VwGH 21.03.2023, Ro 2020/11/0022

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und die Hofrätinnen Dr. Pollak, Mag. Hainz-Sator und MMag. Ginthör sowie den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision des E Y in W, vertreten durch die Dr. Pötzl Rechtsanwalts GmbH in 4020 Linz, Rainerstraße 23, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 4. August 2020, Zl. LVwG-302351/45/BMa/NF, betreffend Übertretungen des AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Wels-Land), zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Erkenntnis, soweit es der Beschwerde nicht stattgegeben hat, dahin abgeändert, dass das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. März 2019, Zl. SanRB96-609-2018, aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm. § 38 VwGVG eingestellt wird.

Der Ausspruch über die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und über den Ersatz von Barauslagen entfällt.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. März 2019 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Österreich zu verantworten, dass namentlich genannte Arbeitnehmer „unterkollektivvertraglich“ entlohnt worden seien. Alle diese Arbeitnehmer seien als angelernte Arbeitnehmer im Zuge einer Arbeitskräfteüberlassung an Beschäftigerbetriebe überlassen worden. Auf Grund der ausgeübten Tätigkeit komme der Kollektivvertrag für Arbeitskräfteüberlassung, Einstufung Beschäftigungsgruppe B Angelernte Arbeitnehmer, zur Anwendung. Das Straferkenntnis enthält eine Auflistung, welche für jeden der 60 namentlich genannten Arbeitnehmer den Tatzeitraum (jeweils näher genannte Zeiträume im Jahr 2015), das geleistete sowie das gebührende Entgelt und die jeweilige Differenz ausweist.

2 Dadurch habe der Revisionswerber § 7i Abs. 5 iVm. § 7g Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG übertreten, weswegen über ihn pro Arbeitnehmer eine Geldstrafe von € 2.000,--, also gesamt € 120.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden pro Arbeitnehmer), verhängt und ihm ein Beitrag zu den Verfahrenskosten auferlegt wurde.

3 1.2. Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hinsichtlich von 38 namentlich genannten Arbeitnehmern Folge, hob das Straferkenntnis insoweit auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Im Übrigen, also hinsichtlich der übrigen 22 namentlich genannten Arbeitnehmer, bestätigte es das Straferkenntnis (Spruchpunkt I.). In Spruchpunkt II. sprach das Verwaltungsgericht aus, dass „gegen dieses Erkenntnis“ eine Revision zulässig sei. Mit Spruchpunkt III. hob das Verwaltungsgericht für die 38 (in Spruchpunkt I.) namentlich genannten Arbeitnehmer den Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Strafverfahren auf und erlegte dem Revisionswerber für die 22 (in Spruchpunkt I.) namentlich genannten Arbeitnehmer für das Beschwerdeverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von jeweils € 400,-- (insgesamt € 8.800,--) auf. Mit Spruchpunkt IV. erlegte das Verwaltungsgericht dem Revisionswerber Barauslagen in bestimmter Höhe für die Beiziehung eines Buchsachverständigen auf. In Spruchpunkt V. sprach das Verwaltungsgericht aus, dass hinsichtlich der Spruchpunkte III. und IV. eine Revision nicht zulässig sei.

4 Das Verwaltungsgericht holte ein Gutachten und zwei Ergänzungsgutachten eines Buchsachverständigen ein, welche in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden und im angefochtenen Erkenntnis wiedergegeben sind. Dieses Gutachten gelangte unter Anwendung des von der belangten Behörde herangezogenen Kollektivvertrags im Ergebnis für das Jahr 2015 bei den Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss) an jene 22 Arbeitnehmer, hinsichtlich welcher das Verwaltungsgericht die Bestrafung bestätigte, zu einer im Einzelnen betrags- und prozentmäßig dargestellten Unterentlohnung. Eine betragsmäßige Gegenüberstellung dieser Unterentlohnung mit der erfolgten Überzahlung beim kollektivvertraglich zustehenden laufenden Entgelt ergab jedoch für 21 dieser Arbeitnehmer einen jeweils betragsmäßig ausgewiesenen Überhang der Überzahlung; hinsichtlich eines Arbeitnehmers ergab diese Gegenüberstellung € 0,--. Das Verwaltungsgericht folgerte daraus, dass sich bei einer Kompensation des laufenden Entgeltes mit der Unterzahlung der Sonderzahlungen bei allen diesen Arbeitnehmern (mit Ausnahme von einem) jeweils eine Überzahlung ergäbe.

5 Bei jenen 38 Arbeitnehmern, hinsichtlich welcher das Verwaltungsgericht die Bestrafung aufhob und das Strafverfahren einstellte, gelangte das Verwaltungsgericht auf Grundlage des Gutachtens zur Feststellung, dass eine Unterentlohnung nicht gegeben sei.

6 Dazu führte das Verwaltungsgericht beweiswürdigend aus, das Gutachten samt Ergänzungen sei schlüssig und nachvollziehbar und werde der Entscheidung zu Grunde gelegt. Es sei vom Revisionswerber auch nicht in Zweifel gezogen worden. Das Verwaltungsgericht habe den Sachverständigen beauftragt, bei Unklarheiten und Zweifelsfragen Annahmen und Würdigungen zugunsten des Revisionswerbers vorzunehmen.

7 Das Verwaltungsgericht stellte weiters fest, der Revisionswerber habe die Lohnverrechnung zwar prinzipiell einem Steuerberatungsbüro übertragen, es könne aber nicht festgestellt werden, ob dies im Jahr 2015 auch zur Gänze erfolgt sei.

8 Schließlich stellte das Verwaltungsgericht fest, dem Revisionswerber sei Ende 2017 ein Prüfbericht der GPLA (Gemeinsame Prüfung aller Lohnabhängigen Abgaben) übergeben worden, aus welchem eine Unterentlohnung und die Fehlbeträge ersichtlich gewesen seien. Der Differenzbetrag sei vom Revisionswerber nicht beglichen worden. An den Revisionswerber sei „vor Durchführung des Verfahrens“ kein Aufforderungsschreiben zur Bezahlung der durch die GPLA festgestellten Unterentlohnung ergangen. Der Revisionswerber habe in der mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2020 die Absicht geäußert, den Betrag der Unterentlohnung zu begleichen, habe dafür aber keinen Nachweis erbracht. Es sei daher davon auszugehen, dass die festgestellte Unterentlohnung auch nachträglich nicht ausgeglichen worden sei.

9 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, es habe eine Unterentlohnung bei den Sonderzahlungen an die 22 Arbeitnehmer stattgefunden. Der Revisionswerber habe vorgebracht, dass auf Grundlage der Einstufung der Arbeitnehmer eine Überzahlung des gebührenden (gemeint: laufenden) Entgeltes stattgefunden habe, durch welche die Unterentlohnung bei den Sonderzahlungen kompensiert worden sei. Die in § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG vorgesehene Anrechnungsautomatik sei jedoch auf idente Zahlungszeiträume der arbeitsrechtlichen Fälligkeit begrenzt. Hinsichtlich von laufendem Entgelt und Sonderzahlungen liege nicht derselbe Lohnzahlungszeitraum vor. Das laufende Entgelt werde monatlich abgerechnet, während die Sonderzahlungen einem sechsmonatigen Durchrechnungszeitraum unterlägen. Daher könne es zu keiner Kompensation der zu geringen Sonderzahlungen durch Überzahlung des laufenden Entgelts kommen, weswegen eine Unterentlohnung vorliege.

10 Zur subjektiven Tatseite führte das Verwaltungsgericht aus, dass zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Den Revisionswerber treffe zwar nur ein geringes Verschulden, weil er eine Steuerberatungskanzlei mit der Lohnverrechnung beauftragt habe, doch sei ihm ein Überwachungsverschulden vorzuwerfen.

11 Es sei jeweils die Mindeststrafe verhängt worden, was angesichts einer Schwankungsbreite der Unterentlohnung von 0,26 % bis 6,98 % nicht überhöht sei.

12 Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „zur Frage der Zahlungszeitraumbezogenheit bei Kompensation einer Unterentlohnung von Sonderzahlungen durch eine Überzahlung beim laufendem Entgelt und Anrechnungsautomatik des Entgelts auf Sonderzahlungen“ fehle.

13 1.3. Gegen dieses Erkenntnis, und zwar erkennbar nur insoweit der Beschwerde nicht stattgegeben wurde (einschließlich des Kostenausspruches und der Vorschreibung von Barauslagenersatz), richtet sich die vorliegende Revision, welche das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Verfahrensakten vorlegte. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

14 2. Der gemäß § 19 Abs. 1 Z 38 AVRAG maßgebliche § 7i Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in der Fassung des Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2014 (ASRÄG 2014), BGBl. I Nr. 94, lautet (auszugsweise):

„Strafbestimmungen

§ 7i. ...

(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(5a) Die Strafbarkeit nach Abs. 5 ist nicht gegeben, wenn der/die Arbeitgeber/in vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 7f bis 7h die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass

1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder

3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,

hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 5 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

...“

15 In den Gesetzesmaterialien zum ASRÄG 2014 wird dazu ausgeführt (RV 319 BlgNR 25. GP, 11):

„Zu § 7i AVRAG:

...

§ 7i Abs. 5 AVRAG - anstelle des derzeitigen Abs. 3 - betrifft die verwaltungsstrafrechtlich bedeutsame Unterentlohnung. ... Im Sinne des Regierungsprogramms kommt es zu einer Ausweitung der Lohnkontrolle auf alle Entgeltbestandteile. Das gesamte dem/der Arbeitnehmer/in durch Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien soll in die behördliche Lohnkontrolle nach dem AVRAG einbezogen werden (Entgeltbegriff im Sinne des AVRAG). Da das AVRAG ein arbeitsrechtliches Gesetz ist, kommt der arbeitsrechtliche weite Entgeltbegriff zur Anwendung. Die Entgeltkontrolle hat allerdings unter Beachtung des Ausnahmekatalogs des § 49 Abs. 3 ASVG zu erfolgen. Damit bleiben die in dieser Bestimmung angeführten Entgeltbestandteile (wie etwa Schmutzzulagen, Vergütungen, die aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden, Beiträge nach dem BMSVG oder BPG) von der Lohnkontrolle ausgeklammert. Künftig ist damit jede Unterschreitung des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelts verwaltungsrechtlich strafbar.

Entgeltbestandteile, die in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Arbeitsvertrag vereinbart wurden, fallen nicht unter die Lohnkontrolle nach § 7 Abs. 5 AVRAG. Eine Unterzahlung derartig vereinbarter Entgeltbestandteile fällt nicht unter den Verwaltungsstraftatbestand des Lohndumpings nach § 7i Abs. 5 AVRAG. Umgekehrt wird gesetzlich klargestellt, dass auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen sind.

Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer/innen liegt eine Unterentlohnung nach § 7i Abs. 5 AVRAG nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis zum 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres geleistet hat. Mit dieser Bestimmung wird aufgrund der sehr unterschiedlichen Fälligkeitszeitpunkte oder Berechnungsmethoden bei Sonderzahlungen ein jahresbezogener Prüfzeitraum vorgesehen; die zivilrechtliche Fälligkeit der Sonderzahlungen bestimmt sich weiterhin nach der anspruchsbegründenden Rechtsvorschrift.“

16 3. Die Revision ist im Sinne der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Anrechnung von Überzahlungen auf Unterentlohnungen fehlt.

17 4. Sie ist im Ergebnis auch begründet:

18 4.1. Vorauszuschicken ist, dass die vom Verwaltungsgericht für die hier einzig in Rede stehenden 22 Arbeitnehmer für das Jahr 2015 festgestellten Unterzahlungen bei den Sonderzahlungen und Überzahlungen bei den laufenden Entgelten im Revisionsverfahren weder dem Grunde noch der Höhe nach bestritten wurden und daher auch der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu Grunde zu legen sind.

19 4.2. Das Verwaltungsgericht ging bei der Bestrafung des Revisionswerbers hinsichtlich der 22 Arbeitnehmer davon aus, dass im Jahr 2015 Zahlungen „unter Kollektivvertrag“ bei den Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss), jedoch Zahlungen „über Kollektivvertrag“ bei den laufenden Entgelten erfolgten, wobei die Unterzahlungen durch eine Anrechnung der Überzahlungen (zumindest) ausgeglichen würden. Eine solche Anrechnung sei jedoch wegen der in § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG geforderten Identität der Lohnzahlungszeiträume rechtlich ausgeschlossen.

20 Dagegen bringt die Revision zu ihrer Begründung vor, dass die Arbeitnehmer durch die Zahlungen von laufendem Entgelt „über Kollektivvertrag“ bereits ein „Mehr“ erhalten hätten, welches im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sonderzahlungen auf die zu geringen Sonderzahlungen anzurechnen sei, weswegen keine Unterentlohnung vorliege. Der Sache nach geht die Revision somit von einer monatsübergreifenden Möglichkeit der Anrechnung aus.

21 Damit ist die Revision im Ergebnis im Recht:

22 4.3.1. § 7i Abs. 5 AVRAG stellt die Unterentlohnung unter Strafe. § 7i Abs. 5 erster Satz AVRAG umschreibt das Tatbild der Unterentlohnung als die Nichtleistung des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, mit Ausnahme der in § 49 Abs. 3 ASVG genannten (vom sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff ausgenommenen) Entgeltbestandteile. Die Frage, ob der Tatbestand der Unterentlohnung verwirklicht wurde, erfordert sohin eine Gegenüberstellung des nach österreichischen Rechtsvorschriften (Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag) - nicht jedoch nach Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag (RV 319 BlgNR 25. GP, 11) - zustehenden Entgelts einerseits mit dem tatsächlich geleisteten Entgelt andererseits (vgl. VwGH 9.11.2016, Ro 2015/11/0015, 0016). Relevanter Vergleichszeitraum ist dabei, wie sich aus § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG ergibt, der Lohnzahlungszeitraum.

23 § 7i Abs. 5 vierter Satz AVRAG enthält eine Sonderregelung für Sonderzahlungen, welche einen Bestandteil des strafbewehrten Mindestentgelts bilden (vgl. neuerlich VwGH Ro 2015/11/0015, 0016, im Vergleich zur Rechtslage vor dem ASRÄG 2014). Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. In den Gesetzesmaterialien wird dies mit den unterschiedlichen Fälligkeitszeitpunkten bzw. Berechnungsmethoden bei Sonderzahlungen begründet, weswegen - für die Bestimmung einer Unterentlohnung iSd. AVRAG - ein jahresbezogener Prüfzeitraum angeordnet wird (vgl. RV 319 BlgNR 25. GP, 11). Für Sonderzahlungen besteht somit ein eigener Vergleichszeitraum für die Gegenüberstellung von Soll- und Ist-Entgelt.

24 Aus dieser Anordnung ergibt sich auch, dass für Sonderzahlungen einerseits und die übrigen Entgeltbestandteile (insb. das laufende Entgelt) andererseits getrennte Gegenüberstellungen vorzunehmen sind.

25 Die Verbindung dieser Gegenüberstellungen erfolgt durch § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG. Dieser sieht vor, dass auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen sind.

26 Überzahlungen und Unterentlohnungen, von denen § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG spricht, können entweder bei Sonderzahlungen oder bei den übrigen Entgeltbestandteilen (insb. dem laufenden Entgelt) vorliegen. MaW ist nach dieser Bestimmung eine Überzahlung beim laufenden Entgelt auf eine Unterentlohnung bei Sonderzahlungen anrechenbar und vice versa.

27 Eine solche Anrechnung von Überzahlungen, welche von Gesetzes wegen erfolgt, ist allerdings durch eine zeitliche Komponente beschränkt. Sie ist gemäß § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG nur auf „Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum“ vorzunehmen. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass dafür auf den Lohnzahlungszeitraum jenes Entgeltbestandteils abzustellen ist, bei dem die Unterentlohnung vorliegt. Liegt in diesem Zeitraum eine auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Entgeltleistung über Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag vor, ist sie auf die Unterentlohnung anzurechnen.

28 Zweck der Beschränkung einer Anrechnung auf den Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung ist es, zu vermeiden, dass durch eine in einem späteren Lohnzahlungszeitraum vereinbarte, nachträgliche Überzahlung eine bereits eingetretene Unterentlohnung wegfällt (vgl. aber die tätige Reue und das Absehen von der Strafe gemäß § 7i Abs. 5a und 6 AVRAG).

29 4.3.2. Im vorliegenden Fall liegen Unterentlohnungen bei den Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss) und Überzahlungen beim laufenden Entgelt vor. Für die Frage der Anrechnung dieser Überzahlungen ist folglich der Lohnzahlungszeitraum der Sonderzahlungen iSd. § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG maßgeblich und zu bestimmen.

30 Lohnzahlungszeitraum iSd. § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG für laufendes Entgelt, welches nach Monaten bemessen ist, ist der Kalendermonat, sofern nicht anderes vorgesehen ist bzw. vereinbart wurde (vgl. § 1154 Abs. 2 ABGB; vgl. hier auch § 10 Abs. 1 AÜG). Im vorliegenden Fall wurde kein anderer Lohnzahlungszeitraum für das laufende Entgelt behauptet.

31 Sonderzahlungen sind aperiodisches Entgelt (vgl. VwGH 21.9.2021, Ra 2021/09/0105). Sie stehen mit einer bestimmten Arbeitsleistung nicht in Zusammenhang, sondern werden meist aus einem bestimmten Anlass (zum Beispiel Remunerationen, Jubiläumsgelder) oder in bestimmten größeren zeitlichen Abständen (in Jahresabständen, Halbjahresabständen oder Quartalsabständen) auch ohne bestimmten Anlass und ohne Bezug auf eine bestimmte Arbeitsleistung als zusätzliches Entgelt schlechthin gewährt, haben also einen von der Art und dem Umfang der einzelnen Arbeitsleistung und vom normalen Lohnzahlungszeitraum unabhängigen Charakter (vgl. RS0051848).

32 Wie dargestellt enthält § 7i Abs. 5 vierter Satz AVRAG eine Sonderbestimmung für das Vorliegen einer Unterentlohnung der nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Sonderzahlungen und normiert dafür eine Jahresbetrachtung als Vergleichszeitraum. Es ist daher naheliegend, für die Frage der Anrechnung von Überzahlungen auf Unterentlohnungen bei Sonderzahlungen gemäß § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG ebenfalls das Kalenderjahr als maßgeblichen Lohnzahlungszeitraum heranzuziehen.

33 Eine Anrechnung auf Unterentlohnungen bei Sonderzahlungen hat demnach zu erfolgen, wenn auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei anderen Entgeltbestandteilen innerhalb desselben Kalenderjahres vorliegen.

34 Dass dadurch die in § 7i Abs. 6 AVRAG vorgesehene Nachsichtsregelung in jedem Fall ins Leere liefe, wie in der Revisionsbeantwortung der mitbeteiligten Partei befürchtet, kann der Verwaltungsgerichtshof nicht erkennen.

35 4.3.3. Im vorliegenden Fall ist das Verwaltungsgericht erkennbar vom Lohnzahlungszeitraum des laufenden Entgelts (Kalendermonat) ausgegangen und hat eine Anrechnung der Überzahlungen beim laufenden Entgelt auf die Unterentlohnungen bei den Sonderzahlungen mangels Identität der Lohnzahlungszeiträume abgelehnt. Es hat damit verkannt, dass es gemäß § 7i Abs. 5 dritter Satz AVRAG für die Beurteilung der Anrechnung vom Lohnzahlungszeitraum der Sonderzahlungen (Kalenderjahr) hätte ausgehen müssen, und sein Erkenntnis schon aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

36 4.4. Aus den unstrittigen Feststellungen ergibt sich, dass hinsichtlich aller 22 Arbeitnehmer auf das hier verfahrensgegenständliche Kalenderjahr 2015 bezogen die Unterentlohnung bei den Sonderzahlungen durch die Überzahlung beim laufenden Entgelt jeweils (zumindest) kompensiert wurde. Eine strafbare Unterentlohnung iSd. § 7i Abs. 5 AVRAG lag hinsichtlich dieser 22 Arbeitnehmer daher nicht vor.

37 Fallbezogen folgt aus dem Nichtvorliegen einer Unterentlohnung der Arbeitnehmer, dass der Revisionswerber die ihm zur Last gelegten Übertretungen des AVRAG nicht begangen hat (§ 45 Abs. 1 Z 2 VStG).

38 Da die Sache somit entscheidungsreif war und die Entscheidung in der Sache selbst im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis liegt, konnte der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der Sache selbst entscheiden. Das Straferkenntnis der belangten Behörde war daher, soweit der Beschwerde damit nicht stattgegeben wurde, aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. Bei diesem Ergebnis besteht mangels Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 und 3 VwGVG keine Grundlage für die Auferlegung von Kosten- und Barauslagenersatz.

39 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen darauf, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bei Bestrafungen nach § 7i Abs. 5 AVRAG unabhängig von der Anzahl der von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Übertretung vorliegt, für die - ohne Anwendung einer Mindeststrafe - eine einzige Strafe zu verhängen ist, und dies auch in anhängigen Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gilt (vgl. VwGH 12.10.2021, Ra 2019/11/0015, 0016, Rn. 35).

40 5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 21. März 2023

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