VwGH 13.07.2020, Ra 2020/04/0087

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der M, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, der gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 23. März 2020, Zl. LVwG-851254/14/Bm/AK, betreffend Vorschreibung einer Auflage gemäß § 79 GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Braunau), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 27. Juni 2019 wurde der Revisionswerberin hinsichtlich der von ihr betriebenen Gaststättenbetriebsanlage gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 anlässlich von Lärmbeschwerden von Nachbarn zur Sicherstellung der Vermeidung erheblicher Belästigungen bzw. des Schutzes vor Gesundheitsgefährdungen der Nachbarn als zusätzliche Auflage vorgeschrieben, dass der Gastgarten lediglich bis 22:00 Uhr betrieben werden darf.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) infolge der Beschwerde der Revisionswerberin die zusätzlich vorgeschriebene Auflage dahin ab, dass der Gastgarten bis 23:00 Uhr betrieben werden darf, und sprach aus, dass die Revision unzulässig sei.

3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, mit der ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden ist.

4 Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

5 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht zu beurteilen. Selbst die mögliche Rechtswidrigkeit des Erkenntnisses ist kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Ist daher das in der Revision erstattete Vorbringen nach der Aktenlage nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen, ist bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls zunächst von den Annahmen des Verwaltungsgerichts auszugehen. Unter den „Annahmen des Verwaltungsgerichts“ sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Erkenntnis zu verstehen, die nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen sind bzw. ins Auge springende Mängel nicht erkennen lassen (vgl. etwa VwGH 8.10.2019, Ro 2019/04/0021, Rn. 12, mwN).

6 Dementsprechend ist davon auszugehen, dass durch den Betrieb der gegenständlichen Anlage in der zuletzt genehmigten Form nunmehr die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind und von einer Gesundheitsgefährdung der Nachbarn durch den Betrieb in der bisher genehmigten Form auszugehen ist. Mit der im angefochtenen Erkenntnis bestimmten Beschränkung der Betriebszeit des Gastgartens soll der Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung erreicht werden. Derartige Umstände indizieren das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales „zwingender öffentlicher Interessen“ im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG, die somit schon allein der Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung entgegenstehen. Eine weitere Prüfung dahingehend, ob mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre, erübrigt sich daher (vgl. VwGH 8.3.2016, Ra 2015/04/0104, Rn. 6, mwN).

7 Unabhängig davon ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können - erforderlich, dass die Revisionswerberin schon in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt (vgl. wiederum VwGH 8.10.2019, Ro 2019/04/0021, Rn. 12, mwN).

8 Das diesbezügliche Vorbringen der Revisionswerberin beschränkt sich auf die nicht weiter substantiierte Aussage, dass bis zu einer zu erwartenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die heurige, wegen der Covid-19-Pandemie gerade erste begonnene Gastgartensaison bereits wieder zu Ende sei. Mit diesem Vorbringen werden keine ausreichend konkreten Angaben zur Darlegung eines unverhältnismäßigen Nachteils gemäß § 30 Abs. 2 VwGG erstattet (vgl. etwa VwGH 15.3.2017, Ra 2017/04/0026, Rn. 6, mwN).

Wien, am 13. Juli 2020

Entscheidungstext

Entscheidungsart: Beschluss

Entscheidungsdatum: 24.08.2020

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger und die Hofräte Dr. Mayr sowie Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.^a Sowa, über die Revision der M W in S, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 23. März 2020, Zl. LVwG-851254/14/Bm/AK, betreffend Vorschreibung einer Auflage gemäß § 79 GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Braunau), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Die Revisionswerberin betreibt an einem näher bezeichneten Standort eine Gaststättenbetriebsanlage. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau (belangte Behörde) vom 8. Februar 1973 wurde diese Betriebsanlage einschließlich des Gastgartens - letzterer ohne Einschränkung der Betriebszeit - genehmigt und mit Bescheid der belangten Behörde vom 23. Mai 2016 die Anzeige der Revisionswerberin betreffend die Änderung der Gaststättenbetriebsanlage durch die Überdachung des bestehenden Gastgartens zur Kenntnis genommen.

2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27. Juni 2019 wurde der Revisionswerberin hinsichtlich der Gaststättenbetriebsanlage gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 anlässlich von Lärmbeschwerden von Nachbarn zur Sicherstellung der Vermeidung erheblicher Belästigungen bzw. des Schutzes vor Gesundheitsgefährdungen der Nachbarn als zusätzliche Auflage vorgeschrieben, dass der Gastgarten lediglich bis 22.00 Uhr betrieben werden darf.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) infolge der Beschwerde der Revisionswerberin die zusätzlich vorgeschriebene Auflage dahin ab, dass der Gastgarten bis 23.00 Uhr betrieben werden darf, und sprach aus, dass die Revision unzulässig sei.

4 Begründend legte das Verwaltungsgericht zusammengefasst dar, ausgehend von dem auf der am 18. August 2018 zwischen 19.00 Uhr und 24.00 Uhr vorgenommenen Schallmessung aufbauenden schalltechnischen Gutachten ergebe sich im Schlafraum (Hausinneren) der Nachbarn der Betriebsanlage bei Normalbetrieb des Gastgartens (Kategorie 2 der ÖNORM S 5012 Unterhaltung in normaler Lautstärke, häufige Serviergeräusche) ein Immissionspegel von 30 dB und bei Hochzeiten bzw. Veranstaltungen (Kategorie 3 angeregte Unterhaltung mit Lachen, Gästegruppen) ein Immissionspegel von 37 dB. Die Differenz zwischen Basispegel L_A, 95 und A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel L_{A, eq} betrage laut Messung zumindest 8,1 dB. Auf Grund des humanmedizinischen Gutachtens werde bei einer maximalen Anzahl von zehn Veranstaltungen der Kategorie 3 (z.B. Hochzeiten, Feiern, ...) pro Jahr mit einer maximalen Öffnungszeit bis 23.00 Uhr das Maß einer erheblichen Belästigung oder Gesundheitsgefährdung nicht erreicht. Für den Normalbetrieb des Gastgartens der Kategorie 2 sei es vertretbar, die Einschränkung der Betriebszeit von 22.00 Uhr auf 23.00 Uhr abzuändern. Um keine erheblichen Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen durch Schlafstörungen zu verursachen, sei eine darüber hinausgehende Betriebszeit aus humanmedizinischer Sicht nicht statthaft.

5 Rechtlich legte das Verwaltungsgericht dar, die Vorschreibung der nachträglichen Auflage gründe sich auf § 79 Abs. 1 GewO 1994. Unter den in dieser Bestimmung bezeichneten „gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen“ seien sowohl objektiv-öffentliche Interessen, die von Amts wegen wahrzunehmen seien, als auch subjektiv-öffentliche Interessen, die Nachbarn subjektive Rechtsansprüche einräumen würden, zu verstehen. Die Vorschreibung von nachträglichen Auflagen gemäß dieser Bestimmung sei bei Vorliegen der Voraussetzungen von Amts wegen vorzunehmen. Dabei sei von der für die Nachbarn ungünstigsten Situation auszugehen. Dies sei bei Vollauslastung des Gastgartens gegeben, wobei laut lärmtechnischem Gutachten dem Normalbetrieb ein Gästeverhalten der Kategorie 2 zugrunde zu legen sei. Die Vollauslastung des Gastgartens mit einer Hochzeitsgesellschaft stelle nicht den Normalbetrieb dar. Davon ausgehend habe von der Einschränkung der Betriebszeit auf 22.00 Uhr abgesehen und das Ende der Gastgartenbetriebszeit mit 23.00 Uhr festgelegt werden können. Einer gänzlichen Aufhebung der einschränkenden Betriebszeit stehe das humanmedizinische Gutachten entgegen.

§ 76a GewO 1994 beziehe sich auf Gastgärten, die nicht Teil eines Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens gewesen seien, weshalb diese Bestimmung konkret nicht anzuwenden sei. Schließlich befreie auch ein freiwillig vom Betreiber eingehaltener höherer Schutzstandard die Behörde nicht von der Pflicht, nachträgliche Auflagen bei Vorliegen der Voraussetzungen vorzuschreiben.

6 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis kostenpflichtig aufzuheben.

7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

10 Ergibt sich nach Genehmigung der Betriebsanlage, dass die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, hat die Behörde gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben.

11 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage iSd § 79 Abs. 1 GewO 1994 ist zunächst das Vorliegen einer rechtskräftigen Genehmigung einer Betriebsanlage bzw. einer rechtskräftigen Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO³, § 79 Rz 6). Gleiches gilt für den Fall der genehmigungsfreien Änderung einer Betriebsanlage im Sinn des § 81 Abs. 2 GewO 1994 (vgl. VwGH 26.9.2005, 2003/04/0098).

12 Gemäß § 76a Abs. 1 GewO 1994 ist unter den Voraussetzungen der Z 1 bis Z 4 für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 8.00 bis 23.00 Uhr keine Genehmigung erforderlich. Wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis Z 4 vorliegen, ist auch für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, gemäß Abs. 2 für die Zeit von 9.00 bis 22.00 Uhr keine Genehmigung erforderlich. Gemäß § 76a Abs. 8 GewO 1994 sind auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betrieben werden, die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese notwendig sind.

13 Vorliegend umfasst die Genehmigung der Gaststättenbetriebsanlage der Revisionswerberin auch den Gastgarten ohne Einschränkung der Betriebszeit. Die belangte Behörde konnte daher in Bezug auf die rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine die Betriebszeit des Gastgartens einschränkende Auflage vorschreiben. Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht vorliegend die Betriebszeiten des Gastgartens nicht über den Zeitrahmen des § 76a Abs. 1 GewO 1994 hinaus eingeschränkt. Insofern kommt entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen weder der Frage der Anwendung des § 76a Abs. 1 GewO 1994 noch der Einschränkung der Betriebszeit des Gastgartens iSd § 76a Abs. 8 GewO 1994 rechtliche Relevanz zu.

14 Soweit die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen vermeint, die Einschränkung der Betriebszeit sei ein Verbot des Betreibens der Betriebsanlage für einen gewissen Zeitraum und keine Auflage iSd § 79 Abs. 1 GewO 1994, ist ihr entgegen zu halten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Begriff der Auflage in § 79 GewO 1994 kein anderer Inhalt zukommt, als dem der Auflage nach § 77 Abs. 1 leg. cit. (vgl. VwGH 10.12.1996, 96/04/0151, mwN) und als Auflage jede Vorschreibung zu verstehen ist, durch die Gefährdungen ausgeschlossen und Belästigungen, usw. auf ein zumutbares Maß beschränkt werden; so etwa auch eine zeitliche Beschränkung des Betriebes der Anlage (vgl. VwGH 10.9.1991, 88/04/0311, mwN).

15 Gemäß § 79a Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde ein Verfahren gemäß § 79 Abs. 1 leg. cit. von Amts wegen einzuleiten. Wie sich aus der Bezugnahme auf § 74 Abs. 2 GewO 1994 ergibt, unterliegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Beurteilung im Verfahren nach § 79 leg. cit. keinen anderen Voraussetzungen als im Verfahren zur Genehmigung der Betriebsanlage. Die Behörde hat daher die Auswirkungen der Betriebsanlage auf die Nachbarschaft zu beurteilen und zu prüfen, welche - anderen oder zusätzlichen - Auflagen erforderlich sind, um Gefährdungen oder - im Rahmen des § 79 Abs. 2 GewO 1994 - unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn hintanzuhalten (vgl. VwGH 26.9.2012, 2007/04/0151, mwN).

16 Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen setzt die Vorschreibung von anderen oder zusätzlichen Auflagen nicht die Erteilung von dem Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen dienenden Auflagen im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid voraus. Ebenso wenig setzt nach dem klaren Wortlaut des § 79 Abs. 1 iVm § 79a Abs. 1 GewO 1994 die amtswegige Einleitung eines Verfahrens nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 voraus, dass „der Nachbar im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren Einwendungen betreffend Immissionsschutz erhoben hat und die Prüfung durch die Gewerbebehörde zur Vorschreibung von Auflagen im Genehmigungsbescheid geführt hat“.

17 Soweit die Revision im Zulässigkeitsvorbringen fehlende Feststellungen zum Vorliegen eines Antrags eines Nachbarn gemäß § 79a Abs. 3 GewO 1994 auf Einleitung eines Verfahrens nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 moniert, ist festzuhalten, dass die belangte Behörde das Verfahren gemäß § 79a Abs. 1 erster Fall GewO 1994 von Amts eingeleitet hat. Dass der Einleitung des Verfahrens Lärmbeschwerden von Nachbarn zugrunde lagen, steht der amtswegigen Vorgangsweise nicht entgegen. Dem Zulässigkeitsvorbringen zu § 79a Abs. 3 GewO 1994 und dem Vorwurf fehlender Feststellungen zu den Lärmbeschwerden der Nachbarn kommt daher keine rechtliche Relevanz zu.

18 Überdies moniert die Revision in ihren Ausführungen zur Zulässigkeit eine (näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs widersprechende) mangelhafte Begründung des angefochtenen Erkenntnisses. Es werde der Verfahrensgang wiedergegeben, jedoch würden keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, wie etwa zum Grundgeräuschpegel und dessen durch den Betrieb des Gastgartens bewirkte Erhöhung. Die Frage einer unzumutbaren Belästigung oder einer Gesundheitsgefährdung des Nachbarn könne nur durch die Feststellung des Ausmaßes der Erhöhung des Geräuschpegels durch den Gastgartenbetrieb sowie des Ausmaßes einer unzumutbaren Lärmbelästigung gelöst werden. Ebenso fehle die Beweiswürdigung zu den konkreten Ergebnissen der schalltechnischen Messungen sowie zu den Schlussfolgerungen im humanmedizinischen Gutachten.

19 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründungspflicht in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass diese nach § 29 Abs. 1 VwGVG grundsätzlich jenen Anforderungen zu entsprechen hat, die in seiner Rechtsprechung zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden (vgl. VwGH 26.2.2019, Ra 2018/03/0134, Rn. 8, mwN). Demnach sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (vgl. VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076).

20 Diesen Anforderungen wird das angefochtene Erkenntnis insofern gerecht, indem gerade noch hinreichend zum Ausdruck gebracht wird, sich in seiner rechtlichen Beurteilung auf die in der Entscheidung wiedergegebenen, als vollständig, schlüssig und nachvollziehbar erachteten Gutachten des lärmtechnischen und des humanmedizinischen Amtssachverständigen zu stützen. Aus dem im Erkenntnis wiedergegebenen lärmtechnischen Gutachten ergeben sich unter anderem der Basispegel L_{A, 95 und} der A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel L_{A, eq} der einzelnen Messungen und somit jeweils die Differenz der beiden Pegel.

21 Als Verfahrensmangel macht die Revision im Zulässigkeitsvorbringen geltend, dass das Verwaltungsgericht nicht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Ergänzung des lärmtechnischen Gutachtens zum Beweis, dass bei gekipptem Schlafzimmerfenster beim Nachbarobjekt keine unzumutbare Lärmbelästigung bzw. Gesundheitsgefährdung vorliege, entsprochen habe. So sei das Verwaltungsgericht begründungslos vom Vorliegen einer Gesundheitsgefährdung der Nachbarn bei Betrieb des Gastgartens nach 23.00 Uhr ausgegangen und habe das Vorbringen der Revisionswerberin übergangen, wonach auch die Menge der Immissionen sowie die Nutzungsdauer der Anlage zu berücksichtigen sei, weswegen bei Nutzung des Gastgartens über 23.00 Uhr hinaus an nicht mehr als zehn Abenden pro Gastgartensaison keine Gesundheitsgefährdung auftreten könne.

22 Dem ist entgegen zu halten, dass das Verwaltungsgericht nach der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2019 zunächst den lärmtechnischen Amtssachverständigen um gutachterliche Stellungnahme unter anderem zur Frage ersuchte, ob bei der Messung am 18. August 2018 der Messpunkt sowohl für die Ermittlung des Basispegels als auch des energieäquivalenten Dauerschallpegels fachgerecht gewählt worden sei, und die Immissionsmessungen fachgerecht durchgeführt worden seien. Beides wurde im Gutachten vom 12. Dezember 2019 mit ausführlicher Begründung bejaht. Darauf aufbauend hat der humanmedizinische Amtssachverständige sein Gutachten vom 28. Jänner 2020 erstattet und kam darin zum Ergebnis, dass eine über 23.00 Uhr hinausgehende Betriebszeit aus humanmedizinischer Sicht nicht statthaft sei, um keine erheblichen Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen durch Schlafstörungen zu verursachen. Beide Gutachten wurden der Revisionswerberin zur Stellungnahme binnen drei Wochen übermittelt. Darauf verzichtete die Revisionswerberin mit Schreiben vom 28. Februar 2020. Insofern liegt der monierte Verfahrensmangel nicht vor.

23 Die Revision macht in diesem Zusammenhang überdies einen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 25 Abs. 7 letzter Satz VwGVG, wonach bei Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen sei, was in der Verhandlung vorgekommen sei, geltend. Die ergänzend eingeholten Gutachten wären demnach in der mündlichen Verhandlung zu verlesen und mit den Parteien zu erörtern gewesen.

24 Wie bereits dargelegt, hat das Verwaltungsgericht der Revisionswerberin die beiden Gutachten der Amtssachverständigen unter Einräumung einer dreiwöchigen Frist zur Stellungnahme übermittelt. Damit hat das Verwaltungsgericht der Revisionswerberin hinreichend Parteiengehör eingeräumt. Die Revisionswerberin hat jedoch von einer Stellungnahme unter Aufrechterhaltung des Antrags auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides Abstand genommen. Insofern bestand für das Verwaltungsgericht keine Veranlassung eine weitere mündliche Verhandlung anzuberaumen und es liegt kein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz vor, zumal gemäß § 25 Abs. 6a VwGVG grundsätzlich eine Verlesung von Aktenstücken unterbleiben kann, wenn es sich um Aktenstücke handelt, die der die Verlesung begehrenden Partei nachweislich zugestellt wurden.

25 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfen der Betriebsinhaberin nicht strengere (sie stärker belastende) Auflagen vorgeschrieben werden, als dies zur Wahrung der im § 77 Abs. 1 GewO 1994 angeführten Schutzzwecke notwendig ist; die Betriebsinhaberin darf also nicht ohne Rücksicht darauf, ob derselbe Effekt auch mittels weniger einschneidender Vorkehrungen erreicht werden kann, mit Auflagen belastet werden; bei einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Auflagen ist darzulegen, dass (und aus welchen Gründen) eine andere, die Betriebsinhaberin weniger belastende Auflage nicht vorgeschrieben werden konnte (vgl. VwGH 27.1.2010, 2008/04/0101; 1.2.2017, Ra 2016/04/0033, Rn. 13, jeweils mwN). Dies gilt auch für die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage iSd § 79 Abs. 1 GewO 1994 (vgl. VwGH 15.9.1999, 97/04/0074).

26 Das Verwaltungsgericht kam auf Basis der Gutachten des lärmtechnischen sowie des humanmedizinischen Amtssachverständigen zum Ergebnis, dass die Vorschreibung der - in § 76a Abs. 8 GewO 1994 ausdrücklich als mögliche Maßnahme genannten - Einschränkung der Betriebszeit als nachträgliche Auflage zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen notwendig sei. Die Revisionswerberin brachte im Beschwerdeverfahren in diesem Zusammenhang lediglich vor, der Schutzzweck könne auch dann erreicht werden, wenn statt eines generellen „Verbots der Nutzung des Gastgartens ab 22.00 Uhr“ die Nutzung nach 22.00 Uhr in quantitativer Hinsicht für zehn Abende pro Gastgartensaison ermöglicht werde. Einer Nutzung des Gastgartens auch nur für eine bestimmte Anzahl an Abenden über 23.00 Uhr hinaus, steht jedoch das Gutachten des humanmedizinischen Amtssachverständigen entgegen.

27 Ausgehend davon wird mit dem erstmals in der Revision erstatteten Vorbringen, das Verwaltungsgericht hätte prüfen müssen, ob nicht andere weniger einschneidende Maßnahmen als die Beschränkung der Betriebszeit bis 23.00 Uhr, wie etwa die Reduzierung der 58 Verabreichungsplätze ab 23.00 Uhr oder das Setzen von (nicht näher beschriebenen) lärmdämmenden baulichen Maßnahmen, in Form von Auflagen zur Veränderung der Gesundheitsgefährdung geführt hätten, eine Relevanz des diesbezüglich geltend gemachten Begründungsmangels betreffend die Wahl der Einschränkung der Betriebszeit als nachträgliche Auflage nicht hinreichend aufgezeigt (vgl. VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0136, Rn. 22; sowie zur Darlegung der Relevanz eines allfälligen Begründungsmangels VwGH 1.6.2017, Ra 2017/06/0088). Dass die in der Revision angeführten Maßnahmen für sich in gleicher Weise geeignet wären, den angestrebten Schutzzweck zu gewährleisten wie die vorgeschriebene Einschränkung der Betriebszeit, wird nicht dargelegt.

28 Schließlich moniert die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen, die Gemeinde habe die Liegenschaft, auf der sich die Gaststätte befinde, in „Tourismusgebiet“ umgewidmet, so dass gemäß § 2 Abs. 1 Oö. Grenzwertverordnung bei der Widmung der Nachbarliegenschaft sowohl in Dorf- als auch Wohngebiet nachts der Grenzwert von 45 dB gelte. Sämtliche Ergebnisse der schalltechnischen Messung würden weit unter diesem maximalen Grenzwert liegen. Zur Bedeutung der Widmung der betroffenen Liegenschaft im Verfahren nach § 79 GewO 1994 fehle bisher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

29 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt die Frage, ob von einer Betriebsanlage ausgehende Immissionen eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung im Sinn des § 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994 bewirken, nicht von der Flächenwidmung der betroffenen Grundstücke ab (vgl. zuletzt etwa VwGH 26.6.2019, Ra 2017/04/0013 bis 0020, Rn. 30, mwN). Im Verfahren nach § 79 GewO 1994 sind dieselben Beurteilungsgrundsätze heranzuziehen wie im Genehmigungsverfahren nach § 77 leg. cit. (vgl. VwGH 11.11.1998, 98/04/0137; Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO³, § 79 Rz 9). Dies gilt auch für die mangelnde Bedeutung der Flächenwidmung für die Beurteilung der Auswirkungen der von einer Betriebsanlage ausgehenden Immissionen auf die Nachbarn.

30 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 24. August 2020

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