VwGH 05.02.2021, Ra 2021/07/0012

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des Ing. J, vertreten durch Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG in 8430 Leibnitz, Grazerstraße 130, der gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 20. Oktober 2020, Zl. LVwG 46.24-606/2020-3, betreffend wasserpolizeilicher Auftrag (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Leibnitz), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1 Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

2 Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 25.2.1981, VwSlg. 10 381/A) erforderlich, dass eine revisionswerbende Partei schon im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihr behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt.

3 Die revisionswerbende Partei behauptet, es drohe ihr durch den verfahrensgegenständlichen wasserpolizeilichen Auftrag ein „erheblicher finanzieller Nachteil“. Damit wurden aber hinsichtlich der Kostenfolgen genauere Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse unterlassen, weshalb die revisionswerbende Partei dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen hat (VwGH 27.10.2020, Ra 2020/07/0105, mwN).

4 Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 5. Februar 2021

Entscheidungstext

Entscheidungsart: Erkenntnis

Entscheidungsdatum: 06.07.2021

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Hinterwirth sowie die Hofräte Dr. Bachler, Mag. Haunold, Mag. Stickler und Dr. Himberger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Sinai, über die Revision des Ing. J H in L, vertreten durch die Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG in 8430 Leibnitz, Grazerstraße 130, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 20. Oktober 2020, Zl. LVwG 46.24-606/2020-3, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Leibnitz; mitbeteiligte Partei: Bund, vertreten durch den Landeshauptmann von Steiermark als Verwalter des öffentlichen Wassergutes, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur in 1010 Wien, Singerstraße 17-19), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 beantragte der Revisionswerber die Erteilung der wasser- und naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Errichtung von zwei Strommasten und die Verlegung eines Erdkabels im Hochwasserabflussbereich des Flusses S. zum Zweck der Stromversorgung seines Reitstalls. Diesem Antrag legte er einen Lageplan sowie eine Fotodokumentation über die bereits erfolgte Verlegung des Erdkabels bei.

2 Am 26. November 2019 führte die belangte Behörde beim Reitstall des Revisionswerbers eine mündliche Verhandlung „zur Klärung der Rahmenbedingungen für ein allfälliges Bewilligungsverfahren“, insbesondere in Hinblick auf „die Erteilung der Zustimmung seitens des Grundeigentümers öffentliches Wassergut“, durch. Dabei ist wesentlich, dass vom Projekt des Revisionswerbers bestimmte Grundflächen des von der mitbeteiligten Partei verwalteten öffentlichen Wasserguts (teilweise) betroffen sind.

3 Im Rahmen der Verhandlung stellte die belangte Behörde fest, dass nicht nur das Erdkabel, sondern auch die beiden Strommasten samt einer Überspannung des Flusses S. bereits errichtet worden waren. Dazu führte der wasserbautechnische Amtssachverständige aus, die beiden Strommasten könnten durchaus ein Abflusshindernis bei Hochwasser darstellen. In Anbetracht dessen, dass jedoch links und rechts des Gewässers Baum- und Strauchbewuchs vorhanden sei, sei diese zusätzlich errichtete Gefährdung als geringfügig zu betrachten.

4 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Februar 2020 wurde dem Revisionswerber gemäß § 138 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) aufgetragen, „die auf den Grundstücken Nr. 666/3, KG [S.] und Nr. 693, KG [G.] durchgeführte Verlegung eines Erdkabels sowie die Aufstellung von zwei Strommasten beidseitig der [S.] zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen bis längstens 29.02.2020.“

5 Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis - unter Verlängerung der Erfüllungsfrist des Bescheids bis 31. Dezember 2020 - ab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig.

6 Unter „I. Beschwerdevorbringen und Sachverhalt“ hielt es - soweit für den vorliegenden Revisionsfall relevant - fest, mit Schreiben vom 15. Jänner 2020 habe die mitbeteiligte Partei den Revisionswerber neuerlich unter Hinweis auf die bisherigen Fristsetzungen aufgefordert, die Stromleitung und die gegenständlichen Strommasten vom Grundstück des öffentlichen Wasserguts zu entfernen.

7 Rechtlich habe die belangte Behörde ausgeführt, dass eigenmächtig vorgenommene Neuerungen, nämlich die Verlegung des Erdkabels und die Aufrichtung von zwei Strommasten im Hochwasserabflussbereich des Flusses S., vorlägen, wofür eine notwendige wasserrechtliche Bewilligung nicht existent sei. Da die mitbeteiligte Partei als Betroffene im Sinn des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 die Beseitigung verlangt habe, sei der entsprechende behördliche Auftrag zu erlassen gewesen.

8 Unter „II. Erwägungen“ vertrat das Verwaltungsgericht die Ansicht, ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 WRG 1959 zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands setze voraus, dass eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung (oder unterlassene Arbeit) vorliege. Eine Maßnahme sei dann als eigenmächtige Neuerung im Sinn des § 138 WRG 1959 zu beurteilen, wenn für sie eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich, aber nicht erwirkt worden sei.

9 Es sei unstrittig und vom Revisionswerber auch ausdrücklich zugestanden worden, dass eine Stromversorgung in Form eines ca. 700 m langen Erdkabels, davon ca. 80 m im öffentlichen Wassergut, mit Aufstellung zweier Strommasten (zumindest ein Strommast im öffentlichen Wassergut) ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommen worden sei, zumal über den wasserrechtlichen Bewilligungsantrag vom 1. Oktober 2019 noch nicht entschieden worden sei. Wenngleich es die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung verabsäumt habe, die Rechtsgrundlage der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht für die vorgenommenen Maßnahmen zu nennen, so stehe doch unzweifelhaft fest, dass eine Bewilligungspflicht auf § 38 Abs. 1 WRG 1959 gestützt werden könne.

10 Mit der Argumentation, anlässlich einer Konferenz zwischen dem Revisionswerber, dem wasserbautechnischen Amtssachverständigen, der naturkundlichen Amtssachverständigen und dem Vertreter der mitbeteiligten Partei am 18. Dezember 2019 und als Ergebnis eines Telefonats am 18. Februar 2020 mit der naturkundlichen Amtssachverständigen sei eine Frist bis Anfang April 2020 zur Vorlage von Projektunterlagen vereinbart worden, lasse sich für die Beschwerde nichts gewinnen. Die am 18. Dezember 2019 stattgefundene „Konferenz“ habe keinen behördlichen Charakter gehabt, zumal lediglich Amtssachverständige sowie die mitbeteiligte Partei, nicht aber Behördenvertreter anwesend gewesen seien. Einer solchen Zusage einer Fristerstreckung komme daher nicht der Charakter einer behördlichen Erlaubnis zu.

11 Dazu komme noch, dass es nicht des Zuwartens auf die Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung bedürfe, um einen Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 zu erlassen, wenn der Betroffene es verlange. Auch bilde die Entscheidung über den wasserrechtlichen Bewilligungsantrag in Bezug auf die Neuerung, deren Beseitigung von der mitbeteiligten Partei verlangt worden sei, keine Vorfrage für die Entscheidung gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959.

12 Somit sei der Beschwerde der Erfolg zu versagen gewesen.

13 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

14 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

15 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird zunächst vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis weiche insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, als es nicht erkennen lasse, aufgrund welcher Feststellungen eine Bewilligungspflicht nach § 38 WRG 1959 überhaupt gegeben wäre und eine Übertretung des WRG 1959 vorliege. Tatsächlich erforderten das vom Revisionswerber verlegte Erdkabel und die aufgestellten Strommasten keine Bewilligung gemäß § 38 WRG 1959, weshalb keine Übertretung dieses Gesetzes vorliege.

16 In den Revisionsgründen wird dazu ausgeführt, das Verwaltungsgericht lasse vollkommen unberücksichtigt, dass Drahtüberspannungen in mehr als drei Metern lichter Höhe über dem höchsten Wasserspiegel keiner Bewilligung bedürften, wenn die Stützen den Hochwasserabfluss nicht fühlbar beeinflussten. Aus der Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2019 ergebe sich, dass die Strommasten den Hochwasserlauf nicht fühlbar beeinflussten. Daher bedürften die Strommasten und das Erdkabel gemäß § 38 Abs. 2 WRG 1959 keiner Bewilligung. Mangels Übertretung der Bestimmungen des WRG 1959 sei der Beseitigungsauftrag gemäß § 138 WRG 1959 zu Unrecht erlassen worden.

17 Aus diesem Grund erweist sich die Revision als zulässig und - im Ergebnis - als berechtigt.

18 Die maßgebenden Bestimmungen des WRG 1959 lauten (auszugsweise):

„Besondere bauliche Herstellungen.

§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs. 1 nicht:

a) Drahtüberspannungen in mehr als 3 m lichter Höhe über dem höchsten Hochwasserspiegel, wenn die Stützen den Hochwasserablauf nicht fühlbar beeinflussen;

(...)

(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

(...)

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes.

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

(...)“

19 Im vorliegenden Revisionsfall wird nicht bestritten, dass dem offenkundig auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützten wasserpolizeilichen Auftrag der belangten Behörde vom 3. Februar 2020 ein Antrag der mitbeteiligten Partei als Verwalterin der vom Projekt des Revisionswerbers (teilweise) betroffenen Grundflächen des öffentlichen Wasserguts zu Grunde liegt.

20 Nach der ständigen hg. Rechtsprechung ist das Verfahren nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 - wenn auch, wie vorliegend, ausgelöst durch das „Verlangen“ eines Betroffenen - von Amts wegen durchzuführen (vgl. etwa VwGH 23.5.2019, Ra 2019/07/0044, mwN). Die rechtmäßige Erlassung eines solchen wasserpolizeilichen Auftrags setzt die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens voraus, in dem mängelfrei das Vorliegen der erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen nachgewiesen wird (vgl. VwGH 24.2.2005, 2002/07/0044, mwN).

21 Unter der - gegenständlich relevanten - Tatbestandsvoraussetzung der „eigenmächtigen Neuerung“ im Sinn des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist (unter anderem) die Errichtung von Anlagen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. etwa VwGH 30.3.2017, Ra 2015/07/0114, mwN).

22 Vor diesem Hintergrund ist das Verwaltungsgericht von einer Bewilligungspflicht für die vom Revisionswerber errichteten Anlagen (vgl. zur weiten Definition dieses Begriffs im Sinn des § 38 Abs. 1 WRG 1959 etwa VwGH 23.4.2014, 2013/07/0090, mwN) nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 ausgegangen. Wie aus dieser Bestimmung selbst unzweifelhaft hervorgeht, genügt bereits eine Errichtung von Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer für das Entstehen der Bewilligungspflicht; eine „Geringfügigkeitsschwelle“ kennt diese Bestimmung nicht (VwGH 6.11.2003, 2003/07/0034; 18.3.2010, 2008/07/0096).

23 Dass die vom Revisionswerber errichteten Anlagen im Hochwasserabflussgebiet des Flusses S. errichtet wurden, geht (noch erkennbar) aus der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses hervor und wird vom Revisionswerber auch nicht bestritten.

24 Nach § 38 Abs. 2 lit. a WRG 1959 bedürfen jedoch bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken Drahtüberspannungen in mehr als drei Metern lichter Höhe über dem höchsten Hochwasserspiegel keiner Bewilligung nach § 38 Abs. 1 leg. cit., wenn die Stützen der Drahtüberspannungen den Hochwasserablauf nicht fühlbar beeinflussen.

25 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht „fühlbar“ in diesem Zusammenhang mit nicht „merkbar“ und somit mit nicht „messbar“ gleichzusetzen (vgl. dazu - die Beurteilung einer Beeinträchtigung betreffend - auch VwGH 24.6.1986, 84/07/0249).

26 Wie der Revisionswerber zutreffend vorbringt, hat bereits der wasserbautechnische Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom 26. November 2019 festgehalten, dass die im Hochwasserabflussbereich des Flusses S. errichteten Strommasten samt Überspannungen zwar durchaus ein Abflusshindernis darstellen könnten, jedoch als „geringfügig“ zu betrachten seien. Schon vor diesem Hintergrund hätte das Verwaltungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, ob die beiden Strommasten den Hochwasserabfluss des Flusses S. „fühlbar“ im Sinn des § 38 Abs. 2 lit. a WRG 1959 beeinflussen. Nur anhand solcher Feststellungen könnte gegenständlich beurteilt werden, ob die beiden Strommasten der Bewilligungspflicht nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 oder aber der Bewilligungsfreistellung nach § 38 Abs. 2 lit. a WRG 1959 unterlägen.

27 Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung der „eigenmächtigen Neuerung“ im Sinn des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959, nämlich ob für die beiden Strommasten überhaupt eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, nicht im Einklang mit den Leitlinien der dargestellten hg. Rechtsprechung geprüft.

28 Das angefochtene Erkenntnis ist somit mit einem sekundären Feststellungsmangel behaftet, weshalb es bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben war. Auf das übrige Revisionsvorbringen war folglich nicht mehr einzugehen.

29 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 6. Juli 2021

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