen, und zwar das sogenannte "Planungsermessen" zu, sodaß es nicht systemwidrig ist, ein unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen bestehendes Ermessen auch im Einzelfall als gegeben anzunehmen.

Unter Zugrundelegung dieser Auffassung hat der Nachbar ein subjektives öffentliches Recht darauf, daß die Behörde bei Gewährung einer Ausnahme nach § 25 Abs. 8 BGG, welche seine rechtliche Interessensphäre berührt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nach lit. a bis d dieser Gesetzesstelle beachtet, daß sie darüber hinaus ihr Ermessen gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG im Sinne des Gesetzes handhabt und daß die Entscheidung in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren getroffen wird.

Im vorliegenden Falle hat nun die belangte Behörde die Einwendung der Beschwerdeführer, der mit der Ausnahme angestrebte Zweck könne auch durch eine Verlegung der Naßgruppen ins Innere des Hauses erreicht werden, damit abgetan, daß § 25 Abs. 8 lit. a BGG ausdrücklich von bestehenden Bauten ausgehe und sich die Frage des Vorteils der Ausnahmewerber daher nur vom aufrechten Bestand aus prüfen lasse. Dabei übersieht die belangte Behörde jedoch, daß in der beispielsweisen Aufzählung von Fällen einer unbilligen Härte im § 25 Abs. 8 lit. a BGG eine solche dann angenommen wird, wenn bestehende Bauten nicht in einer zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung ihrer Funktion dringend erforderlichen Weise geändert werden könnten. Daraus ist eindeutig erkennbar, daß der Bauwerber grundsätzlich die notwendigen Umgestaltungen unter Wahrung der Abstandsbestimmungen des § 25 Abs. 3 und 4 BGG vornehmen muß und die damit verbundenen Nachteile nicht ohne weiteres auf den Nachbarn überwälzen darf. Die Unmöglichkeit einer Änderung unter Wahrung der gesetzlichen Abstände kann allerdings nicht nur dann angenommen werden, wenn die Maßnahme technisch unmöglich wäre; bei einer solchen Auslegung bliebe nämlich angesichts des heutigen Standes der Technik für eine derartige Ausnahme überhaupt kein Raum. Die Unmöglichkeit wird vielmehr auch dann anzunehmen sein, wenn die erforderliche Änderung unter Einhaltung der gesetzlichen Abstände dem Bauwerber wirtschaftlich unzumutbar wäre. Darunter kann aber nicht jeglicher wirtschaftliche Nachteil, wie etwa der Verlust einzelner vermietbarer Schlafstellen, verstanden werden. Die wirtschaftliche Unzumutbarkeit ist etwa dann anzunehmen, wenn eine Amortisation des erforderlichen Aufwandes zuzüglich eines angemessenen Gewinnes nicht mehr möglich ist. Bei dieser Entscheidung kommt es nicht auf eine Abwägung der Interessen des Ausnahmewerbers und jener des Nachbarn an, weil die Interessenabwägung in § 25 Abs. 8 lit. c BGG ausdrücklich als eine zusätzlich zum Vorliegen einer unbilligen Härte nach § 25 Abs. 8 lit. a BGG erforderliche Voraussetzung der Ausnahmegewährung angeführt ist. Da die belangte Behörde in dieser Hinsicht auf Grund einer unzutreffenden Rechtsauffassung eine Voraussetzung für die Ausnahmegewährung ohne Prüfung der genannten Umstände als gegeben annahm, verletzte sie die Beschwerdeführer in einem Rechte.

Der Gerichtshof pflichtet aber auch der Auffassung der Beschwerdeführer bei, daß die Interessenabwägung nach § 25 Abs. 8 lit. c BGG nicht allein baurechtliche Belange zu umfassen hat. Wenn diese Gesetzesstelle nämlich die Ausnahmegewährung daran knüpft, daß insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers größer ist als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen, so bedeutet dies die Notwendigkeit der Einbeziehung sämtlicher Vorteile und Nachteile, auch solcher wirtschaftlicher Art, wie etwa der von den Beschwerdeführern behaupteten Wertminderung ihres Grundstückes und ihres Pensionsbetriebes.

Die Beschwerdeführer wurden demnach durch die Verweisung dieser Einwendung auf den Rechtsweg auf Grund einer unzutreffenden Rechtsauffassung der belangten Behörde, welche insoweit den Gemeindeinstanzen folgte, gleichfalls in einem Recht verletzt.

Schließlich aber hat weder die Baubehörde erster Instanz noch die oberste Gemeindeinstanz dargetan, inwiefern sie einen Ausnahmefall und die Ausnahmewürdigkeit als gegeben annahm, sodaß eine Überprüfung dahingehend, ob das Ermessen im Sinne des Gesetzes (Art. 130 Abs. 2 B-VG) gehandhabt wurde, nicht möglich ist. In diesem Zusammenhang könnte von Bedeutung sein, ob den Ausnahmewerbern bei Errichtung oder späterer Umgestaltung ihres Gebäudes die Notwendigkeit der Einrichtung von Naßgruppen bereits erkennbar war, wie die Beschwerdeführer behaupteten. In diesem Zusammenhang könnte allerdings den Ausnahmewerbern nicht auferlegt werden, eine erst später eingetretene Entwicklung vorauszusehen. Daß die belangte Behörde die mangelnde Begründung für die innerhalb des Ermessensspielraumes getroffene Entscheidung in den Bescheiden der beiden Gemeindeinstanzen nicht zum Anlaß einer Aufhebung des Bescheides der obersten Gemeindeinstanz wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels genommen hat, verletzte die Beschwerdeführer gleichfalls in einem Recht.

Der angefochtene Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 5. März 1980 war daher gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 316/1976, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Verfahrensrüge der Beschwerdeführer geht allerdings insoweit fehl, als die belangte Behörde, wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (siehe etwa das Erkenntnis vom 17. Oktober 1972, Zl. 834/71, auf welches unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen wird) dargetan hat, im aufsichtsbehördlichen Vorstellungsverfahren zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet war, den Sachverhalt durch eigene Ermittlungen zu ergänzen, dies allerdings mit der Maßgabe, daß dann, wenn eine Sachverhaltsergänzung im Vorstellungsverfahren nicht vorgenommen wurde, wesentliche Mängel des Verfahrens in der Gemeindeebene zum Anlaß einer Aufhebung des Bescheides der obersten Gemeindeinstanz genommen werden müßten. Dazu wurde jedoch bereits zur Frage der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides der Landesregierung das Nähere ausgeführt.

Was nun die Beschwerde gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde B vom 23. Jänner 1980 anlangt, so erweist sie sich aus folgenden Gründen als unzulässig:

Gemäß Art. 131 Abs. 1 B-VG kann derjenige, der durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit nur nach Erschöpfung des Instanzenzuges erheben. Dies bedeutet, daß immer nur der Bescheid, der von der nach der gesetzlichen Ordnung des Instanzenzuges im Einzelfall in Betracht kommenden Behörde der höchsten Organisationsstufe erlassen worden ist, nicht aber ein in der Angelegenheit ergangener Bescheid einer Verwaltungsbehörde niederer Instanz vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochten werden kann (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Oktober 1958, Slg. N.F. Nr. 4788/A). Zur Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges gehört auch die Erhebung der Vorstellung an die Aufsichtsbehörde nach Art. 119 a Abs. 5 B-VG in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden, sodaß die unmittelbare Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes gegen den Bescheid des obersten Gemeindeorganes unzulässig ist (siehe Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 1969, Slg. N.F. Nr. 3957/F). Die Beschwerde gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes war daher wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG 1965 zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 316/1976, und die Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221, unter Berücksichtigung von deren Art. III Abs. 2. Dabei konnten neben dem Pauschalsatz von S 8.060,--, neben welchem eine Umsatzsteuer nicht zu ersetzen ist, nur die notwendigen Stempelgebühren, das sind S 210,-- für drei Vollmachten, S 280,-- für vier Beschwerdeausfertigungen und S 20,-- für eine Beilage (zusammen: S 510,--), zuerkannt werden.

Wien, am 3. Dezember 1981

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