VwGH 02.10.1967, 0941/66

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden, Senatspräsidenten Dr. Borotha, und die Hofräte Dr. Krzizek, Dr. Lehne, Dr. Rath und Dr. Leibrecht als Richter, im Beisein des Schriftführers, provisorischen Regierungsoberkommissärs Dr. Schatzmann, über die Beschwerde des OK in W, vertreten durch Dr. Erich Lihl, Rechtsanwalt in Wien I, Bartensteingasse 8, gegen den Berufungsbescheid der Magistratsdirektion der Stadt Wien, Rechtsmittelbüro, vom 15. April 1966, Zl. MDR-B XIX-39/65, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Stadt Wien (Bauoberbehörde für Wien) Aufwendungen in der Höhe von S 390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Auf Grund einer Anzeige über Baugebrechen am Hause Wien 19, S-Straße 74, kam es im Mai 1964 zu einer Verhandlung an Ort und Stelle, als deren Ergebnis der Bescheid vom 3. April 1964 erging, mit dem der Wiener Magistrat, Magistratsabteilung 37, Außenstelle für den XIX. Bezirk, gemäß § 129 Abs. 5 der Bauordnung für Wien den Miteigentümern des Hauses, nämlich dem Beschwerdeführer, der zu einem Drittel Miteigentümer ist, und F und DB, denen die übrigen Zwei-Drittelanteile des Hauses gehören, den Auftrag erteilt hat, die Abschlußdecken untersuchen zu lassen und binnen vier Wochen einen Befund vorzulegen. Nach Vorlage des Befundes kam es zu einer neuerlichen Verhandlung am 26. März 1965. Dabei wurde festgestellt, daß das nicht unterkellerte Einfamilienhaus im Flächenausmaß von ca. 160 m2 schwere Baugebrechen aufweise. Die rechte Hälfte sei bereits seit Jahren eingestürzt, doch weise auch die linke Gebäudehälfte schwere Schäden am Mauerwerk, an der Dacheindeckung, an Fenstern, Türen und Verblechung auf. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit einem allfälligen Abbruch der rechten Seite des Hauses bzw. mit einer Teilinstandsetzung, nicht also mit einem vollständigen Abbruch für einverstanden und "behielt sich sein Berufungsrecht vor", während die übrigen Eigentümer mit dem vollständigen Abbruch einverstanden, waren.

Nun erging der Bescheid des Wiener Magistrates, Magistratsabteilung 37, Außenstelle für den 19. Bezirk, vom 30. Juni 1965, mit dem den Hauseigentümern gemäß § 129 Abs. 2 und 4 der Bauordnung für Wien der nachstehende Auftrag erteilt wurde. 1) Das baufällige Einfamilienhaus ist binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides abzutragen, oder im gleichen Zeitraum nach vorheriger Einholung der Baubewilligung instandzusetzen. 2) Sämtliche erforderlichen Sicherungsmaßnahmen wie Pölzen, Abstützen und dgl. sind unverzüglich zu treffen. Einer Berufung wurde gemäß § 64 Abs. 2 AVG bezüglich des Punktes 2 des Auftrages die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, während die übrigen Miteigentümer kein Rechtsmittel einbrachten. Der Beschwerdeführer warf der Behörde erster Instanz vor, sie sei so vorgegangen, als ob es sich um ein konsenswidrig errichtetes Gebäude handle. Dies treffe aber nicht zu. Wohl weise das Haus, vor allem im rechten Gebäudetrakt verschiedene Baugebrechen auf; im linksseitigen, vom Beschwerdeführer und seiner Mutter bewohnten Teil seien aber verschiedene Instandsetzungen vorgenommen worden. Der linke Gebäudeteil befindet sich demnach in einem verhältnismäßig guten Bauzustand, jedenfalls aber in keinem solchen, der eine Instandsetzung als undurchführbar erscheinen ließe. Wenn es auch zutreffe, daß der andere Gebäudeteil sich in einem wesentlich schlechteren Bauzustand befinde, da die für diesen Teil verantwortlichen Miteigentümer durch Jahre hindurch nichts zur Instandsetzung beigetragen hätten, bestehe doch keineswegs ein Grund, die Instandsetzung des ganzen Gebäudes als nicht mehr möglich anzusehen. Da es sich um Baugebrechen handle, die auf Kriegsschäden zurückzuführen seien, könne eine Instandsetzung des Gebäudes unter Heranziehung von Mitteln aus dem Wohnhauswiederaufbaufonds leicht durchgeführt werden. Die Behörde habe aber die im Gesetz primär vorgesehene Möglichkeit der Beseitigung der Baugebrechen durch Vornahme der Gebäudeinstandsetzung vollkommen außer acht gelassen und demnach zu Unrecht einen Abtragungsauftrag erteilt, als ob es sich um ein konsenswidrig errichtetes Gebäude handeln würde.

Nach der Art des Gebäudes und im Hinblick darauf, daß beide Gebäudeteile, sowohl der linke als auch der rechte, je einen getrennten Eingang haben, wäre es nach der Bauordnung ohne weiteres möglich, nach Einholung einer Baubewilligung die Instandsetzung des linken, vom Beschwerdeführer bewohnten und in einem wesentlich besseren Zustand befindlichen Gebäudeteiles aufzutragen und den Abbruch des restlichen Gebäudes anzuordnen. Es dürfe nicht vergessen werden, daß die Verfügung eines Abbruchs einen schweren Eingriff in die Rechte des betroffenen Eigentümers darstelle und als außerordentliche Maßnahme, "für welche bei Vorliegen von mehreren Miteigentümern deren Einstimmigkeit erforderlich wäre", nur dann in Frage kommen könnte, wenn keine andere Möglichkeit zur Beseitigung der Baugebrechen bestünde. Ferner sei, so führte der Beschwerdeführer aus, die erteilte Frist zu kurz und nicht ausreichend, da das Einverständnis der Miteigentümer herzustellen gewesen wäre und für die Durchführung der Instandsetzung die notwendigen Mittel beschafft werden müßten. Eine Frist von 18 Monaten wäre unbedingt notwendig. Die Magistratsdirektion, Rechtsmittelbüro, ersuchte nun die Magistratsabteilung 37 um den Anschluß der Konsenspläne und um Bekanntgabe, ob bei Abtragung des rechten Gebäudeteiles ein bauordnungswidriger Zustand (z. B. mangelnde feuerbeständige Abschließung des Dachbodens oder Verletzung der Bauweise) entstehen würde. Diese Anfrage wurde dahin beantwortet, daß Konsenspläne nicht bestünden. Das älteste aufliegende Dienststück sei ein Plan samt Kommissionsprotokoll und Bescheid aus dem Jahre 1855 über den Zubau eines Glashauses und eines Stalles, in dem das Hauptgebäude als Altbestand angedeutet sei. Das Haus habe sieben Fensterachsen Frontlänge und einen Anbau an der linken Seite (den eben erwähnten Stall) über eine Länge von fünf Fensterachsen sei das Gebäude schwerstens beschädigt, eine Ruine mit eingestürztem Dach und Decken, voller Schutt, beschädigten Fenstern und Türen usw. und vollkommen unbenützbar. Nur bei dem über zwei Fensterachsen reichenden linken Teil seien Schäden behoben worden, auch hier sei aber das Dach schadhaft. Durch eine Teilabtragung könne ein bauordnungsmäßiger Zustand nicht hergestellt werden, weil eine ungenügend starke Scheidemauer zu einer Außenmauer würde (was sie praktisch jetzt schon sei), der Dachstuhl abzuändern und der Dachraum durch eine feuerbeständige Mauer abzuschließen wäre. Die Abtragung des größeren ruinenhaften Teiles des Gebäudes hätte also mit entsprechenden Bauherstellungen Hand in Hand zu gehen. Hiezu komme noch, daß der Beschwerdeführer voraussichtlich niemals die Zustimmung der Majorität zu der erforderlichen Baubewilligung werde nachweisen können. Nur der Umstand, daß das Gebäude etwa 40 m hinter der straßenseitigen Einfriedung stehe und durch Bäume und Gesträuch. gegen die Straße fast vollständig verdeckt werde, habe es bewirkt, daß nicht schon früher behördlich eingeschritten worden sei. Solange nicht die hinter dem Haus geplante Verlängerung der W-Gasse eröffnet sei, könnten städtebauliche Rücksichten oder solche des Verkehrs kaum ins Treffen geführt werden. Das Vorliegen gesundheitlicher Rücksichten werde vom Beschwerdeführer bestritten; sonst wäre ein Fall gegeben, in dem die Abtragung nach § 129 Als. 4 der Bauordnung letzter Satz aufgetragen werden könnte. Bei einem Verhältnis des ruinenhaften Gebäudeteiles zu den besseren Teilen von etwa 5 : 2 könne die Unwirtschaftlichkeit einer Instandsetzung ohne weitere Untersuchung bejaht werden, da das Gegenteil nur wider besseres Wissen behauptet werden könnte und durch den Augenschein widerlegbar sei.

Die belangte Behörde hielt nun dem Beschwerdeführer und den Brüdern B das Ergebnis ihrer Ermittlungen vor. Der Beschwerdeführer äußerte sich dahin, daß aus dem Fehlen der Konsenspläne keineswegs die Konsenswidrigkeit des Gebäudes erschlossen werden dürfe. Das Vorliegen der Akten aus dem Jahre 1855 mit der Erwähnung des Altbestandes spreche für dessen Konsensmäßigkeit. Im übrigen hätten die Ermittlungen die Behauptung des Beschwerdeführers, daß der von seiner Mutter und ihm selbst bewohnte Teil in besserem Zustand sei, bestätigt. Zu berichtigen wäre nur, daß der instandgesetzte Gebäudeteil nicht zwei sondern drei Fensterachsen umfasse. Es sei keine Notwendigkeit gegeben, das ganze Gebäude abzubrechen. Durch eine Teilabtragung könne durchaus ein bauordnungsmäßiger Zustand hergestellt werden. Die hiezu erforderlichen Maßnahmen wären nicht wesentlich und von einer Baubewilligung unabhängig, da das alte Gebäude auch im Inneren an den maßgeblichen Teilen sehr dicke Mauern aufweise. Auch könnte eine Bewilligung leicht erwirkt werden. Die Ausführungen darüber, daß die Zustimmung der Mehrheit nicht erwirkt und unter anderen Voraussetzungen ein Auftrag nach § 129 Abs. 4 letzter Satz der Bauordnung für Wien erteilt werden könnte, gingen über den Rahmen einer Beweisaufnahme hinaus, beinhalteten Rechtsausführungen und seien somit für das Berufungsverfahren nicht beachtlich. Die Ausführungen der Berufung würden aufrechterhalten. Bei Vorliegen eines Baugebrechens sei primär die Instandsetzung anzuordnen, weil ein Abbruchsauftrag einen unverhältnismäßig schweren Eingriff in das Eigentumsrecht darstelle. Er sei erst dann zu erteilen, wenn andere Möglichkeiten nicht bestehen. Auch sei die Zustimmung der Miteigentümer erforderlich, der Beschwerdeführer sei aber mit einem Abbruch nicht einverstanden. Weiter rügte der Beschwerdeführer, daß die Magistratsabteilung 37 keine Feststellungen darüber getroffen habe, ob die Baugebrechen auf Kriegsschäden zurückzuführen seien. Dies wäre aber wegen der damit verbundenen Möglichkeit der Inanspruchnahme des Wohnhauswiederaufbaufonds in der Frage der "Wirtschaftlichkeit" von Bedeutung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der erstinstanzliche Auftrag dahin abgeändert, daß er den folgenden Wortlaut erhielt:

"1) Das baufällige Einfamilienhaus ist innerhalb von 18 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides abzutragen.

Dies gilt nicht, wenn das Gebäude innerhalb derselben Frist instandgesetzt wird (Instandsetzung der schadhaften Mauern und Decken, Wiederherstellung der eingestürzten Decken und des Daches, Instandsetzung der Fenster und Türen).

2) Sämtliche erforderlichen Sicherungsmaßnahmen, wie Pölzen, Abstützen und dgl. sind unverzüglich zu treffen.

Die angeordneten Maßnahmen sind unter Heranziehung eines hiezu berechtigten Gewerbetreibenden durchzuführen.

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung wird hinsichtlich des Punktes 2 des Auftrages gemäß § 64 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG 1950, BGBl. Nr. 172/1950) ausgeschlossen."

In der Begründung dieses Bescheides wurde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens ausgeführt, daß das Ermittlungsverfahren zweifelsfrei ergeben habe, das Gebäude weise so schwere Baugebrechen auf, daß es zumindest zu fünf Achteln seines umbauten Raumes unbenützbar sei. Das Vorliegen dieser Baugebrechen werde nicht bestritten. Es werde lediglich ausgeführt, daß an Stelle eines Abtragungsauftrages ein Instandsetzungsauftrag zu ergehen hatte. Die belangte Behörde führte dann aus, daß die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 129 Abs. 4 letzter Satz der Bauordnung für Wien deshalb nicht gegeben seien, weil die Beeinträchtigung öffentlicher Rücksichten nicht feststellbar sei. Andererseits aber sei das Gebäude über fünf Fensterachsen so schadhaft, daß das Dach und die Decke eingestürzt und auch die Fenster und Türen weitgehend schadhaft seien; der Gebäudeteil sei gänzlich unbenützbar. Bei dieser Sachlage könne ohne detaillierte rechnerische Prüfung davon ausgegangen werden, daß eine Instandsetzung des Gebäudes den Eigentümern wirtschaftlich nicht zumutbar sei, weshalb ein unbedingter Instandsetzungsauftrag nicht habe ergehen können. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß an dem Gebäude allenfalls Kriegsschäden vorlägen. Für diesen Fall bestünde zwar die Möglichkeit, vom Wohnhaus-Wiederaufbaufonds einen zinsenlosen Kredit zu erhalten, wodurch sich die Rückzahlungsquoten des Reparaturdarlehens gegenüber den bei Aufnahme eines Bankkredites anfallenden Rückzahlungsquoten nicht unerheblich vermindern würden. Ein bei der weitgehenden Schadhaftigkeit des Gebäudes in Gewicht fallender Zinsenvorteil könnte sich jedoch nur dann ergeben, wenn die Kriegsschäden so umfangreich wären, daß mit einer Rückzahlung des Darlehens in einem Zeitraum von 75 Jahren gerechnet werden müßte. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit eines Instandsetzungsauftrages sei letztlich vom konsensgemäßen Zustand des Altgebäudes auszugehen. Es handle sich hier um ein sehr altes Gebäude, für welches wegen seines Alters nicht einmal ein Konsens vorfindlich sei, das aber bereits im Jahre 1855 nachweisbar durch einen Zubau vergrößert worden sei. Es müsse daher zweifelsfrei davon ausgegangen werden, "daß bei Annahme einer 75-jährigen Rückzahlungsdauer eines Wohnhauswiederaufbaudarlehens die Vermietbarkeit des sehr alten Gebäudes im Hinblick auf die geringe Anzahl der Wohnungen und das hohe Alter, aus dem wieder resultiere, daß die Wohnungen den modernen Anforderungen in Wahrheit nicht entsprächen, die Vermietbarkeit der Wohnungen nicht gewährleistet wäre". Bei Annahme eines geringen Kriegsschadens ergäben sich im übrigen in den nächsten 10 Jahren während der Amortisationszeit eines aufgenommenen Darlehens so hohe Zinsen, daß zweifelsfrei die Vermietbarkeit der Wohnungen unter den schon genannten Voraussetzungen nicht mehr gegeben wäre. Weiters sei die Behörde zur Erteilung eines Räumungs- und Abtragungsauftrages unter Beifügung einer auflösenden Bedingung immer schon dann befugt, wenn sie auf Grund einer vorläufigen Überprüfung zu dem Ergebnis gelange, daß die Beseitigung der Baugebrechen durch Instandsetzung an sich unwirtschaftlich wäre. Die Möglichkeit, durch Beseitigung der Baugebrechen innerhalb der festgesetzten Erfüllungsfrist die Wirksamkeit des Auftrages aufzuheben, sei ausdrücklich eingeräumt worden (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1962, Zl. 2074/61). Da nur ein Teil der Hauseigentümer die Abtragung anstrebe, sei die Behörde verpflichtet gewesen, die Möglichkeit der Instandsetzung innerhalb der Räumungsfrist offen zu lassen, da die Frage der Instandsetzung oder Abtragung zwischen den Miteigentümern vor Gericht ausgetragen werden könne. Weiters hätten die Eigentümer eines Gebäudes grundsätzlich kein Recht auf die Belassung eines Teiles des konsentierten Gebäudes; der Baukonsens stelle eine Einheit dar. Der Beschwerdeführer könne sich lediglich darauf stützen, daß § 129 Abs. 4 der Bauordnung für Wien auch die Möglichkeit eines Abtragungsauftrages für Gebäudeteile vorsehe. Nun sei aber der Gebäudeteil, dessen Belassung beabsichtigt werde, vom restlichen Gebäude baulich nicht getrennt, so daß bei einer Teilabtragung eine ungenügend starke Scheidemauer zu einer Außenmauer würde. Das letztere werde vom Beschwerdeführer bestritten, sei aber nicht wesentlich, weil auch der Dachstuhl abgeändert und der Dachraum durch eine feuerbeständige Mauer abgeschlossen werden müßte. Ansonsten würde ein seitlich offenes Dach entstehen, welches keine Feuermauer mehr aufweisen würde. Durch einen nur teilweisen Abtragungsauftrag würde also ein bauordnungswidriger Zustand entstehen, weil damit der feuerbeständige Abschluß des Daches verloren ginge. Daher bleibe nur die Alternative, den gesamten Bestand instandzusetzen oder abzutragen. Es bleibe den Eigentümern allerdings unbenommen, während der erteilten Frist um eine Abtragungsbewilligung für den schwer schadhaften Teil des Hauses und um die Bewilligung jener baulichen Änderung des nicht zur Abtragung vorgesehen Teiles anzusuchen, die geeignet wären, die mit einer teilweisen Abtragung verbundenen Bauordnungswidrigkeiten zu vermeiden. Einem solchen Bauansuchen müßten aber alle Miteigentümer zustimmen. Die belangte Behörde begründete ferner noch die Änderung der Erfüllungsfrist mit dem Hinweis darauf, daß die Frist in der Berufung mit Recht als zu kurz bezeichnet worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Verwaltungsgerichtshof hat über sie und die Gegenschrift erwogen:

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die belangte Behörde habe § 129 Abs. 4 der Bauordnung für Wien unrichtig ausgelegt. Nach dieser Gesetzesstelle hat die Behörde nötigenfalls den Hauseigentümer zur Behebung von Gebrechen unter Gewährung einer angemessenen Frist zu verhalten. Sie verfügt die aus öffentlichen Rücksichten notwendige Beseitigung von Baugebrechen und ordnet erforderlichenfalls die Sicherungsmaßnahmen, die Räumung oder den Abbruch von Gebäuden oder Gebäudeteilen an. Ist die Beseitigung eines Gebäudes aus städtebaulichen, gesundheitlichen oder Verkehrsrücksichten geboten, so kann die Behörde dessen Abbruch auftragen, wenn es infolge von Baugebrechen zu mehr als der Hälfte des umbauten Raumes unbenützbar ist. Die Anwendbarkeit dieses letzten Satzes im vorliegenden Falle hat die Behörde selbst verneint und der Beschwerdeführer ist damit einverstanden, zumal er die Verpflichtung zur Abtragung überhaupt ablehnt. Er ist der Anschauung, daß eben wegen der Unanwendbarkeit des letzten Satzes des § 129 Abs. 4 der Bauordnung für Wien im vorliegenden Falle ein Abtragungsauftrag überhaupt unzulässig sei. Unter dem Wort "erforderlichenfalls" im § 129 Abs. 4, erster Satz, zweiter Teil, will der Beschwerdeführer offenbar nur den Fall der technischen Notwendigkeit des Abbruches verstanden wissen. Er weist darauf hin, daß die derzeit erforderlichen Sicherungsmaßnahmen gesondert und mit sofortiger Wirkung angeordnet worden seien. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, daß eine Instandsetzung nicht angeordnet werden dürfe, wenn sie wirtschaftlich unzumutbar ist und die Abtragung daher das gelindere Zwangsmittel darstellt. Auch der Fall der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit eines Instandsetzungsauftrages ist nach dieser Rechtsprechung ein Fall, in dem die Abtragung "erforderlich" ist. (Zum Begriff der wirtschaftlichen Zumutbarkeit ist auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juni 1955, Slg. N. F. Nr. 3795/A, und vom 18. April 1961, Slg. N. F. Nr. 5540/A, hinzuweisen). Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu der Frage Stellung genommen, was Rechtens ist, wenn die Unzumutbarkeit der Instandsetzung von der Behörde angenommen wird, der Eigentümer aber bereit ist, die Instandsetzung durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 1961, Zl. 766/60). Die Behörde habe, so wurde gesagt, in einem solchen Fall dem Eigentümer die Möglichkeit zu geben, die Beseitigung der Baugebrechen innerhalb der für die Räumung des Gebäudes festgesetzten Frist durch die Instandsetzung vorzunehmen und so dem Auftrag zur Räumung und Abtragung die Wirksamkeit zu nehmen. In dem Erkenntnis vom 22. November 1965, Zl. 512/65 (Niederösterreich), hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß die Möglichkeit der Instandsetzung auch nach Erlassung des Abtragungsauftrages noch offen stehe. Dies stimmt auch damit überein, daß im Erkenntnis vom 9. Juni 1965, Zl. 425, 426, 956, 1549, 1550, 1684 und 2045/64, gesagt wurde, der Abtragungsauftrag vernichte den Konsens nicht, sondern stelle lediglich eine verwaltungspolizeiliche Verfügung dar, die auf die Beseitigung eines das öffentliche Interesse beeinträchtigenden gesetzwidrigen Zustandes abziele. Im vorliegenden Fall aber ist die Möglichkeit der Instandsetzung in Form einer auflösenden Bedingung ausdrücklich eingeräumt worden. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23. Oktober 1962, Zl. 2074/61, und in dem eben angeführten Erkenntnis vom 31. März 1961, Zl. 766/60, gesagt, daß, wenn die Möglichkeit, den Räumungs- und Abtragungsauftrag durch die Durchführung der Instandsetzung außer Wirksamkeit zu setzen, gegeben sei, eine Rechtswidrigkeit nur in der Festsetzung einer unzureichenden Erfüllungsfrist gelegen sein könnte. Darauf beruft sich die belangte Behörde in der Gegenschrift. Der Beschwerdeführer meint aber, es müsse auch darauf ankommen, welcher Auftrag erteilt und damit vollstreckbar gemacht werde, dies gerade bei einer Mehrheit von Eigentümern. Er begründet seine Anschauung von der Rechtswidrigkeit der Anordnung des Abbruchs damit, daß für den Abbruch die Übereinstimmung aller Miteigentümer erforderlich wäre. Eine solche könne nicht zustandekommen, weil er mit dem Abbruch nicht einverstanden sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat aber in seinem Erkenntnis vom 25. April 1966, Zl. 2155/65, gesagt, es könne nicht Sache der Baubehörde sein, Streitigkeiten aus dem Miteigentum in der Weise zu bereinigen, daß sie den Eigentümern in ihrer Gesamtheit jene Lösung zur Pflicht mache, die ein Teil der Eigentumsgemeinschaft vorzieht. Diese Aufgabe falle vielmehr den ordentlichen Gerichten in Vollziehung der privatrechtlichen Vorschriften zu. Es könne also keine Rede davon sein, daß die Behörde grundsätzlich durch das Gesetz verhalten wäre, die Entscheidung der Eigentümer zwischen Abtragung und Instandsetzung vorwegzunehmen. Da die belangte Behörde die Frist im Sinne des Vorbringens des Beschwerdeführers erstreckt hat, ergibt sich, wenn es im Sinne der zitierten Erkenntnisse nach den Gegebenheiten des Falles nur in dieser Hinsicht eine Rechtswidrigkeit geben könnte, die Gesetzmäßigkeit des behördlichen Vorgehens. Es bedarf aber im vorliegenden Fall aus den nachstehenden Erwägungen nicht der vom Beschwerdeführer angestrebten neuerlichen Überprüfung jenes Teiles der Rechtsprechung, in dem eine Rechtswidrigkeit in einem Fall der vorliegenden Art nur in der Bemessung der Frist gesehen wurde. Die Frage, ob eine Verletzung von Rechten des Eigentümers auch bei dem Offenbleiben der Möglichkeit der Instandsetzung und bei richtiger Bemessung der Erfüllungsfrist deshalb eingetreten sein könnte, weil die Voraussetzungen für einen Abtragungsauftrag wegen des Vorliegen der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nicht gegeben gewesen wären, kann dahingestellt bleiben, wenn die Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit konkret als richtig anzusehen ist. In diesem Fall ist nämlich der angefochtene Bescheid jedenfalls gesetzmäßig, selbst wenn an sich, unabhängig von der Bemessung der Erfüllungsfrist, eine Rechtswidrigkeit in der Erteilung eines Abtragungsauftrages gelegen sein könnte. Der Beschwerdeführer bestreitet, daß in der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit ausreichende Feststellungen getroffen worden seien. Er weist mit Recht darauf hin, daß eine "detaillierte rechnerische Überprüfung" nach der eigenen Angabe der Behörde unterblieben ist. In der Tat sind keine Voranschläge eingeholt und es ist nichts unternommen worden, um einen Aufwand für die Instandsetzung ziffernmäßig zu ermitteln, was sonst zur Klärung der Grundlagen für die Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit in der Regel geschieht. Es ist jedoch in Betracht zu ziehen, daß das gegenständliche Gebäude, wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, auf eine Länge von fünf Fensterachsen unbenützbar geworden und daß diese Unbenützbarkeit auf schwersten Schäden, auf dem Einsturz des Daches und der Decke, auf der Beschädigung von Fenstern und Türen beruht und eine vollkommene ist. Die Schäden am größeren Teil des Hauses sind also beträchtlich. Dazu kommt, daß es sich um ein über hundert Jahre altes Haus handelt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die wirtschaftliche Zumutbarkeit, sind die bauliche Beschaffenheit und die Ausstattung der Wohnungen wesentliche Momente. Der Verwaltungsgerichtshof ist nicht der Meinung, daß die belangte Behörde unrichtig gehandelt hat, wenn sie bei dieser Sachlage eine genaue, rechnerische Ermittlung des Aufwandes für entbehrlich hielt. Der Beschwerdeführer bekämpft im besonderen das Unterbleiben von Feststellungen über das Ausmaß der Kriegsschäden, dies deshalb, weil im Falle der Inanspruchnahme von Fondsmitteln die wirtschaftliche Zumutbarkeit bejaht werden könne. Nun ist aber die Behörde von der Möglichkeit ausgegangen, daß Kriegsschäden vorliegen, und sie hat sowohl den Fall sehr beträchtlicher, als auch den geringerer Kriegsschäden erörtert und in beiden Fällen - in einem Fall wegen des Alters des Hauses und seiner Ausstattung, im anderen Fall in Anbetracht des Ausmaßes der Belastung durch die Kreditbeschaffung - die wirtschaftliche Zumutbarkeit verneint. In der Beschwerde wurde vorgebracht, daß § 17 lit. b des Wohnhaus-Wiederaufbaugesetzes eine Abweichung vom ursprünglichen Bestand möglich mache, wenn zufolge Zerstörung des Altgebäudes auf Grund von Kriegsschäden ein Neubau erforderlich sei. Wenn in der Beschwerde aus dieser Bestimmung geschlossen wurde, daß die belangte Behörde zu Unrecht ausgeführt habe, modernen Anforderungen entsprechende Wohnungen könnten nicht geschaffen werden, so wurde dem Beschwerdeführer in der Gegenschrift mit Recht entgegengehalten, daß die Gesetzesstelle, auf die sich der Beschwerdeführer stützt, das Abweichen vom Altbestand versieht, wenn ein Neubau erforderlich ist. Ein "Neubau" aber, so wird gleichfalls mit Recht gesagt, sei nur erforderlich, wenn das alte Gebäude so weit zerstört sei, daß seine Beseitigung notwendig ist. Der Verwaltungsgerichtshof kann also der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn sie davon ausgeht, daß bei Beurteilung der Frage, ob eine Instandsetzung aufgetragen und damit vollstreckbar gemacht werden sollte, von dem konsensmäßigen Zustand und nicht von einem wesentlich modernisierten Zustand als dem Ergebnis der Instandsetzung ausgegangen werden kann. Daß das Fehlen eines Konsenses für den Altbestand für die Bewilligung von Fondsmitteln ein Hindernis darstellen würde, hat die belangte Behörde nicht angenommen. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer die belangte Behörde mißverstanden.

Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß Gesichtspunkte für die Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, wie sie die Behörde darlegte und wie sie aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stammen, in erster Linie auf Miethäuser und nicht auf Einfamilienhäuser abgestellt sind. Es ist aber zu bedenken, daß ein objektiver Maßstab erforderlich ist. Der besondere Wert, den der Eigentümer der Benützung des eigenen Hauses beimißt, ist demnach nicht entscheidend. Das subjektive Moment der Benützung oder Nichtbenützung des eigenen Hauses für Wohnzwecke kann nicht den Ausschlag geben. Somit wird zulässigerweise die Vermietbarkeit des Einfamilienhauses im Amortisationszeitraum der für die Instandsetzung erforderlichen Darlehen als wesentlich angesehen werden können. Für den nicht im Hause wohnenden Eigentümer wird im Falle weitgehender Zerstörungen, wie sie im vorliegenden Falle gegeben sind, die Abtragung als das gelindere Zwangsmittel zu gelten haben, wobei eine rechnerische Ermittlung bei einer so eindeutigen Situation nicht erforderlich erscheint. Daß der Beschwerdeführer zum Unterschied von den anderen Eigentümern das Objekt bewohnt und teilweise instand gesetzt hat, fällt zwar bei einer allgemeinen menschlichen Betrachtung sicher ins Gewicht und könnte, wenn Ermessen eingeräumt wäre, rechtlich eine Rolle spielen, kann aber, da es sich nicht um Ermessen handelt, nicht bedeutungsvoll sein. Ferner leuchtet es unmittelbar ein, daß der Behörde bei einem zu fünf Achteln unbenützbar gewordenen Hause nicht im Wege der Ersatzvornahme die Instandsetzung zumutbar ist. Der Verwaltungsgerichtshof gelangt somit zu der Anschauung, daß die Beurteilung der belangten Behörde, wonach ein Instandsetzungsauftrag wirtschaftlich unzumutbar wäre, unter den besonderen Gegebenheiten des Falles als zutreffend beurteilt werden kann, auch wenn Kostenvoranschläge nicht eingeholt wurden.

Der Beschwerdeführer vertritt schließlich auch noch den Standpunkt, daß ein Auftrag zur Abtragung des schwerer beschädigten Gebäudeteiles als gesetzmäßige Lösung in Betracht kommen könnte. Gewiß spricht § 129 Abs. 4 auch von der Möglichkeit des Abbruches von Gebäudeteilen. Die Anwendung dieser Norm im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde aber, wie schon erwähnt, für unzulässig gehalten. Sie hat zunächst hervorgehoben, daß bei einer Teilabtragung eine ungenügend starke Mauer zur Außenmauer würde. Der Beschwerdeführer hat dies bestritten. Die Behörde sah aber auch für den Fall der Richtigkeit der Bestreitung ein Hindernis für einen Teilabbruchsauftrag darin, daß jedenfalls der Dachstuhl abgeändert und der Dachraum durch eine feuerbeständige Mauer abgeschlossen werden müßte, weil sonst ein seitlich offenes Dach entstünde. So würde ein bauordnungswidriger Zustand entstehen. Die Möglichkeit eines Baubewilligungsansuchens um Teilabänderung und Teilabbruch sei aber gegeben. Die belangte Behörde ging also von der Rechtsanschauung aus, daß durch einen baupolizeilichen Auftrag nicht von Amts wegen die Schaffung eines bauordnungswidrigen Zustandes angeordnet werden dürfe, zu dessen Beseitigung erst die Initiative der Eigentümer erforderlich wäre. Dieser Auffassung muß der Verwaltungsgerichtshof zustimmen. Die Handhabung des § 129 Abs. 4 der Bauordnung für Wien darf, abgesehen von Notstandsfällen, nicht die Handhabung des § 129 Abs. 10 desselben Gesetzes notwendig machen.

Die Beschwerde mußte daher als unbegründet abgewiesen werden (§ 42 Abs. 1 VwGG 1965).

Der Kostenzuspruch an die obsiegende belangte Behörde stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 47 Abs. 1 und 48 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 sowie auf Art I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4/1965. Wien, am 2. Oktober 1967

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