VwGH 19.02.2009, 2008/18/0708

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger, die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des Z S in W, geboren am 30. November 1983, vertreten durch Solicitor Edward W. Daigneault in 1170 Wien, Hernalser Gürtel 47/4, im Einvernehmen mit Dr. Herbert Kaspar, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 8. September 2008, Zl. E1/299.321/2008, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 8. September 2008 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen algerischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei am 27. November 2002 nach Österreich gelangt und habe einen Asylantrag gestellt. Für ihn würden drei Aliasdatensätze aufscheinen, und zwar J M, geboren am 10. Dezember 1977 (Tschechien), S H, geboren am 20. Jänner 1979 (Marokko) und B B, geboren am 31. Jänner 1983. Gegen den Beschwerdeführer sei bereits am 22. Jänner 2004 wegen Mittellosigkeit ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, das rechtskräftig und bis zum 22. Jänner 2009 gültig sei.

Der Asylantrag des Beschwerdeführers sei vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 15. Juli 2004 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 - AsylG rechtskräftig abgewiesen worden. Seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung sei für zulässig erklärt und der Beschwerdeführer ausgewiesen worden. Mit Bescheid vom 12. Oktober 2004 sei gegen ihn die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet worden. Er sei aber an seiner Meldeadresse in Wien nicht aufhältig gewesen. Es sei mit amtlichen Abmeldungen vorgegangen worden. Am 18. Mai und 15. Juni 2005 sei von der Bundespolizeidirektion Wien (der Erstbehörde) erneut die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet worden. Der Schubhaftbescheid habe nicht durchgesetzt werden können. Wiederum sei eine amtliche Abmeldung des Beschwerdeführers eingeleitet worden, weil eine Befragung einer Auskunftsperson ergeben habe, dass der Beschwerdeführer an der angegebenen Adresse nicht lebe. Der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers sei "der Behörde folgend nicht bekannt" gewesen. Er habe als so genanntes "U-Boot" vermutlich in Wien gelebt. Erst am 22. Mai 2007 sei er von Beamten der Bundespolizeidirektion Wien kontrolliert worden. Er habe sich dabei mit besonders geschützten Urkunden, welche verfälscht gewesen seien, ausgewiesen und sei in Haft genommen worden. Er habe sich mit einem verfälschten tschechischen Reisepass und einem verfälschten tschechischen Führerschein, lautend auf J M, legitimiert. Gegen ihn habe zum damaligen Zeitpunkt zudem ein Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bestanden.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 5. Juli 2007 sei der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und 15 StGB, des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 1 StGB, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB und des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden.

Diesem Urteil sei zu Grunde gelegen, dass der Beschwerdeführer in Wien, in teilweise bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Mittäter (§ 12 StGB)

"A) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen Nachgenanntem mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

I.) weggenommen hat, uzw. am 15. September 2005 dem K K eine Geldbörse in noch festzustellendem Wert sowie EUR 10,-- Bargeld; am 15. September 2005 Verfügungsberechtigten der Firma E Bargeld im Wert von EUR 90,--, indem er mit der Kreditkarte des K K bei einem Fahrscheinautomaten der Wiener Linien Fahrscheine im Wert von EUR 90,-- kaufte; am 27. Dezember 2003 Verfügungsberechtigten der Firma V ein Paar Schuhe im Gesamtwert von EUR 49,90; am 27. Dezember 2003 Verfügungsberechtigten der Firma C einen Ledermantel im Gesamtwert von EUR 249,--;

II.) wegzunehmen versucht hat, uzw. am 5. Jänner 2004 Verfügungsberechtigten der Firma C zwei Herrenwesten und einen Herrenmantel im Gesamtwert von EUR 200,80, wobei er jedoch betreten wurde; am 15. September 2005 Verfügungsberechtigten der Firma E, indem er mit der Kreditkarte des K K weitere Fahrkarten im Wert von EUR 405,-- zu kaufen versuchte; am 15. September 2005, indem er versuchte, mit der Bankomatkarte des K K bei einem Bankomaten der Firma E EUR 400,-- zu beheben;

B) Am 15. September 2005 unbare Zahlungsmittel, nämlich die Bankomatkarte des K K sowie die Kreditkarte, über die er nicht verfügen durfte, sich mit dem Vorsatz verschaffte, dass er sich oder einen Dritten durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichern werde;

C) eine falsche sowie verfälschte Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache, nämlich insbesondere seiner Identität, gebrauchte, indem er am 5. März 2007 durch Abänderung der Eintragung und Einkleben seines Lichtbildes den auf J M lautenden verfälschten tschechischen Reisepass, sohin eine ausländisch öffentliche Urkunde, die durch Gesetz inländisch öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, zur Vornahme einer Meldung an der Adresse Wien, M-Straße 156/27, der zuständigen Behörde vorwies; sich im Zuge der Personenkontrolle am 22. Mai 2007 gegenüber Beamten der Bundespolizeidirektion Wien auswies, uzw. mit einem total gefälschten tschechischen Führerschein, lautend auf J M, und mit dem angeführten verfälschten tschechischen Reisepass, lautend auf

K M.

Vom erkennenden Gericht wurde als mildernd das Geständnis, die Unbescholtenheit, der teilweise Versuch und die Tatbegehung teilweise als junger Erwachsener, als erschwerend jedoch die wiederholte Tatbegehung und das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen gewertet."

Am 6. Juni 2007 sei von der Erstbehörde wiederum die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung des Beschwerdeführers angeordnet worden. Ein Festnahmeauftrag sei am 9. März 2008 vollzogen und der Beschwerdeführer zur Verfügung der Fremdenpolizeibehörde eingeliefert worden. Im Zuge seiner Festnahme sei in seiner Wohnung ein total gefälschter belgischer Reisepass, lautend auf den Namen S H, vorgefunden worden, wobei der Beschwerdeführer bestritten habe, der Besitzer dieses Dokumentes zu sein. Am 9. März 2008 habe der Beschwerdeführer angegeben, ledig und für niemanden sorgepflichtig zu sein. Seine Familie würde in Algerien leben. In Österreich habe er keine Angehörigen. Er sei als Druckereiarbeiter beschäftigt. Er habe nicht gewusst, dass sein Asylverfahren bereits rechtskräftig negativ abgeschlossen sei und zudem eine rechtskräftige Ausweisung bestehen würde. Da der Beschwerdeführer wiederum in Wien aufrecht gemeldet gewesen sei, sei er am 11. März 2008 aus der Schubhaft entlassen, jedoch "das gelindere Mittel zur Sicherung der Abschiebung angeordnet" worden.

Der Beschwerdeführer habe im Berufungsverfahren vorgebracht, sein Asylverfahren sei in erster Instanz noch anhängig und er sei gemäß § 19 Abs. 2 AsylG (1997) zum Aufenthalt in Österreich berechtigt. Daher hätte ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden dürfen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, sein Asylverfahren sei tatsächlich noch nicht abgeschlossen, weil ein Zustellmangel vorliegen würde, sei nicht zutreffend. Es liege ein rechtskräftig abgeschlossenes Asylverfahren vor. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei mit Bescheid des Bundesasylamtes Wien vom 28. September 2004 abgewiesen worden. Diese Entscheidung sei in Rechtskraft erwachsen. Über die (verspätete) Berufung sei durch den vormaligen unabhängigen Bundesasylsenat noch nicht abgesprochen und das Verfahren am 7. Jänner 2008 gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 AsylG (2005) eingestellt worden. Verspätete Berufungen seien aber zurückzuweisen.

Durch die erwähnte Verurteilung sei der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt. Es sei die Annahme gerechtfertigt, dass der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 60 Abs. 1 Z. 1 FPG gefährde. Eine positive Verhaltensprognose könne für den Beschwerdeführer in Ansehung seines strafbaren Verhaltens und im Hinblick auf den relativ kurzen Zeitraum seit der Tatbegehung in keinem Fall erstellt werden.

Der Beschwerdeführer befinde sich seit Ende November 2002 im Bundesgebiet. Er sei ledig und habe keine Sorgepflichten. Seine Familie lebe in Algerien. Er sei als Druckereiarbeiter beschäftigt, ohne über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen. Er sei (mehrfach) an Adressen gemeldet gewesen, ohne dort tatsächlich aufhältig gewesen zu sein, und habe längere Zeit als U-Boot gelebt. Die für jegliche Integration erforderliche soziale Komponente sei durch sein Verhalten wesentlich beeinträchtigt. Weiters wirke interessensmindernd, dass ein Teil des Aufenthalts nur wegen einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG (1997) rechtmäßig gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe bereits lange Zeit ohne Aufenthaltstitel im Bundegebiet gelebt und hätte längst ausreisen müssen. Die gemäß § 66 FPG durchzuführende Interessenabwägung falle zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus.

Angesichts des Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers und im Hinblick auf die Art und Schwere der ihm zur Last liegenden Straftaten habe von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden können.

Die Befristung des Aufenthaltsverbotes mit zehn Jahren sei gerechtfertigt, weil ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der erheblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraums erwartet werden könne.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Bebehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 60 Abs. 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt 1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder 2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 62 Abs. 1 FPG kann gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 14 AsylG 2005 ist ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, bis zur Einstellung oder bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens Asylwerber im Sinne des genannten Bundesgesetzes.

1.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, im vorliegenden Fall hätte kein Aufenthaltsverbot erlassen werden dürfen, weil er noch Asylwerber sei. Das Bundesasylamt habe seinen Asylantrag vom 2. Dezember 2002 mit Bescheid vom 15. Juli 2004 abgewiesen. Nachdem ein Zustellversuch an der Anschrift Wien, Ö-Gasse 7/18, zwischen dem 16. und dem 21. Juli 2004 gescheitert sei (der Empfänger sei dort unbekannt gewesen), habe das Bundesasylamt diesen Bescheid am 23. Juli 2004 gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG bei der Behörde hinterlegt. Mit Schreiben vom 14. September 2004 habe der Beschwerdeführer u.a. die Neuzustellung des Bescheides und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt sowie gegen diesen Bescheid Berufung erhoben. Dieses Schreiben sei dahin zu verstehen, dass er erst am 26. Juli 2007 (richtig wohl: 2004) übersiedelt sei und sich sogleich an der neuen Anschrift in Wien, H-Straße 196/21, angemeldet habe. Diese neue Anschrift habe er dem Bundesasylamt nicht mitgeteilt, weil er "dahingehend manuduziert worden sei, dass ein Eintrag im ZMR einer Bekanntgabe gleichkäme". Vor dem genannten Datum habe er die neue Anschrift nicht gemäß § 8 Abs. 1 ZustellG dem Bundesasylamt mitteilen müssen, weil er noch an seiner alten Anschrift gewohnt habe und ein Bescheid dort auch hätte zugestellt werden können. Das Bundesasylamt habe den Wiedereinsetzungsantrag und den Antrag auf Neuzustellung des Asylbescheides mit Bescheid vom 28. September 2004 rechtskräftig abgewiesen. Die Berufung gegen den abweisenden Asylbescheid sei dem unabhängigen Bundesasylsenat zur Entscheidung vorgelegt worden. Dieser (bzw. nunmehr der Asylgerichtshof) habe bisher noch nicht entschieden.

Der Vertreter des Beschwerdeführers habe am 30. November 2007 in den Akt des unabhängigen Bundesasylsenates Einsicht genommen. Vor der am 7. Jänner 2008 vorgenommenen Einstellung (des Verfahrens über die Berufung gegen den abweisenden Asylbescheid) sei der Vertreter des Beschwerdeführers vom unabhängigen Bundesasylsenat nicht kontaktiert worden. Auch sei ihm die Einstellung des Verfahrens nicht mitgeteilt worden. Das "Asylverfahren" hätte auch nicht gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 AsylG 2005 eingestellt werden dürfen, weil der Vertreter des Beschwerdeführers diesen auf Aufforderung hätte stellig machen können. Der Rechtmäßigkeit einer Einstellung stehe auch § 24 Abs. 3 AsylG 2005 entgegen, weil der unabhängige Bundesasylsenat nur über eine verfahrensrechtliche Frage ("Zustellung des BAA-Bescheides nicht erfolgt oder Berufung verspätet") zu entscheiden gehabt habe, wozu ein Bescheid auch dem Vertreter hätte zugestellt werden können. Die belangte Behörde hätte die unberechtigt vorgenommene Verfahrenseinstellung nicht zur Rechtfertigung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes heranziehen dürfen. Sie hätte "aus eigenem zu bewerten gehabt, ob mir der seinerzeitige BAA-Asyl-Bescheid auch zugestellt worden ist oder allenfalls das Verfahren bis zur Entscheidung des (nunmehrigen) Asylgerichtshofes aussetzen müssen". Am 10. Oktober 2008 sei das "Gelindere Mittel" (zur Sicherung der Abschiebung gemäß Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 11. März 2008) aufgehoben worden, "weil das Asylverfahren weitergeführt wird". Dies zeige, dass die Fremdenpolizeibehörde nunmehr davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer noch zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sei. Die belangte Behörde hätte im Übrigen die "Asylverfahreneinstellung dem Parteiengehör unterziehen müssen". In diesem Fall wäre "auch die Unrechtmäßigkeit der Einstellung des Asylverfahrens schon im Verfahren vorgebracht worden".

1.3. Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit der Beurteilung, dass der Asylbescheid mit 7. August 2004 in Rechtskraft erwachsen sei und kein Zustellmangel vorliege, auf. So wird nicht behauptet, wo sich der Beschwerdeführer zwischen dem 16. und 21. Juli 2004 aufgehalten habe oder dass die ZMR-Anfrage nach Retournierung des Bescheides am 21. Juli 2004 nicht ergebnislos gewesen sei oder dass und zutreffendenfalls aus welchen Gründen die Hinterlegung nach § 8 Abs. 2 iVm § 23 Zustellgesetz nicht hätte vorgenommen werden dürfen. Im vorliegenden Fall wäre ein konkretes Vorbringen über die Aufenthaltsorte des Beschwerdeführers erforderlich gewesen. Er hatte vor der gegenständlichen Zustellung dem Bundesasylamt bei seiner Vernehmung am 1. Juli 2004 die eigene Adresse mit "Wien, Z-Gasse 15" bekannt gegeben. Vom 2. Juli bis zum 26. Juli 2004 war er dann zwar einer ZMR-Auskunft zu Folge in "Wien, O-Gasse 7/18" gemeldet. Der Zusteller vermerkte auf dem Rückschein "Abgabestelle nicht bewohnt und Empfänger unbekannt d.h. retour". Der Beschwerdeführer ist dem damit dokumentierten Umstand, dass er die Abgabestelle in Form einer Wohnung (§ 2 Z. 5 Zustellgesetz in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 10/2004) nicht regelmäßig benützt hat (vgl. zu diesem Erfordernis etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2004/18/0428), nicht substantiiert entgegen getreten.

Darüber hinaus ist der Antrag des Beschwerdeführers vom 14. September 2004 auf Feststellung, dass ihm der abweisende Asylbescheid des Bundesasylamtes vom 15. Juli 2004 (am 23. Juli 2004) nicht rechtswirksam zugestellt worden sei bzw. auf (neuerliche) Zustellung dieses Bescheides (und der damit verbundene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), unstrittig mit rechtskräftigem Bescheid des Bundesasylamtes vom 28. September 2004 abgewiesen worden (vgl. zur Sache des Verwaltungsverfahrens das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2008, Zl. 2006/18/0481). Damit steht auch für das vorliegende Verfahren bindend fest, dass die genannte Zustellung wirksam war und infolge Unterbleibens des Einbringens einer Berufung innerhalb der Berufungsfrist der abweisende Asylbescheid in Rechtskraft erwachsen ist. Eine verspätete oder aus anderen Gründen unzulässige Berufung ändert nichts an der bereits eingetretenen Rechtskraft eines Bescheides (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die hg. Erkenntnisse vom 17. September 1991, Zl. 91/05/0037, und vom 17. Mai 2004, Zl. 2001/06/0077, mwN), und die Zurückweisung einer solchen Berufung durch die Berufungsbehörde hätte lediglich feststellenden Charakter (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. Juni 2000, Zl. 99/03/0422, mwN). Gemäß § 38 AVG war die belangte Behörde berechtigt, die Frage des Eintrittes der Rechtskraft des negativen Asylbescheides nach eigener Anschauung zu beurteilen.

Infolge der - wie die belangte Behörde im Ergebnis zutreffend erkannte - rechtskräftigen Beendigung des Asylverfahrens steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht mehr Asylwerber iSd § 2 Abs. 1 Z. 14 AsylG 2005 ist. Auf die in der Beschwerde relevierte Frage, ob das Verfahren über die verspätete Berufung des Beschwerdeführers gegen diesen Asylbescheid gemäß § 24 Abs. 2 AsylG 2005 eingestellt werden durfte, braucht daher im Beschwerdefall nicht weiter eingegangen zu werden.

Von der belangten Behörde sind daher im Ergebnis zu Recht nicht die Voraussetzungen für ein Rückkehrverbot (§ 62 FPG), sondern die für ein Aufenthaltsverbot (§ 60 FPG) geprüft worden.

2. Zu den weiteren - vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen -

Voraussetzungen für die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes wird - insbesondere was die Interessenabwägung gemäß § 66 FPG betrifft - auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde verwiesen.

3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 19. Februar 2009

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