VwGH 23.01.2008, 2007/12/0176
Entscheidungsart: Beschluss
Rechtssätze
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RS 1 | Unter dem Begriff "den Bescheid" in § 36 Abs. 2 erster Satz VwGG bzw. "der Bescheid" in § 36 Abs. 2 letzter Satz VwGG ist seit der Novelle BGBl. I Nr. 88/1997 jeder Bescheid zu verstehen, der die geltend gemachte Säumnis der belangten Behörde beendet, ohne dass es nach der Novellenfassung darauf ankommt, ob der Bescheid vor oder nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erlassen wurde. Nach der Rechtsprechung beendet auch ein Aussetzungsbescheid im Sinne des § 281 BAO die Entscheidungspflicht der Behörde. Werden Aussetzungsbescheide nach § 281 BAO wie hier während des Säumnisbeschwerdeverfahrens erlassen, dann bedeutet dies nach der Novellenfassung des § 36 Abs. 2 letzter Satz VwGG einen Einstellungsfall nach dieser Gesetzesstelle (vgl. zum Ganzen die hg. Beschlüsse vom , Zl. 2005/17/0094, mwN, und vom , Zlen. 2005/16/0155, 0156). Daraus folgt aber auch, dass die zu § 36 Abs. 2 VwGG vor der Novellenfassung ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die säumige Behörde nach der im Zuge der Einleitung des Vorverfahrens erfolgten Fristensetzung nach § 36 Abs. 2 VwGG nicht mehr zur Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides (beispielsweise Aussetzungsbescheides oder Zurückweisungsbescheides) zuständig sei, nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Durch die hier vertretene Interpretation des § 36 Abs. 2 VwGG ist auch eine Beschneidung des Rechtsschutzinteresses der Parteien nicht zu befürchten, weil es diesen weiterhin freisteht, zur Bekämpfung eines verfahrensrechtlichen Bescheides entsprechende rechtliche Schritte beispielsweise in Form eines Rechtsmittel oder einer Bescheidbeschwerde zu setzen. |
Hinweis auf Stammrechtssatz | GRS wie 2005/17/0231 E RS 2
(hier nur die ersten drei Sätze, hier betreffend einen
Aussetzungsbescheid nach § 38 AVG) |
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RS 2 | Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten u.a. der §§ 38 und 40 BDG 1979. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff "Angelegenheiten der §§ 38, 40 BDG 1979" in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt (Hinweis E , 99/12/0323, VwSlg 15389 A/2000). Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge, wie etwa die Zurückweisung eines solchen mangels rechtlichen Interesses (Hinweis E , 2000/12/0139). |
Hinweis auf Stammrechtssatz | GRS wie 2003/12/0173 E RS 3 |
Entscheidungstext
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, in der Beschwerdesache des Mag. G H in W, vertreten durch Dr. Hans Kaser, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 22, gegen den Bundesminister für Landesverteidigung, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht i. A. Feststellungen 1.) mangelnden dienstlichen Interesses an einer Dienstzuteilung und 2.) des dienstlichen Interesses an einer Verwendung als Attache, den Beschluss gefasst:
Spruch
Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrages vom auf Feststellung, dass kein dienstliches Interesse an einer Dienstzuteilung zum Generalstabsbüro bestehe, eingestellt.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 675,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer war seit März 1998 österreichischer Verteidigungs-, Militär- und Luftattache in Washington.
Mit schriftlicher Erledigung der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. März d.J. gemäß § 41 Abs. 1 iVm § 38 Abs. 1 BDG 1979 zum Streitkräfteführungskommando versetzt und auf einen näher bezeichneten Arbeitsplatz diensteingeteilt. Mit einer weiteren schriftlichen Erledigung vom selben Tag verfügte die belangte Behörde gemäß § 39 BDG 1979 die Dienstzuteilung des Beschwerdeführers für die Zeit vom bis zum zum Bundesministerium für Landesverteidigung - Abteilung Generalstabsbüro zwecks Personalaushilfe.
Vorerst beantragte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom die bescheidmäßige Absprache darüber, dass von der Einberufung unter gleichzeitiger Enthebung von der Dienstverwendung auf einem Auslandsposten und von der Versetzung zum Streitkräfteführungskommando samt einer Dienstzuteilung zum Zweck der Personalaushilfe Abstand genommen werde, in eventu die Erlassung eines Feststellungsbescheides, wonach die Voraussetzungen für die gegenständlichen Personalmaßnahmen nicht gegeben seien.
Mit Bescheid vom wies die belangte Behörde diesen Antrag gemäß § 41 Abs. 1 iVm § 38 Abs. 7 BDG 1979 zurück, weil - so die wesentliche Begründung - der Beschwerdeführer als Beamter im militärdiplomatischen Dienst unter den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 BDG 1997 falle, womit die Regelungen des § 38 Abs. 2 und 4 leg. cit. nicht zur Anwendung kämen. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt (in der Folge kurz: BerK; vgl. den Bescheid der BerK vom , 127/12- BK/07).
In einer Eingabe vom - betreffend "Versetzung und Dienstzuteilung ... mit Wirksamkeit vom - Antrag an die Dienstbehörde auf Feststellungsbescheid" - beantragte der Beschwerdeführer (während der Anhängigkeit des Berufungsverfahrens gegen den zuvor erwähnten Bescheid) "unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung aller seiner bisherigen Anträge und Rechtsmittel", mittels Bescheid festzustellen,
"1) dass für die vorgesehene Dienstzuteilung per als Personalaushilfe zum Generalstabsbüro kein dienstliches Interesse vorhanden ist, weil dort derzeit weder ein konkreter Arbeitsplatz vakant noch sonst eine zusätzliche Tätigkeit anfällt, die nur durch eine Person über den Stand abgedeckt werden könnte;
2) dass hingegen ein erhebliches dienstliches Interesse an der weiterhin ununterbrochenen Wahrnehmung der Funktion des Verteidigungsattaches für die USA und Kanada und an einer direkten Übergabe der Funktion an den akkreditierten Nachfolger durch seine Person besteht, wie dies aus sicherheits- und militärdiplomatischer Sicht dem Bundesministerium für LV durch die beiliegenden Berichte der österreichischen Botschafterin in Washington und des österreichischen Botschafters in Ottawa zur Kenntnis gebracht worden ist."
Abschließend beantrage er daher die Aufhebung der beiden Weisungen vom gemäß Bezug, womit seine Versetzung und Dienstzuteilung verfügt worden sei.
Mit Bescheid vom , Zl. 14/12-BK/07, hob die BerK den Bescheid der belangten Behörde vom insoweit, als mit diesem der Eventualantrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber, ob die Voraussetzungen für die gegenständlichen Personalmaßnahmen vorlägen, zurückgewiesen wurde, auf und wies im Übrigen, daher hinsichtlich der Zurückweisung des Hauptantrages, die Berufung ab.
In seiner Eingabe vom erhob der Beschwerdeführer gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Antrag, die BerK möge an Stelle der Dienstbehörde über seine Anträge vom entscheiden und diesen Folge geben, weil bereits mehr als sechs Monate seit dem Einlangen dieser Anträge bei der Dienstbehörde vergangen seien, kein die Sache erledigender Bescheid erlassen worden sei und die Dienstbehörde darüber hinaus bis dato dem Beschwerdeführer auch nicht mitgeteilt habe, auf welchen systemisierten Arbeitsplatz, mit welcher Wertigkeit, mit welchen Aufgaben und mit welchem Dienstort überhaupt beabsichtigt sei, ihn zu versetzen.
Diesen Devolutionsantrag wies die BerK mit ihrem Bescheid vom , Zl. 127/12-BK/07, zurück. Sie vertrat zusammengefasst die Ansicht, das Begehren des Beschwerdeführers umfasse vier Anträge:
1. Antrag auf Feststellung des Fehlens eines dienstlichen Interesses an der Dienstzuteilung als Personalaushilfe zum Generalstabsbüro
2. Antrag auf Feststellung des Bestehens eines dienstlichen Interesses am Verbleib in Washington, somit des Fehlens eines Interesses am Abzug des Beschwerdeführers
3. Antrag auf Rücknahme der ersten Weisung vom (Versetzung)
4. Antrag auf Rücknahme der zweiten Weisung vom (Dienstzuteilung)
Der erste und vierte Antrag bezögen sich eindeutig auf die Dienstzuteilung nach § 39 BDG 1979. Angelegenheiten des § 39 BDG 1979 seien nicht von der Zuständigkeit der Berufungskommission umfasst. Der Devolutionsantrag sei daher, soweit er die Erledigung des ersten Punktes und die Rücknahme der zweiten Weisung vom betreffe, wegen Unzuständigkeit der Berufungskommission zurückzuweisen.
Der zweite und dritte Antrag stünden mit der erfolgten Versetzung nach Wien, somit mit einer Angelegenheit des § 41 BDG 1979, in unmittelbarem Zusammenhang. Die Berufungskommission erachte sich zur Entscheidung über den Devolutionsantrag für zuständig. Allerdings erweise sich dieser (infolge des Wechsels der Zuständigkeit der Dienstbehörde) als verfrüht, weshalb dieser auch hinsichtlich des zweiten und dritten Antrages zurückzuweisen gewesen sei.
Mit der am postalisch eingebrachten, am
22. d.M. beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Säumnisbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er habe mit Schreiben vom die eingangs wiedergegebenen bescheidmäßigen Feststellungen (Punkte 1. und 2. der Eingabe vom ) begehrt. Die BerK habe mit ihrem Bescheid vom den "inhaltsgleichen Devolutionsantrag" vom wegen Unzuständigkeit in den Angelegenheiten des § 39 BDG zurückgewiesen. Da seit dem Einlangen dieser Anträge bei der Dienstbehörde am jedenfalls bereits mehr als sechs Monate vergangen seien und die (oberste) Dienstbehörde bis heute keinen die Sache erledigenden Bescheid erlassen und darüber hinaus bis dato dem Beschwerdeführer auch nicht mitgeteilt habe, auf welchen systemisierten Arbeitsplatz, mit welcher Wertigkeit, mit welchen Aufgaben und mit welchem Dienstort überhaupt beabsichtigt sei, ihn zu versetzen, stelle er "gemäß § 73 Abs. 2 AVG bzw. § 27 VwGG den Antrag, der Verwaltungsgerichtshof wolle in Stattgebung dieser Säumnisbeschwerde in der Sache selbst erkennen und die vom Beschwerdeführer in seinem Antrag vom ... begehrten Feststellungen treffen". Darüber hinaus wolle der Bund zur Leistung von Aufwandersatz verhalten werden.
Mit Verfügung vom leitete der Verwaltungsgerichtshof über die Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Angelegenheit Feststellungen betreffend Dienstzuteilung gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren ein.
Mit Erledigung vom legt die belangte Behörde unter Bezugnahme auf die Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom ihren am gegenüber dem Beschwerdeführer erlassenen Bescheid mit folgendem Abspruch vor:
"Das am , auf Grund Ihres Antrages ... vom
und basierend auf den durch die Berufungskommission
beim Bundeskanzleramt an Ihre Dienstbehörde ergangenen Auftrag ...
vom hinsichtlich der bescheidmäßigen Feststellung ob
die mit Weisung ... ergangene Versetzung zum
Streitkräfteführungskommando willkürlich erfolgte, eingeleitete Verwaltungsverfahren ..., wird gemäß § 38 ... AVG 1991 ... bis zum Abschluss Ihres Disziplinarverfahrens ausgesetzt.
Im Übrigen wird auf Grund des Bescheides der Berufungskommission vom festgestellt, dass Sie wegen Ihrer vormaligen Funktion als Verteidigungsattache der USA und Kanada, dem Militärdiplomatischen Dienstbereich zuzuordnen waren und somit dem Anwendungsbereich des § 41 BDG 1979 unterlegen sind."
Begründend führte die belangte Behörde - soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Relevanz - u.a. aus, der Beschwerdeführer habe am den Antrag bei seiner Dienstbehörde gestellt, festzustellen, dass für die Dienstzuteilung per zum Generalstabsbüro kein dienstliches Interesse vorhanden sei und dass hingegen aus seiner Sicht ein erhebliches Interesse an der ununterbrochenen Wahrnehmung der Funktion als Verteidigungsattache für die USA und Kanada bestünde. Die belangte Behörde habe hinsichtlich der Aussetzung des in dieser Dienstrechtsangelegenheit eingeleiteten Verwaltungsverfahrens und der damit verbundenen Klärung, ob die Versetzung des Beschwerdeführers zum Streitkräfteführungskommando unter gleichzeitiger Dienstzuteilung zur Abteilung Generalstabsbüro bei der belangten Behörde im dienstlichen Interesse gelegen oder ob damit verbunden eine Willkür der anordnenden Dienstbehörde vorgelegen sei, - zusammengefasst - erwogen, ein gegen den Beschwerdeführer anhängiges Disziplinarverfahren und in seiner Person liegende subjektive Gründe für die Versetzung bildeten im Wesentlichen die Vorfrage (im Sinn des § 38 AVG).
Der Beschwerdeführer macht in der vorliegenden Säumnisbeschwerde die Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend die in Punkt 1.) und 2.) seiner Eingabe vom "begehrten Feststellungen" geltend; das abschließend in seiner Eingabe vom erhobene Begehren auf "Aufhebung" der Weisungen vom ist von dem an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten, eingangs wiedergegebenen Antrag nicht umfasst.
1. Zum Antrag auf Feststellung des mangelnden dienstlichen Interesses an der Dienstzuteilung zum Generalstabsbüro:
Unter dem Begriff "den Bescheid" im § 36 Abs. 2 erster Satz VwGG bzw. "der Bescheid" im § 36 Abs. 2 letzter Satz VwGG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 88/1997 ist jeder Bescheid zu verstehen, der die geltend gemachte Säumnis der belangten Behörde beendet, ohne dass es nach der Novellenfassung darauf ankäme, ob der Bescheid vor oder nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erlassen wurde. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beendet auch ein Aussetzungsbescheid die Entscheidungspflicht der Behörde. Wird ein solcher während des Säumnisbeschwerdeverfahrens erlassen, dann liegt nach der Novellenfassung des § 36 Abs. 2 letzter Satz VwGG ein Einstellungsfall nach dieser Gesetzesstelle vor (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0231, mwN).
Die im ersten Spruchabschnitt des Bescheides vom
verfügte Aussetzung des Verfahrens betrifft in
Ansehung seiner Formulierung (arg.: "Das ... auf Grund Ihres
Antrages ... vom ... eingeleitete Verwaltungsverfahren
...") und der diesbezüglichen Begründung, die als
Verfahrensgegenstand ausdrücklich auch den Antrag, festzustellen,
dass für die Dienstzuteilung per zum Generalstabsbüro
kein dienstliches Interesse vorhanden gewesen sei, ins Auge fasst,
auch jenes über die in Punkt 1.) des Antrages vom
begehrte Feststellung mangelnden dienstlichen Interesses an der
Dienstzuteilung zum Generalstabsbüro.
Das Verfahren über die vorliegende Säumnisbeschwerde betreffend die Verletzung der Entscheidungspflicht über diese Feststellung war daher gemäß § 36 Abs. 2 VwGG einzustellen.
2. Zum Antrag auf Feststellung des Bestehens eines dienstlichen Interesses am Verbleib als Militärattache.
Punkt 2.) des Antrags vom betrifft die Feststellung des dienstlichen Interesses an der zukünftigen dauernden Verwendung des Beschwerdeführers als Militärattache für USA und Kanada.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff der "Angelegenheiten der §§ 38, 40 ... " im § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt. Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2005/12/0096, mwN).
Im Sinne dieses Verständnisses betrifft Punkt 2.) des Antrages eine Angelegenheit des § 38 BDG 1979; auf die Frage, ob der Beschwerdeführer unter den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 BDG 1979 fällt, braucht in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden.
Damit hat Punkt 2.) des Antrages vom eine jener Angelegenheiten zum Gegenstand, die nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 (in der Fassung der 1. BDG-Novelle 1997, BGBl. I Nr. 61) in die Zuständigkeit der Berufungskommission fallen (vgl. den zitierten Beschluss vom betreffend die Versetzung des zu einer Attacheabteilung einer österreichischen Botschaft diensteingeteilten Berufsunteroffiziers), weshalb die Säumnisbeschwerde, soweit sie die Verletzung der Entscheidungspflicht in diesem Punkte geltend macht, gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen war.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die BerK in ihrem zitierten Bescheid vom ihre Zuständigkeit zur Entscheidung über Punkt 2.) des Antrages vom grundsätzlich für gegeben, den diesbezüglich erhobenen Devolutionsantrag jedoch als verfrüht erachtet hat.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere seinem § 55 Abs. 1 zweiter Satz, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.
Wien, am
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Normen | AVG §38; BDG 1979 §38; BDG 1979 §40; BDG 1979 §41a Abs6 idF 1997/I/061; VwGG §36 Abs2 idF 1997/I/088; VwGG §36 Abs2 idF 2004/I/089; |
ECLI | ECLI:AT:VWGH:2008:2007120176.X00 |
Datenquelle |
Fundstelle(n):
BAAAF-51412