VwGH 30.05.2007, 2005/06/0317

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Khozouei, über die Beschwerde des FH in K, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Franz-Reisch-Straße 11a / Alfons-Petzold-Weg 3, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 23. September 2005, GZ. Ve1-8-1/226-3, betreffend Feststellung über die Verwendung von Wohnungen als Freizeitwohnsitze gemäß Tir. RaumordnungsG 1997 (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde K, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Eingaben vom 23. Dezember 1994 (eingelangt beim Stadtamt der mitbeteiligten Stadtgemeinde am selben Tag) wurden die in Frage stehenden Freizeitwohnsitze die Wohnungen Top 1 bis Top 8 in dem Gebäude auf dem Grundstück Nr. X und Y, KG K., jeweils als Freizeitwohnsitz angemeldet.

Mit Schreiben vom 30. Juni 1998 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde mit, dass es nach dem Tir. RaumordnungsG 1997 nur möglich sei, 3 Wohnungen als Freizeitwohnsitz bescheidmäßig festzustellen. Der Bürgermeister ersuchte daher, ihm jene drei Wohnungen zu benennen.

Dem hielt der Vertreter u.a. des Beschwerdeführers entgegen, dass sich aus den Baubescheiden und auch aus der Benützung keine Einschränkung auf bestimmte Wohnungen zur Nutzung als Freizeitwohnsitz ergäben.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2000 forderte der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde den Vertreter des Beschwerdeführers neuerlich auf, bekannt zu geben, in Bezug auf welche drei Wohnungen des Hauses die uneingeschränkte Nutzung als Wohnung (und somit auch als Freizeitwohnsitz) angenommen werden solle. Für die übrigen Wohnungen ergebe sich daraus als Folge, dass sie auf Grund des sich aus der Baubewilligung ergebenden Verwendungszweckes nur der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen dürften.

Der Vertreter des Beschwerdeführers benannte in der Folge keine drei Wohnungen im Sinne der Anfrage.

Nach der im Akt einliegenden Grundbuchsanfrage vom 17. Dezember 2004 ist der Beschwerdeführer Alleineigentümer des Grundstückes Nr. X und .Z, KG. K.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde stellte mit Bescheid vom 20. Dezember 2004 gemäß § 16 Abs. 3 Tir. RaumordnungsG 1997 fest, dass die Wohnungen Top 1 bis Top 8 im verfahrensgegenständlichen Gebäude (nunmehr wird als Grundstück Nr. .Z, KG. K., angegeben) nicht als Freizeitwohnsitze verwendet werden dürften. Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass sich die Nutzung als Freizeitwohnsitz weder aus dem Baubescheid noch aus der am Stichtag 31. Dezember 1993 gegebenen Nutzung, die nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden habe, ergebe.

Der Stadtrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde wies die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 1. März 2005 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Dies wurde insbesondere damit begründet, es sei unbestritten, dass eine Widmung als Apartmenthaus nicht gegeben sei. Entsprechend der Baubewilligung befänden sich im gegenständlichen Objekt 17 Wohnungen und dienten 8 Wohnungen - nach dem Vorbringen in der Anmeldung - als Freizeitwohnsitze. Nach § 16a Abs. 1 lit. a Tir. RaumordnungsG 1972 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 70/1973 und der Wiederverlautbarung LGBl. Nr. 4/1984 seien Apartmenthäuser im Sinne dieses Gesetzes Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benutzt werden sollten. Aus dieser raumordnungsrechtlichen Regelung könne aber für jeweils drei (von mehreren) Wohnungen in einem Gebäude kein Verbot einer Freizeitwohnsitznutzung in einer Baubewilligung, mit der ein Wohnhaus mit mehr als drei Wohnungen im Jahr 1977 bewilligt worden sei, abgeleitet werden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 98/06/0135, ausgesprochen habe, habe die Behörde die Parteien auf diese Auslegung hinzuweisen und sie aufzufordern, bekannt zu geben, in Bezug auf welche drei Wohnungen des Hauses diese uneingeschränkte Nutzung als Freizeitwohnsitz angenommen werden solle. Für die übrigen Wohnungen ergebe sich daraus als Folge, dass sie auf Grund des sich aus der Baubewilligung ergebenden Verpfändungszweckes nur der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen dürften.

Zur Frage der Festlegung von drei zulässigen Freizeitwohnsitzen sei auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur eine allgemeine Pflicht der Parteien annehme, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Da jedoch eine gesetzliche Vorschrift, die eine "Mitwirkungspflicht" der Beteiligten vorsehe, im AVG nicht enthalten sei, sei eine solche nur dann anzunehmen, wenn sie in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen sei oder wenn es der Behörde nicht möglich sei, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall gegeben. Die Anmeldung der Wohnungen sei gleichzeitig erfolgt, es stünden keinerlei weitere Auswahlkriterien zur Verfügung. Die Behörde habe daher zu Recht für sämtliche Wohnungen die Unzulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz festgestellt.

Die Verwendung von mehr als drei Wohnungen als Freizeitwohnsitze in dem Gebäude hätten im Geltungszeitraum des § 16a Tir. RaumordnungsG, LGBl. Nr. 10/1972 i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 70/1973 und der Wiederverlautbarung, LGBl. Nr. 4/1984, - wie dies die erstinstanzliche Behörde zutreffend vertreten habe -

einer Baubewilligung für ein Apartmenthaus bedurft. Eine solche Baubewilligung liege nicht vor, sodass die zum 31. Dezember 1993 gegebene Verwendung des Gebäudes als Apartmenthaus insgesamt - d.h. für sämtliche darin befindlichen Wohnungen - als konsenslos anzusehen sei.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Die belangte Behörde führte im Wesentlichen aus, dass gemäß § 16 Abs. 1 Tir. RaumordnungsG 1997, LGBl. Nr. 10, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 28/1997, im vorliegenden Fall zu prüfen sei, ob die Wohnsitze am Stichtag 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden seien, oder ob sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergebe. Die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 lit. a Tir. RaumordnungsG 1997 seien erfüllt, wenn einer der alternativ angeführten Tatbestände erfüllt sei.

Zur Frage, ob die Wohnsitze am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden seien, führte die belangte Behörde Folgendes aus:

Nach dem hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2004, Zl. 2003/06/0178, seien die beiden in § 16 Abs. 1 lit. a Tir. RaumordnungsG 1997 genannten Voraussetzungen getrennt voneinander zu prüfen und es sei bei der Frage der raumordnungsrechtlichen Zulässigkeit der Freizeitwohnsitznutzung nicht auf den Baubewilligungsbescheid abzustellen. Bei der Voraussetzung, ob die gegenständlichen Wohnungen zum Stichtag am 31. Dezember 1993 rechtmäßig nach raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet worden seien, komme es nicht nur darauf an, dass eine derartige Verwendung zum genannten Stichtag gegeben gewesen sei, sondern darauf, ob sie nach den damals geltenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften so hätten verwendet werden dürfen. Außer Streit stehe, dass im vorliegenden Objekt 8 Wohnungen am Stichtag als Freizeitwohnsitze verwendet worden seien. Das Tir. RaumordnungsG, LGBl. Nr. 10/1972 i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 70/1973, und die Wiederverlautbarung dieses Gesetzes, LGBl. Nr. 4/1984, hätten im § 16a Abs. 1 lit. a bestimmt, dass Apartmenthäuser im Sinne dieses Gesetzes Gebäude seien, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnsitze benutzt werden sollten. Die Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses habe nur erteilt werden dürfen, wenn die für dieses Gebäude vorgesehene Grundfläche als Sonderfläche gewidmet gewesen sei.

Unbestritten sei, dass für das vorliegende Grundstück zu keinem Zeitpunkt eine Widmung als Sonderfläche Apartmenthaus vorgelegen sei. Eine Flächenwidmung als Apartmenthaus sei nach der angeführten Bestimmung aber dann erforderlich, wenn im Gebäude mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benutzt werden sollten. Da im verfahrensgegenständlichen Gebäude 8 Wohnungen als Freizeitwohnsitze verwendet würden, widerspreche diese Verwendung den raumordnungsrechtlichen Vorschriften und es habe daher am 31. Dezember 1993 keine rechtmäßige Verwendung als Freizeitwohnsitz vorgelegen.

Zur Frage, ob sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergebe:

Der Inhalt einer Baubewilligung müsse im Zusammenhalt mit den im Zeitpunkt der Erlassung der Baubewilligung geltenden raumordnungsrechtlichen Bestimmungen ausgelegt werden. Nach dem im Jahr der Erlassung des Baubewilligungsbescheides 1978 geltenden § 16a Tir. RaumordnungsG 1972 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 70/1973 sei die Errichtung von mehr als drei Wohnungen, die als Aufenthalt während der Ferien, des Urlaubes oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden sollten, wenn keine entsprechende Widmung vorgelegen sei, in einem Gebäude verboten. Aus dieser Rechtsprechung ergebe sich, dass die Nutzung von höchstens drei Wohnungen als Freizeitwohnsitz von der Baubewilligung nach den damals geltenden raumordnungsrechtlichen Regelungen, insbesondere des § 16a leg. cit., mitumfasst gewesen wäre, dies dann, wenn sich tatsächlich nur drei Wohnungen im Gebäude befunden hätten. Soweit die Baubewilligung in diesem Sinne die Nutzung als Freizeitwohnsitz enthielte, wäre eine Bewilligung gemäß § 25 lit. d Tir. BauO 1974, 1978 oder 1989 (jeweils wortgleich) für eine "Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, sofern diese Änderung auf die Zulässigkeit des Gebäudes nach diesem Gesetz einen Einfluss haben kann", nicht erforderlich gewesen. Da gegenständlich acht Wohnungen, also mehr als drei, in diesem Gebäude als Freizeitwohnsitze genutzt worden seien, wäre eine Bewilligung dieser Verwendungszweckänderung nach § 25 lit. d Tir. BauO 1974, 1978 oder 1989 erforderlich gewesen. Gemäß § 16a Abs. 2 leg. cit. habe die Verwendung eines bisher anderweitig verwendeten Gebäudes als Apartmenthaus einer Baubewilligung bedurft.

Fehle eine solche Baubewilligung gemäß § 16a Abs. 2 leg. cit. trotz Vorliegens eines Apartmenthauses oder wie im konkreten Fall eines Apartment-, Geschäfts- und Wohnhauses, so könne jedenfalls nicht mehr davon gesprochen werden, dass sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergebe. Die belangte Behörde komme daher zum Schluss, dass der Beschwerdeführer auch mit der Benennung von drei Wohnungen, die als Freizeitwohnsitze zulässigerweise genutzt werden sollen, an dieser Beurteilung nichts mehr ändern könne.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 115 Tiroler Raumordnungsgesetz 2001 - TROG 2001, LGBl. Nr. 93 (Wiederverlautbarung des TROG 1997, zuletzt geändert durch die ROG-Novelle LGBl. Nr. 73/2001), sind die am 30. September 2001 anhängigen Verfahren über die Anmeldung von Freizeitwohnsitzen nach § 16 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 28/1997 weiterzuführen.

Gemäß § 15 Abs. 1 erster Satz Tiroler Raumordnungsgesetz 1997 (TROG 1997) i.d.F. LGBl. Nr. 28/1997 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Gemäß § 15 Abs. 2 TROG 1997 in der angeführten Fassung dürfen als Freizeitwohnsitze nur mehr Wohnsitze verwendet werden, für die u. a. eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz nach § 16 Abs. 3 leg. cit. vorliegt.

§ 16 Abs. 1 und 3 TROG 1997 in der Fassung der angeführten Novelle sieht für die nachträgliche Anmeldung von Freizeitwohnsitzen Folgendes vor:

"(1) Wohnsitze,

a) die am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden sind oder bei denen sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergibt und

b) die weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, können vom Eigentümer oder vom sonst hierüber

Verfügungsberechtigten noch bis zum 31. Dezember 1998 beim Bürgermeister angemeldet werden, wenn er glaubhaft macht, dass er von der Anmeldepflicht nach § 16 Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994 nicht oder erst innerhalb von sechs Monaten vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Kenntnis erlangt hat. Der betreffende Wohnsitz ist innerhalb von sechs Monaten nach Kenntnis der Anmeldepflicht anzumelden.

(2) ... .

(3) Der Bürgermeister hat auf Grund der Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes mit schriftlichem Bescheid festzustellen, ob der betreffende Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz ist festzustellen, wenn die Anmeldung rechtzeitig erfolgt ist und eine der Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a vorliegt. Andernfalls ist die Unzulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festzustellen. Bescheide über die Zulässigkeit der Verwendung eines Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz haben die Angaben nach Abs. 2 lit. a bis d zu enthalten. Parteien des Verfahrens sind der Eigentümer des Wohnsitzes und der sonst hierüber Verfügungsberechtigte.

(4) ... ."

§ 16a Abs. 2 und 3 Tir. RaumordnungsG, LGBl. Nr. 10/1972, i. d.F. der Novelle LGBl. Nr. 70/1973, sah betreffend Apartmenthäuser Folgendes vor:

"(2) Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen dürfen nur auf Grundflächen errichtet werden, die als Sonderflächen im Bauland für diese Verwendungszwecke ausdrücklich gewidmet sind. Darüber hinaus ist die Umwidmung eines bestehenden Gebäudes zu einem als Apartmenthaus benützten Gebäude nur zulässig, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche errichtet ist, die als Sonderfläche für Apartmenthäuser gewidmet ist.

(3) Ein Apartmenthaus ist ein Gebäude mit mehr als drei Wohneinheiten, von dem auf Grund seiner Lage, seiner Ausgestaltung und Einrichtung oder auf Grund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass es nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnungsbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll. Als Apartmenthaus ist ein Gebäude jedoch dann nicht anzusehen, wenn es als Gastgewerbebetrieb geführt wird und die für diesen Zweck erforderlichen Einrichtungen aufweist."

Gemäß § 16a Abs. 1 lit. a Tiroler Raumordnungsgesetz 1984, LGBl. Nr. 4  (TROG 1984; Wiederverlautbarung), waren unter Apartmenthäusern Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollten, zu verstehen (diese Fassung des § 16a Abs. 1 hatte in der Novelle LGBl. Nr. 88/1983 zum Tir. RaumordnungsG 1972 seine Grundlage).

Gemäß § 16a Abs. 2 TROG 1984 durfte die Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses nur erteilt werden, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche, die als Sonderfläche für Apartmenthäuser gewidmet war, errichtet wurde und den Festlegungen im Flächenwidmungsplan gemäß Abs. 8 entsprach.

Der Beschwerdeführer meint, im Lichte der Definition des Apartmenthauses in § 16a Abs. 1 Tir. RaumordnungsG 1972 in der Fassung der Novelle LGBl. 70/1973, stelle das verfahrensgegenständliche Gebäude kein Apartmenthaus dar. Es befänden sich in dem Haus auch mehrere Geschäftslokale. Schon allein aus diesem Grund könne eine "Charakterisierung unter dem Begriff Apartmenthaus nicht vorgenommen werden". Der Begriff des Freizeitwohnsitzes in der nunmehrigen Ausprägung sei erst durch das Tir. RaumordnungsG 1994 eingeführt worden. Die Wohnungen Top 1 bis 8 seien im ursprünglichen Baubescheid bereits als Wohnungen deklariert worden. Es seien daher von den insgesamt 17 im Haus befindlichen Wohnungen nur 8 als Freizeitwohnsitze angemeldet. Allein aus diesem Grunde falle das verfahrensgegenständliche Gebäude nicht unter die Definition des Apartmenthauses, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass sämtliche Wohnungseinheiten oder auch nur der überwiegende Teil als Freizeitwohnsitz genützt worden sei. Die Änderung des Begriffes des Apartmenthauses durch die RaumordnungsG-Novelle 1983, nach der ein Apartmenthaus vorliege, wenn in einem Gebäude mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen würden, sei auf das Grundstück des Beschwerdeführers nicht anzuwenden, da das Gebäude lange vor Inkrafttreten dieser Bestimmung errichtet und die entsprechenden Wohneinheiten bereits als Freizeitwohnsitz genutzt worden seien.

Diesem Vorbringen des Beschwerdeführers kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Die vom Beschwerdeführer selbst ins Treffen geführten Baubewilligungen vom 22. November 1977 und vom 23. Oktober 1978 sind, was die Art der bewilligten Wohnnutzung betrifft, in Verbindung mit den in diesem Zeitpunkt geltenden raumordnungsrechtlichen Bestimmungen auszulegen. Sofern sich daraus keine Einschränkungen für die Wohnnutzung ergäben, wäre die umfassende Wohnnutzung (somit auch als "Freizeitwohnsitz") zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 2002, Zl. 2000/06/0045). In diesen Zeitpunkten (1977 und 1978) war § 16a Tir. RaumordnungsG 1972 i.d.F. LGBl. Nr. 70/1973 maßgeblich. Nach dem danach geltenden § 16a Abs. 3 war ein Apartmenthaus definiert als ein Gebäude mit mehr als 3 Wohneinheiten, von dem auf Grund seiner Lage, seiner Ausgestaltung und Einrichtung oder auf Grund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass es nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnungsbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden solle. Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass es sich nach dieser Definition des Apartmenthauses, in dem mehr als drei Wohneinheiten vorhanden sein mussten, dann um ein Apartmenthaus handelte, wenn das Gebäude zumindest überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden sollte; er unterlässt es aber darauf hinzuweisen, dass dabei die in § 16a Abs. 3 Tir. RaumordnungsG 1972 in der Fassung LGBl. Nr. 70/1973 genannten objektiven Kriterien - Lage, Ausgestaltung etc. - gegeben sein müssen. Aus der Baubewilligung vom 23. Oktober 1978, mit der zu der ursprünglich erteilten Baubewilligung vom 22. November 1977 Auswechslungspläne bewilligt wurden, nach denen insbesondere mehr Wohnungen vorgesehen waren und auf die der Beschwerdeführer selbst Bezug nimmt, ergibt sich, dass das damit bewilligte Gebäude neben einem Realitätengeschäft, einem Friseurgeschäft und einer Einheit mit zwei Büroräumen 8 Wohnungen umfasste. Der Beschwerdeführer behauptet nun in der Beschwerde, wie bereits in der Berufung und auch in der Vorstellung, dass das vorliegende Gebäude aus 17 Wohnungen bestehe. Auch die Berufungsbehörde geht von 17 bewilligten Wohnungen im vorliegenden Gebäude aus, führt allerdings nicht aus, welche Baubewilligungen dem zu Grunde liegen. Sofern die weiteren neun Wohnungen auf einer Baubewilligung beruhten, die vor der Novelle des Raumordnungsgesetzes 1972, LGBl. Nr. 88/1983, erlassen wurde, wäre die Frage des Vorliegens eines Apartmenthauses, das eine Sonderflächenwidmung erfordert hätte, nach der Definition des Apartmenthauses gemäß § 16a Abs. 3 Tir. RaumordnungsG 1972, i.d.F. LGBl. Nr. 70/1973, zu beantworten. Die belangte Behörde hat sich - wie die Berufungsbehörde - mit dieser Frage nicht auseinander gesetzt. Diese Behörden gingen dabei zu Unrecht davon aus, dass die Definition des Apartmenthauses in § 16a Tir. RaumordnungsG 1972 i.d.F. LGBl. Nr. 70/1973 mit der Definition des § 16a Abs. 1 lit. a Tir. RaumordnungsG 1984 in der Fassung der Wiederverlautbarung dieses Gesetzes, LGBl. Nr. 4/1984, ident sei. Die Definition des Apartmenthauses des Tir. RaumordnungsG 1972 i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 70/1973 stellt anders als i.d.F. der Novelle LGBl. Nr. 88/1983 (die Inhalt der Wiederverlautbarung wurde) darauf ab, dass in dem Gebäude mehr als drei Wohneinheiten bestehen müssen und es auf Grund der dort angeführten objektiven Kriterien zumindest überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll. Bei dieser Definition des Apartmenthauses war je nach der Anzahl der Wohnungen insgesamt in einem Gebäude (dabei genügten 4) jener Anteil an Wohnungen bzw. Wohneinheiten jeweils herauszufinden, sodass die überwiegende Nutzung des Gebäudes während des Wochenendes etc und damit seine Eigenschaft als Apartmenthaus bejaht werden konnte. Geht man von dieser Definition aus, dann liegt im Falle eines Wohnhauses mit 17 Wohnungen, von denen 8 der Freizeitwohnsitznutzung dienen, im vorliegenden Fall möglicherweise kein Apartmenthaus vor, weil das Gebäude nicht als überwiegend dem Aufenthalt während des Wochenendes etc. dienend beurteilt werden könnte. In einem solchen Fall wäre die nicht überwiegende Nutzung des Gebäudes zu "Freizeitzwecken" raumordnungsrechtlich zulässig, was auch bei der Auslegung der Baubewilligungen zu berücksichtigen wäre. Seit der Regelung der Novelle zum Tir. RaumordnungsG 1972, LGBL. Nr. 88/1983, wie auch in der Wiederverlautbarung in dem Tir. RaumordnungsG 1984 war für den Begriff des Apartmenthauses maßgeblich, dass mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfes dienten, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollten. Nach dieser Regelung fiele ein Gebäude mit 17 Wohnungen, von denen 8 der Freizeitwohnsitznutzung dienten, unter diesen Begriff.

Die Behörden haben in diesem Zusammenhang den für die Lösung des vorliegenden Falles maßgeblichen Sachverhalt daher auch nicht ausreichend festgestellt. Es hätte festgestellt werden müssen, welche Baubewilligung bzw. welche Baubewilligungen den ins Treffen geführten 17 Wohnungen in dem verfahrensgegenständlichen Gebäude zu Grunde liegen. Aus den vorgelegten Akten ergibt sich - wie bereits erwähnt - lediglich, dass mit der Baubewilligung vom 23. Oktober 1978 neben Geschäftsräumlichkeiten und Büros 8 Wohnungen bewilligt wurden. Dieser Verfahrenmangel ist auch - wie bereits dargelegt - wesentlich.

Der angefochtene Bescheid war - da eine inhaltliche Rechtswidrigkeit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die in der genannten Verordnung angeführten Pauschalbeträge auch die Umsatzsteuer mitumfassen.

Wien, am 30. Mai 2007

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