VwGH 20.03.2013, AW 2013/05/0003

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der I Aktiengesellschaft, vertreten durch Dr. H und Mag. L, Rechtsanwälte, der gegen den Bescheid der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 6. Dezember 2011, Zl. V MuBu 02/11, PA 4633/11, betreffend einen Auftrag zur Übermittlung von Daten gemäß § 34 E-ControlG und § 10 ElWOG 2010, erhobenen und zur hg. Zl. 2012/05/0213 protokollierten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.

Begründung

Mit Schreiben vom 30. August 2011 ersuchte die belangte Behörde die beschwerdeführende Partei um Beantwortung und Übermittlung eines ausgefüllten Erhebungsformulars im Rahmen einer gemäß § 21 Abs. 2 Energie-Control-Gesetz (E-ControlG) eingeleiteten Marktuntersuchung in Bezug auf die Erlös- und Kostenstruktur nach Produkt- bzw. Kundengruppen im Stromvertrieb.

Mit Schreiben vom 20. September 2011 wurde die Verpflichtung zur Auskunftserteilung von der beschwerdeführenden Partei in Frage gestellt. Die verlangten Daten wurden bisher nicht übermittelt.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 6. Dezember 2011 erteilte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei den Auftrag, die in einer Beilage definierten Daten in elektronischer Form (Excel-Dokument) bis 20. Jänner 2012 zu übermitteln.

Dazu führte die belangte Behörde aus, dass es gemäß § 4 Z 7 E-ControlG Aufgabe der Regulierungsbehörde sei, Maßnahmen zur Förderung eines effektiven Wettbewerbs und zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes sowie dafür zu setzen, dass Kunden Vorteile aus dem effizienten Funktionieren des nationalen Marktes ziehen könnten. Darüber hinaus sei der Regulator verpflichtet, gemäß § 4 Z 1 leg. cit. Maßnahmen zu setzen, um einen wettbewerbsbestimmten Markt zu fördern, und gemäß § 4 Z 4 leg. cit. dafür zu sorgen, dass sich das Marktsystem verbraucherorientiert entwickle. Gemäß § 21 Abs. 2 E-ControlG habe die belangte Behörde die Aufgabe, Untersuchungen, Gutachten und Stellungnahmen über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im Elektrizitätsbereich durchzuführen, um durch die im Rahmen dieser Untersuchungen gewonnenen Erkenntnisse Aussagen über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse und alle damit implizit notwendigen Maßnahmen treffen zu können.

Die verlangten Daten sollten für eine Marktuntersuchung über die Erlös- und Kostenstruktur nach Produkt- und Kundengruppen im Stromvertrieb abgefragt werden, welche die Grundlage für eine Marktuntersuchung in Bezug auf die Entwicklung der Endkundenpreise für elektrische Energie und der im gleichen Zeitraum beobachteten Veränderung der Großhandelspreise bilde. Hiebei sei die Untersuchung der Preisbildung ein zentrales Element des Marktergebnisses und somit einer Analyse der Wettbewerbssituation. Es sei sicherzustellen, dass die Preisbildung für einen wettbewerblichen Markt angemessen sei und die Fundamentalfaktoren, wie z.B. die Preisentwicklung am Großhandelsmarkt, in den Endkundenpreisen abgebildet würden. Nur wenn bekannt sei, welches Einkaufsverhalten die Lieferanten am Großhandelsmarkt hätten, könne nachvollzogen werden, wie die Preise am Endkundenmarkt zustande kämen. Im Detail würden Daten in Bezug auf Mengen, Verkaufserlöse und Kosten, insbesondere zu den am Großhandelsmarkt beschafften Energiemengen, benötigt. Damit könne abgeschätzt werden, ob die Endkunden mit Preisen konfrontiert würden, welche die tatsächlichen Beschaffungskosten widerspiegelten. Ohne eine entsprechende Datengrundlage könne für Österreich lediglich generell festgestellt werden, dass in einer Durchschnittsbetrachtung die Korrelation zwischen Großhandelspreis und Endkundenpreis gering sei. Hinzu komme, dass dieser allgemeine Vergleich auf Grund der Strukturierung der Liefermengen und der Vielzahl der möglichen Beschaffungsstrategien nur bedingt zulässig sei und über die absolute Höhe der Abweichungen kaum eine Aussage zulasse. Auf Grund internationaler Vergleiche (Eurostat) könne jedoch festgestellt werden, dass die österreichischen Endkundenpreise in einzelnen Kundensegmenten im EU-Vergleich in den letzten Jahren stärker gestiegen seien als in einer Reihe vergleichbarer Länder.

Unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 4 lit. b und lit. c der Richtlinie 2009/72/EG verwies die belangte Behörde darauf, dass sie zur Erfüllung dieser Aufgaben gemäß § 34 E-ControlG befugt sei, in alle Unterlagen von Marktteilnehmern, Netzbetreibern, Speicherunternehmen, Bilanzgruppenverantwortlichen und Bilanzgruppenkoordinatoren Einsicht zu nehmen und über alle auf deren Tätigkeit Bezug habenden Umstände Auskunft zu verlangen. Elektrizitätsunternehmen seien gemäß § 10 ElWOG 2010 verpflichtet, den Behörden jederzeit Einsicht in die betriebswirtschaftlich relevanten Unterlagen und Aufzeichnungen zu gewähren sowie Auskünfte über alle den jeweiligen Vollzugsbereich betreffenden Sachverhalte zu erteilen. Diese Pflicht bestehe ohne konkreten Anlassfall auch dann, wenn diese Unterlagen oder Auskünfte zur Klärung oder zur Vorbereitung der Klärung entscheidungsrelevanter Sachverhalte im künftig durchzuführenden Verfahren erforderlich seien.

Die Auskunftspflicht gemäß § 10 ElWOG 2010 und § 34 E-ControlG sei durch einen Leistungsbescheid zu individualisieren und zu präzisieren. Die Notwendigkeit für die Auskunftserteilung sei in § 21 Abs. 2 E-ControlG begründet. Da im konkreten Fall ein Leistungsbescheid möglich sei, trete die Möglichkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides zurück.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Erkenntnis vom 29. September 2012, B 54/12 ua, diese abwies und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abtrat, ob die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden sei.

Die beschwerdeführende Partei ergänzte mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2013 die Beschwerde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und stellte darin den Antrag, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dazu brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass die Durchführung einer Marktuntersuchung ohne Zusammenhang mit konkreten wirtschaftsaufsichtsrechtlichen oder regulatorischen Maßnahmen oder konkreten Verwaltungsverfahren nicht die Annahme zwingender öffentlicher Interessen rechtfertige und ein derartiger Zusammenhang im angefochtenen Bescheid auch nicht behauptet werde, weil es dazu keine Kompetenz der belangten Behörde gebe. Selbst wenn die Marktuntersuchung jemals durchgeführt werden sollte, habe die Regulierungsbehörde keine Kompetenz, auf die Preisgestaltung Einfluss zu nehmen. Sie könne daher wie bisher ihren Aufgaben ohne sofortige Kenntnis der angefragten Daten nachkommen. Ein zwingendes öffentliches Interesse an einem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides liege nicht vor, weil, auch wenn die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Zielsetzung der Sicherstellung einer kostengünstigen Versorgung der Endkunden ein öffentliches Interesse darstellen sollte, nicht davon auszugehen sei, dass ein Aufschub der Übermittlung der angeforderten Daten unmittelbar nachteilige Folgen für die Versorgung der Bevölkerung mit Energie haben könnte. Darüber hinaus habe die belangte Behörde aus verwaltungsökonomischen Überlegungen zunächst lediglich drei repräsentative Unternehmen zur Datenübermittlung verpflichtet, wodurch sich erweise, dass das primäre Interesse der Klärung der einschlägigen Rechtsfragen und nicht dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides gelte.

Demgegenüber liege der mit einem Vollzug des angefochtenen Bescheides verbundene unverhältnismäßige Nachteil für die beschwerdeführende Partei auf der Hand. Ein erheblicher Teil der angefragten Daten und Auskünfte betreffe die Übermittlung heikler betriebswirtschaftlicher Daten (Produkte, Mengen und Erlöse für Kunden, Aufwendungen für Energiebeschaffung im Detail und Zusatzfragen hinsichtlich Beschaffungsstrategien), an deren Geheimhaltung und Nichtoffenlegung ein schutzwürdiges Interesse bestehe. Hiebei handle es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die in einzelnen Kundensegmenten sogar Rückschlüsse auf das Abnahmeverhalten einzelner Kunden zuließen. Die Abfrage führe zu einer totalen Offenlegung der Geschäftstätigkeit der beschwerdeführende Partei und deren Verhalten am Markt. Die sofortige Bekanntgabe der abverlangten Daten würde überdies ein nicht mehr rückgängig zu machendes Faktum schaffen. Wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt würde, der angefochtene Bescheid jedoch letztlich aufgehoben würde und die belangte Behörde gemäß § 27 DSG 2000 zur Löschung der übermittelten Daten verpflichtet wäre, so wäre nicht sichergestellt, dass die Daten in einer Art und Weise gelöscht würden, die eine Rekonstruktion im Nachhinein (durch wen auch immer) unmöglich machen würde. So zeigten Erfahrungen, dass die Art und Weise der Speicherung (und auch der Löschung) von Daten oftmals nicht jenen Sicherheitsstandards entspreche, die den Betroffenen schützen sollten. Eine vollständige und unumkehrbare Löschung, wie sie das deutsche Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik empfehle, sei nicht gewährleistet. Darüber hinaus würden bei einem erheblichen Teil der angefragten Daten ein Arbeitsaufwand von ca. 4 Monaten durch eine Vielzahl von Mitarbeitern und damit verbundene hohe Kosten entstehen, welcher Aufwand im Fall der Rechtswidrigkeit des Bescheides nicht ersatzfähig und irreversibel verloren wäre.

Die belangte Behörde sprach sich in ihrer Äußerung vom 12. Februar 2013 gegen den Aufschiebungsantrag aus und brachte vor, dass die pauschale Negierung des Erfordernisses eines wirtschaftsaufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahrens durch die beschwerdeführende Partei nicht nachvollziehbar sei. Nunmehr werde erstmals eine Marktuntersuchung durchgeführt, die die Entwicklung der Endkundenpreise für elektrische Energie und die Veränderung der Großhandelspreise im gleichen Zeitraum beobachte. Um entsprechend den Zielvorgaben im § 4 ElWOG 2010 und § 1 TEG 2012 die Kostengünstigkeit der Versorgung mit Energie überprüfen zu können, sei es erforderlich, entsprechende Vergleichsdaten einzuholen, die es ermöglichten, nachvollziehbare Rückschlüsse auf die Preisentwicklung zu ziehen. Gerade im Hinblick auf die steigenden Energiepreise und die erhebliche Diskrepanz zwischen Börse- bzw. Großhandels- und Endkundenpreisen sei eine Untersuchung dahingehend, ob Endkunden jene Preise erhielten, die auch die Beschaffungskosten am Großhandelsmarkt entsprechend widerspiegelten, von allgemeinem zwingenden öffentlichen Interesse. Schon im August 2011 sei die beschwerdeführende Partei zur Übermittlung der Daten aufgefordert worden. Eine weitere Verzögerung durch ein anhängiges Verfahren würde der dringenden Notwendigkeit einer Untersuchung des Marktes zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes nicht zuträglich sein. Etwaige unzulässige (wettbewerbsrechtswidrige) Mehrerlöse würden dann erst nach Abschluss der höchstgerichtlichen Verfahren, somit erst nach rund zwei bis drei Jahren, abgestellt werden können. Allein in diesem Zeitraum könnte somit den Kunden ein erheblicher Schaden durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erwachsen. Nur wenn das Einkaufsverhalten die Lieferanten am Großhandelsmarkt hätten, könne nachvollzogen werden, wie die Preise am Endkundenmarkt zustande kämen. Da die Vermutung nahegelegen sei, dass alle betroffenen Branchenunternehmen von ihrem Beschwerderecht Gebrauch machen würden, seien aus kosten- und verwaltungsökonomischen Überlegungen lediglich drei repräsentative Unternehmen zur Datenherausgabe verpflichtet worden.

Dass es sich bei den abgefragten Daten jedenfalls um sensible Geschäftsdaten handle, stehe außer Frage. Dies impliziere jedoch kein zwingendes Hindernis für die Herausgabe der Daten. Ein unverhältnismäßiger Nachteil würde der beschwerdeführenden Partei bereits deshalb nicht entstehen, weil die belangte Behörde der Amtsverschwiegenheit gemäß Art. 20 Abs. 3 B-VG unterliege. Zwar könne die Datenübermittlung nach erfolgter Übergabe nicht mehr rückgängig gemacht werden. Bei der belangten Behörde handle es sich jedoch um keinen Mitbewerber am Strommarkt, der die Daten zu seinem Vorteil verwerten könnte, sodass auch insoweit kein unverhältnismäßiger Nachteil für die beschwerdeführende Partei gegeben sei. Jedenfalls könne das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen garantiert werden. Was die Befürchtungen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Löschung der Daten anlange, so sei im DSG 2000 keine Definition für den Begriff "Löschung" enthalten. Dieser Begriff könne nur dahingehend interpretiert werden, dass der Auftraggeber nicht mehr über bestimmte personenbezogene Daten verfüge, was auch dann der Fall sei, wenn die Verknüpfung zwischen den Indizes und den Daten selbst nicht mehr gegeben sei. Wenn die beschwerdeführende Partei einen zusätzlich entstehenden Arbeitsaufwand ins Treffen führe, so habe sie diesen nicht in nachvollziehbarer Weise aufgeschlüsselt und die Kosten nicht genannt. Eine Automatisierung einer Datenbankabfrage, durch welche z.B. Kunden mit einem Jahresverbrauch unter 100.000 kWh herausgefiltert würden, um daraus die Erlöse für die Kunden zu erhalten, sei technisch jedenfalls leicht umsetzbar. Ein etwaiger unverhältnismäßiger Nachteil sei daher nicht plausibel dargelegt worden und liege auch nicht vor.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Von zwingenden öffentlichen Interessen im Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG kann nur bei solchen qualifizierten öffentlichen Interessen gesprochen werden, die eine sofortige Umsetzung des angefochtenen Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten. Dies ist nicht bereits bei jedem öffentlichen Interesse der Fall, sondern es bedarf noch des "Hinzutretens weiterer Umstände", um ein zwingendes öffentliches Interesse anzunehmen (vgl. etwa die in Mayer, B-VG4, zu § 30 VwGG Anm C.I.1. und I.2. zitierte hg. Judikatur).

So wurden einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen im Wesentlichen stets dann angenommen, wenn mit dem Aufschub eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen (zum Teil auch deren Eigentum) verbunden wäre; daneben lassen sich als relevante Gesichtspunkte die Gefährdung der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches und des Abgabenanspruches als solchen sowie die Gefährdung der Versorgungslage breiter Bevölkerungsteile (z.B. mit Wasser oder Energie) erkennen (vgl. dazu etwa den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 21. Februar 2012, B 68/12, mwH auf die Literatur).

Ein solches qualifiziertes öffentliches Interesse an einem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides liegt im Beschwerdefall nicht vor. Auch wenn die von der belangten Behörde ins Treffen geführte, mit dem angefochtenen Bescheid verfolgte Zielsetzung der Sicherstellung insbesondere einer kostengünstigen Versorgung der Endkunden mit Energie ein z.B. in § 4 ElWOG 2010 gesetzlich grundgelegtes öffentliches Interesse darstellt, ist nicht davon auszugehen, dass ein Aufschub bei der Übermittlung der angeforderten Daten unmittelbar nachteilige Folgen für die Versorgung der Bevölkerung mit Energie haben und damit im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG qualifizierte öffentliche Interessen verletzen könnte. So geht die belangte Behörde selbst davon aus, dass es, um nachvollziehbare Rückschlüsse auf die Preisentwicklung zu ziehen, einer Gesamtuntersuchung (zumindest eines repräsentativen Querschnitts) aller einschlägigen Energieunternehmen - und nicht nur der aus verwaltungsökonomischen Überlegungen zunächst beauftragten drei Energieunternehmen - bedarf. Damit ist jedoch der beschwerdeführenden Partei darin zuzustimmen, dass das primäre Interesse der belangten Behörde offenbar zunächst der Klärung der einschlägigen Rechtsfragen und nicht dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides gilt.

Im Hinblick darauf ist davon auszugehen, dass das Interesse der beschwerdeführenden Partei an der (vorläufigen) Geheimhaltung ihrer Daten - ein Interesse, das nicht nur in der Nichtweitergabe erhobener Daten besteht, sondern auch darin, geschützte Daten nicht offenlegen zu müssen - höher zu veranschlagen ist als die Möglichkeit, der belangten Behörde den sofortigen Zugriff auf die abgefragten Daten zu eröffnen. Ein vorläufiger Aufschub der Erfüllung des an die beschwerdeführende Partei gerichteten Auftrages zur Vorlage der Daten wirkt sich auch weder auf die (weitere) Verfügbarkeit der angeforderten Daten noch auf deren Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit oder Glaubwürdigkeit aus.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 20. März 2013

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