VwGH 06.10.2021, Ro 2020/12/0012

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick, Hofrätin Mag.^a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel, Hofrätin MMag. Ginthör sowie Hofrat Mag. Cede als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision der Landespolizeidirektion Salzburg gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2020, W221 2216887-1/3E, betreffend Entschädigung nach dem B-GlBG (mitbeteiligte Partei: O S in E, vertreten durch die Hosp, Hegen Rechtsanwaltspartnerschaft in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 9a), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Antrag vom 30. März 2017 begehrte der Mitbeteiligte, ein Exekutivbeamter, ihm eine Entschädigung in der Höhe von € 7.000,-- für die erlittene persönliche Beeinträchtigung wegen der Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung bei der Besetzung der Planstelle des Kommandanten der Polizeiinspektion E zuzuerkennen. Als Rechtsgrundlage für seinen Anspruch nannte der Mitbeteiligte sowohl § 18a iVm. § 13 Abs. 1 Z 5 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz - B-GlBG (Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg) als auch § 18b iVm. § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG (Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen).

2 Mit Bescheid vom 7. Februar 2019 stellte die Landespolizeidirektion Salzburg fest, dass ein Anspruch gemäß § 18a iVm. 19b B-GlBG in beantragter Höhe nicht bestehe. Weiters wurde festgestellt, dass dem Mitbeteiligten ein Betrag in Höhe von € 400,-- zuzuerkennen sei. In der Begründung dieses Bescheides wurde ua. ausgeführt, aus Sicht der Dienstbehörde sei bei der Planstellenbesetzung das Gleichbehandlungsgebot jedenfalls eingehalten und diskriminierungsfrei entschieden worden. Es werde jedoch die Empfehlung der Bundes-Gleichbehandlungskommission, welche in ihrem Gutachten ausgeführt habe, dass das Motiv der Weltanschauung für die Auswahlentscheidung „zumindest mitausschlaggebend“ gewesen sein könnte, aufgegriffen und dem Mitbeteiligten daher ein Betrag von € 400,-- zugesprochen.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde „mit der Maßgabe“ stattgegeben, dass gemäß § 18a Abs. 1 iVm. § 19b B-GlBG eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in der Höhe von € 7.000,-- zuerkannt werde. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

4 Das Bundesverwaltungsgericht ging gestützt auf das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 10. August 2017 davon aus, dass die Weltanschauung des Mitbeteiligten für die Entscheidung der Planstellenbesetzung mit einem Mitbewerber zumindest mitausschlaggebend gewesen sei, weshalb die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Mitbeteiligten um die Planstelle des Kommandanten bei der Polizeiinspektion E eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG (Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg) darstelle.

5 Das Bundesverwaltungsgericht führte Folgendes aus:

„2. Einleitend ist festzuhalten, dass der Antrag des Beschwerdeführers vom 30.03.2017 ausschließlich auf den Zuspruch einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung wegen der Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung gemäß § 19b B-GlBG in der Höhe von € 7.000,-- gerichtet ist. Einen materiellen Vermögensschaden iSd § 18a Abs. 1 B-GlBG macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Ein solcher liegt auch nicht vor, da der Beschwerdeführer, wie er selbst im verfahrenseinleitenden Antrag ausführte, als Beamter der Verwendungsgruppe E2a aufgrund seiner Wahrungszulage bereits in der Funktionsgruppe 5 entlohnt wird (siehe S. 5 des Antrages vom 30.03.2017), und die ausgeschriebene Planstelle des Kommandanten bei der PI E der Verwendungsgruppe E2a und der Funktionsgruppe 5 zugeordnet ist.

Der Beschwerdeführer fordert daher ausschließlich eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach § 18a Abs. 1 iVm § 19b B-GlBG in der Höhe von € 7.000,--.

Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen folgt, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die Planstelle des Kommandanten bei der PI E eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GIBG darstellt.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG wie auch das Gleichbehandlungsgesetz die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, BGBl. I Nr. 65/2004, RV 285 BlgNR 22. GP). Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.

Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art. 17 leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den sich aus der Richtlinie ergebenden Sanktionscharakter zu unterstreichen, wurde durch die Novelle des B-GlBG, BGBl. I Nr. 120/2012, dessen § 19b eingefügt (vgl. ErläutRV 2003 BlgNR 24. GP 21 sowie auch die Ausführungen unter 2.2.).

Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist, sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Den Materialien zu dieser Bestimmung (ErläutRV 2003 BlgNR 24. GP 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen.

Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.

Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es naheliege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b).

Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die ‚Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung‘ angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520 f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.

Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (vgl. OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g mwN).

Der Beschwerdeführer hat glaubhaft dargelegt, dass die unsachliche Vorgehensweise der Behörde eine Kränkung seiner Person und Demütigung gegenüber Kollegen darstellte. Dies insbesondere auch, weil er aufgrund seiner Funktion als Sachbearbeiter bei der PI E seit September 2016 mit jenem Mitbewerber, der ihm vorgezogen wurde, Dienst zu versehen hat. Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, dass - wie der Beschwerdeführer in der Beschwerde richtig bemerkte - seitens der belangten Behörde auch noch im Rahmen des Verfahrens vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission herabwürdigende Aussagen gegen den Beschwerdeführer getroffen worden sind (etwa, dass man ‚als Wachkommandant in erster Linie der Weiterleiter von Informationen und Chef des Kühlschrankes sei‘ [siehe S. 5 des Sitzungsprotokolls]).

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der vom Beschwerdeführer begehrten Höhe von EUR 7.000,-- aufgrund des anhaltenden Elements der Diskriminierung, des dadurch im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes und der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Darüber hinaus ist die Entschädigung im Hinblick auf die im Exekutivdienst traditionell systemisch gepflogenen Usancen hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird. Unter diesen Vorgaben konnte mit der von der belangten Behörde zugesprochene Entschädigung in der Höhe von € 400,-- nicht das Auslangen gefunden werden.

...“

6 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Fragen zur Bemessung einer „wirksamen“ Entschädigung gemäß § 19b B-GlBG fehle.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision der Landespolizeidirektion Salzburg mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben, in eventu in der Sache selbst zu entscheiden, der Revision Folge zu geben und das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts dahin abzuändern, dass ein Ersatzanspruch in Höhe von € 400,--, in eventu in Höhe von deutlich weniger als € 7.000,-- zuerkannt werde.

8 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher er die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung der Revision als unbegründet beantragte.

9 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausgeführt, die Revision sei zulässig, da sie zweifelsohne von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Dies insbesondere, weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, anhand welcher Parameter und in welcher Höhe die Entschädigung gemäß § 19b B-GlBG zu bemessen sei, damit diese die erlittene persönliche Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgleiche, angemessen sei und Diskriminierungen verhindere.

10 Die Revision ist zulässig, weil das Bundesverwaltungsgericht bei der Bemessung der Entschädigung - wie zu zeigen sein wird - von der mittlerweile vorliegenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes abgewichen ist. Sie ist im Ergebnis auch berechtigt.

11 Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 (§§ 13 und 20 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018, § 13a in der Fassung BGBl. I Nr. 6/2011, §§ 18a und 18b in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2004; § 19b in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012), lautet auszugsweise:

„2. Hauptstück

Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

...

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen und

...

Begriffsbestimmungen

§ 13a.

(1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) ...

...

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

Gleiche Arbeitsbedingungen

§ 18b. Bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 6 oder § 13 Abs. 1 Z 6 hat die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer Anspruch auf die Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen wie eine Dienstnehmerin oder ein Dienstnehmer, bei der oder bei dem eine Diskriminierung wegen eines im § 4 oder § 13 genannten Grundes nicht erfolgt, oder auf Ersatz des Vermögensschadens und jeweils auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.

...

Erlittene persönliche Beeinträchtigung

§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

2. Abschnitt

Geltendmachung von Ansprüchen

Fristen

§ 20. ...

...

(1a) Ansprüche von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmern nach § 17a bis § 17c und § 18b sind gerichtlich, Ansprüche von Beamtinnen und Beamten nach § 17b, § 17c und § 18b mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Für diese Ansprüche gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1486 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811.

...

(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.

...“

12 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2020, Ro 2019/12/0009, im Zusammenhang mit der Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG Folgendes ausgesprochen:

„65 Die Revision wendet sich ferner gegen die Bemessung der Entschädigung, die der Mitbeteiligten für die erlittene persönliche Beeinträchtigung mit dem angefochtenen Erkenntnis zugesprochen wurde.

66 Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG eine - gemeinsame - Untergrenze für den in § 18a Abs. 1 B-GlBG genannten Ersatzanspruch festlegt, der sowohl einen Ersatz des Vermögensschadens als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung umfasst (zu § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG siehe VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151; zu § 12 Abs. 1 Z 2 GlBG vgl. OGH 23.4.2009, 8 ObA 11/09i; siehe auch Gerhartl, Immaterieller Schadenersatz bei Diskriminierung, RdW 2012/42, 33). Der genannte Betrag bietet folglich auch eine Orientierung für die Bewertung jener immateriellen Rechtsgutbeeinträchtigung, für welche die für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu bemessende Entschädigung Ersatz bieten soll.

67 Der in § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG festgelegte Mindestbetrag bestimmt sich durch die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den der Beamte oder die Beamtin bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

68 Es ist dabei zu berücksichtigen, dass - ohne dadurch eine ‚Doppelliquidierung‘ herbeizuführen - der ideelle Schaden (und daher die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung) in vielen Fällen nicht gänzlich losgelöst von dem eingetretenen Vermögensschaden zu beurteilen ist (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, DRdA 6/2007, 520). Dass - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zwischen dem zu ersetzenden Vermögensschaden und der Entschädigung für die persönlich erlittene Beeinträchtigung nach den gesetzlichen Vorgaben eine gewisse Balance zu erzielen ist, spiegelt sich - wie soeben erwähnt - in der Regelung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG wieder, die für den zu ersetzenden (sowohl materiellen als auch immateriellen) Schaden eine gemeinsame Mindestgrenze festlegt.

69 Zudem sieht § 19b B-GlBG für die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vor, dass eine erlittene Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird, dass die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist und dass die Entschädigung Diskriminierungen verhindert (vgl. in ähnlicher Weise die allgemeinen Grundsätze für die Ermittlung des Ersatzanspruches für immaterielle Schäden, auf welche der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, im Zusammenhang mit der Bemessung eines Ersatzes für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 12 Abs. 7 GlBG verwiesen hat; siehe ferner OGH 29.9.2016, 9 ObA 49/16w).

70 Überdies ergibt sich aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben und der Judikatur des EuGH betreffend die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Ersatzleistungen Folgendes: Damit der durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts entstandene Schaden tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss, verpflichtet Art. 18 der Richtlinie 2006/54/EG wie schon Art. 6 der Richtlinie 76/207/EWG die Mitgliedstaaten, die die finanzielle Form wählen, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnungen Maßnahmen zu treffen, die - je nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten - die Zahlung von Schadenersatz an den Geschädigten vorsehen, der den entstandenen Schaden vollständig deckt, sieht aber keine Zahlung von Strafschadenersatz vor (EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 37; vgl. betreffend die Ausgestaltung der schadenersatzrechtlichen Regelungen durch die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der damals maßgeblichen Richtlinie 76/207/EWG EuGH 22.4.1997, Draehmpaehl, C-180/95).

71 Art. 25 der Richtlinie 2006/54/EG sieht dann, wenn es - wie im Hinblick auf die im Revisionsfall maßgeblichen innerstaatlichen Vorschriften - keine Bestimmung des nationalen Rechts gibt, auf deren Grundlage Strafschadenersatz an eine durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geschädigte Person gezahlt werden kann, nicht vor, dass der nationale Richter denjenigen, von dem diese Diskriminierung ausgeht, selbst zu einem solchen Schadenersatz verurteilen kann (siehe dazu ebenfalls EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 43; betreffend die Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften zu erlassen oder beizubehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in der Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind, vgl. Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG sowie Rn 41 des bereits zitierten Urteils des EuGH vom 17. Mai 2015).

72 Demzufolge verlangt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 18a Abs. 2 B-GlBG, der auch der Umsetzung der Richtlinie 2006/54/EG dient (und dessen hier maßgebliche Z 1 bei Überschreitung des Mindestmaßes an insgesamt zuzusprechendem Schadenersatz dem Rechtsanwender - nach oben hin - auch für die Bemessung des Schadenersatzes für die persönliche Beeinträchtigung einen weiten Ermessensspielraum eröffnet), zwar nicht, im Zuge der Bemessung des innerstaatlich normierten Ersatzanspruches eine pönale Komponente miteinzubeziehen. Es ist gleichzeitig aber nicht aus dem Blick zu verlieren, dass der Ausgleich des erlittenen Schadens auch für die persönliche Beeinträchtigung auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss (vgl. dazu auch die oben wiedergegebenen Materialien zu § 19b B-GlBG).

73 Darüber hinaus lassen sich - worauf schon das Bundesverwaltungsgericht hingewiesen hat - auf nationaler Ebene aus den regelungsnahen Vorschriften des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes (vgl. dessen § 9 Abs. 4) sowie des Behinderteneinstellungsgesetzes (vgl. dessen §7j) als weitere Gesichtspunkte für die Bemessung des immateriellen Ersatzanspruches gemäß § 18a B-GlBG die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens sowie die Erheblichkeit der (persönlichen) Beeinträchtigung ableiten.“

13 Schon aus den Randnummern 65 bis 68 des soeben wiedergegebenen Erkenntnisses ist ersichtlich, dass die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs. 2 B-GlBG iVm. § 19b B-GlBG (Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg) unter Berücksichtigung des zu ersetzenden Vermögensschadens zu erfolgen hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 18a Abs. 2 B-GlBG, wonach der Ersatzanspruch, wenn die Beamtin oder der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate (Z 1), oder wenn die Beamtin oder der Beamte im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate (Z 2) zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug beträgt.

14 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 12. Mai 2010, 2009/12/0151 = VwSlg. 17.897 A/2010, ausgesprochen, dass sich - in Fällen, in denen Beamte gleichwertige Funktionen anstreben, sodass eine Bezugsdifferenz nicht eintritt - mangels Bezugsdifferenz bei der gemäß § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG geregelten Konstellation ein Höchstmaß des Entschädigungsanspruches von Null ergäbe, woraus zwingend folgt, dass der Gesetzgeber derartige Fälle nicht dem „beruflichen Aufstieg von Beamtinnen und Beamten“ zugeordnet hat. Bei der in § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG genannten Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg hatte der Gesetzgeber Konstellationen im Auge, in denen eine Diskriminierung erfolgte, die sich im Nichterlangen eines Arbeitsplatzes mit einem höheren Monatsbezug iSd. § 3 Abs. 2 GehG auswirkte. Die genannte Bestimmung des B-GlBG hatte daher als für die Beurteilung heranzuziehende Arbeitsbedingung die Höhe des Monatsbezuges im Auge und ordnete für die Bemessung der Entschädigung bei Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg die Maßgeblichkeit der Bezugsdifferenz an (vgl. auch VwGH 15.11.2007, 2004/12/0164; 29.2.2008, 2005/12/0232; 27.2.2014, 2013/12/0027). Im Falle der Diskriminierung der Beamtin oder des Beamten bei anderen Arbeitsbedingungen als dem Monatsbezug liegt eine Diskriminierung im Sinne des § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG betreffend die „sonstigen Arbeitsbedingungen“ vor (vgl. VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151 = VwSlg. 17.897 A/2010; 27.2.2014, 2013/12/0027).

15 Da im vorliegenden Revisionsfall unbestritten eine Differenz zwischen dem Monatsbezug, den der Mitbeteiligte bei erfolgter Betrauung erhalten hätte und dem tatsächlich von ihm bezogenen Monatsbezug nicht vorliegt, wurde er im Sinne der zitierten Rechtsprechung nicht beim beruflichen Aufstieg im Sinne des § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert. Eine Bemessung der Entschädigung gemäß § 18a iVm. § 19b B-GlBG - wie von der Dienstbehörde und vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommen - kam daher im Revisionsfall nicht in Betracht.

16 Wegen der unterschiedlichen Fristen für die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 18a B-GlBG einerseits und gemäß § 18b B-GlBG andererseits sind nach diesen Bestimmungen erhobene Ansprüche nach ihrem jeweiligen Rechtsgrund zu substantiieren (vgl. VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151 = VwSlg. 17.897 A/2010). Dieser Anforderung ist der Mitbeteiligte im Revisionsfall nachgekommen, indem er seinen Anspruch auf Entschädigung in seinem Antrag vom 30. März 2017 sowohl auf § 13 Abs. 1 Z 5 iVm. § 18a B-GlBG wegen Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg als auch auf § 13 Abs. 1 Z 6 iVm. § 18b B-GlBG wegen Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gestützt hat.

17 Fallbezogen wäre daher im Sinne obiger Ausführungen eine Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen im Sinne des § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG zu prüfen gewesen.

18 Im fortgesetzten Verfahren wird dem Mitbeteiligten im Rahmen einer schon gemäß Art. 6 EMRK gebotenen (s. etwa VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0069) mündlichen Verhandlung unter Erörterung der vom Verwaltungsgerichtshof vertretenen Rechtsansicht die Möglichkeit einzuräumen sein, ein ergänzendes Vorbringen dazu zu erstatten, in Bezug auf welche Arbeitsbedingungen er sich diskriminiert erachtet. Dies schon deshalb, weil seine persönlichen Präferenzen selbst bei einem objektiv gleichwertigen Arbeitsplatz ausschlaggebend wären (vgl. VwGH 27.2.2014, 2013/12/0027). Dabei wäre zu berücksichtigen, dass der Begriff der „sonstigen Arbeitsbedingungen“ in § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG neben den rechtlichen auch die faktischen Rahmenbedingungen am Arbeitsplatz umfasst (vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² § 3 Rz 129) und „weitestmöglich“ auszulegen ist (VwGH 27.2.2014, 2013/12/0027). Auch das in diesem Zusammenhang vom Mitbeteiligten bereits erstattete Vorbringen wäre zu berücksichtigen (Zusammenarbeit mit dem tatsächlich Betrauten, Kränkung des Mitbeteiligten, Demütigung gegenüber Kollegen, etc.). Der Dienstbehörde wird die Möglichkeit einzuräumen sein, ein Gegenvorbringen zu erstatten.

19 Auf Grundlage der gemäß obiger Ausführungen zu treffenden Feststellungen wäre im Rahmen der rechtlichen Beurteilung darzulegen, ob eine Diskriminierung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG erfolgte, und gegebenenfalls hätte die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18b iVm. § 19b B-GlBG zu erfolgen, wobei die bislang vom Bundesverwaltungsgericht herangezogenen Kriterien jedenfalls zu berücksichtigen wären. Es handelt sich dabei um eine Globalbemessung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, bei der ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt ist und die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens sowie die Erheblichkeit der persönlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Der Ausgleich des erlittenen Schadens für die persönliche Beeinträchtigung muss auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen (vgl. auch das oben auszugsweise wiedergegebene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Juni 2020, Ro 2019/12/0009).

20 Das angefochtene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts war demnach schon auf Grund der Annahme einer Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg und der Bemessung der Entschädigung gemäß § 18a iVm. § 19b B-GlBG mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, sodass es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Wien, am 6. Oktober 2021

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