VwGH 24.05.2022, Ro 2020/05/0029

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. Dr. Zehetner und die Hofrätinnen Dr. Leonhartsberger, Mag. Liebhart-Mutzl, Dr.ⁱⁿ Sembacher und Dr.ⁱⁿ Gröger als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kieslich, über die Revision der B GmbH in L, vertreten durch die Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Mölker Bastei 5, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 9. Juni 2020, VGW-211/077/10380/2019/A-4, betreffend einen Bauauftrag nach der Bauordnung für Wien (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Magistrat) vom 12. Juni 2019 wurde der Revisionswerberin als Eigentümerin der Baulichkeit auf der Liegenschaft X.-Gasse 4, 1010 Wien, gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO) in Verbindung mit § 7a Abs. 3 BO aufgetragen, die gewerbliche Nutzung der Aufenthaltsräume der Wohnungen Top 12, Top 15, Top 20, Top 23 und Top 24 für kurzfristige Beherbergungszwecke im Sinne des § 7a Abs. 3 BO zu unterlassen.

2 Begründend führte der Magistrat zusammengefasst aus, dass die im Spruch genannten Wohnungen des Wohngebäudes für kurzfristige Beherbergungszwecke im Sinne des § 7a Abs. 3 BO gewerblich genutzt würden. Diese Wohnungen würden auf verschiedensten Internetplattformen, wie etwa „Booking.com“ oder „AirBnB“, zuletzt abgefragt am 12. Juni 2019, Touristen als Unterkunft angeboten. Mit dem am 21. Dezember 2018 kundgemachten Landesgesetzblatt Nr. 69/2018 sei die Bauordnung in der Art abgeändert worden, dass die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke der Aufenthaltsräume einer Wohnung, die in einer Wohnzone gelegen sei, nicht zulässig sei. Diese Bestimmung sei am 22. Dezember 2018 in Kraft getreten. Die Wohnungen würden weiterhin auf den genannten Internetplattformen angeboten und genutzt.

3 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Revisionswerberin wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (Spruchpunkt I.). Die Erhebung einer Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt II.).

4 Im Rahmen seiner Begründung stellte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen fest, die Revisionswerberin sei Alleineigentümerin des verfahrensgegenständlichen mehrgeschossigen Gebäudes. Die Bestandobjekte beziehungsweise Wohnungen „top 12 (1. Stock), top 15 (2. Stock), top 20 (3. Stock), top 23 und 24 (jeweils 4. Stock)“ seien durchgehend zur auch kurzzeitigen Miete für Touristen und für andere Personen, die für kurze Zeit eine Wohnung in Wien benötigen würden, angeboten und zu diesem Zweck auch vermietet beziehungsweise angemietet worden. Die Revisionswerberin habe diese Bestandobjekte zu diesem Zweck weitervermietet. Die Mieterin der Revisionswerberin wickle diese kurzzeitigen Vermietungen mit dem Einverständnis der Revisionswerberin ab. Es habe nicht festgestellt werden können, ob im Rahmen dieser Vermietungen auch Dienstleistungen wie insbesondere eine laufende Reinigung der Bestandobjekte erbracht würden. Den unwiderlegten Angaben der Revisionswerberin zufolge erfolge lediglich eine Endreinigung und seien während der Dauer der aufrechten Vermietung keine Dienstleistungen an die Touristen und an sonstige Bewohner der Objekte erbracht worden. Die Dauer der Vermietung betrage zwar typischerweise eher weniger als 30 Tage, könne aber auch über die Dauer von 30 Tagen hinausgehen und tue dies auch je nach Verweildauer des Gastes immer wieder. Es sei nicht bekannt, ob die Vermietung mit Gewinnerzielungsabsicht erfolge. Allerdings indiziere die regelmäßige Vermietung Gewinnerzielungsabsicht und sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliege.

5 Bei dem bestehenden Gebäude handle es sich um ein denkmalgeschütztes Haus mit großer touristischer Bedeutung. Die Liegenschaft befinde sich im gemischten Baugebiet in einer Wohnzone. Die bestehende Wohnzone sei mit Beschluss des Gemeinderates vom 30. Juni 2005, Plandokument 7655 (im Folgenden: PD 7655), kundgemacht am 14. Juli 2005, festgelegt worden. Darüber hinaus habe bereits seit dem Jahr 1991 eine Festlegung als Wohnzone bestanden, deren Rechtsgültigkeit von der Revisionswerberin bestritten worden sei und als nicht entscheidungswesentlich auf sich beruhen könne. Mit Bescheid vom 22. Februar 1990 seien bauliche Änderungen sowie der Umbau und Zubau und mit Bescheid vom 12. Juni 1995 Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben bewilligt worden. Bestandteil dieser Baubewilligungen seien jeweils Einreichpläne, in denen die in Rede stehenden Bestandobjekte ausgewiesen und von kleineren baulichen Änderungen betroffen seien. Die Bestandobjekte seien in diesen Einreichplänen jeweils als Wohnungen ausgewiesen. Sie würden jeweils Zimmer, Küche, Bad und WC sowie einen Vorraum aufweisen und jeweils eine in sich abgeschlossene Wohn- und Wirtschaftseinheit darstellen.

6 Weiters führte das Verwaltungsgericht aus, dass diese Bestandobjekte jeweils als Wohnung und nicht etwa als Bestandobjekt für kurzfristige Beherbergungszwecke gewerblicher Nutzung beziehungsweise als gewerblich genutzte Fläche ausgewiesen seien. Die Einreichunterlagen wären offenkundig nicht genehmigungsfähig gewesen, wenn die Einreichung auch eine gewerbliche Nutzung für Beherbergungszwecke eingeschlossen hätte. Ein solcher weitgehender Erklärungswert der Einreichunterlagen hätte es erfordert, dass in den Einreichunterlagen auch die für kurzzeitige Beherbergungszwecke erforderlichen Sicherheitseinrichtungen insbesondere hinsichtlich des Brandschutzes und der Fluchtwege ausgewiesen seien. Die Einreichpläne würden derartige Sicherheitseinrichtungen für die Beherbergung von Gästen nicht aufweisen. Es seien auch sonst keinerlei Hinweise ersichtlich, dass die ausgewiesene Nutzung eine solche kurzzeitige Beherbergung von Gästen auf regelmäßiger Basis inkludiere. Ein weiterer wesentlicher Aspekt liege darin, dass die Bezeichnung als Zimmer, Küche etc. auch keinen Hinweis auf eine etwaige Nutzung für eine gewerbliche Gästebeherbergung beinhalte. Der objektive Erklärungswert der Einreichpläne sei daher dahingehend zu verstehen, dass die Bestandobjekte in den beiden genannten Einreichunterlagen jeweils als Wohnungen ausgewiesen seien.

7 Die Argumentation, dass der Begriffshof von Bezeichnungen wie Zimmer, Küche, Bad und WC weiter reiche und damit auch die gewerbliche Vermietung als Ferienwohnungen einschließe, sei zwar an sich richtig. Diese Argumentation gehe aber für die Auslegung der Bedeutung der Einreichunterlagen ins Leere. Würde man der Argumentation in diesem Punkt folgen, dann müsste über die Weite eines solchen Begriffshofes beispielsweise auch eine Nutzung als Hotel, chemisches Labor oder als Privatspital umfasst sein, zumal auch bei solchen Nutzungen Zimmer, Küchen und Sanitärräume vorhanden seien. Die Anforderungen an eine etwaige Genehmigungsfähigkeit würden aber in diesen Fällen über das Vorhandensein von Zimmern, Küchen und Sanitärräumen hinausreichen. Den Einreichunterlagen könne daher nach ihrem objektiven Erklärungswert aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers nicht der von der Revisionswerberin ausgeführte Bedeutungsinhalt beigemessen werden. Mit den neutralen Bezeichnungen als Zimmer, Küche, Bad und WC sei eine Nutzung zu Wohnzwecken ausgewiesen und nicht etwa über den Begriffshof eine Bedeutung mitumfasst, die eine andere Ausstattung des Bestandobjekts erfordert hätte. Wäre eine andere Nutzung als für Wohnzwecke gemeint gewesen, so hätte dies zumindest in der Bezeichnung zum Ausdruck kommen müssen, um die Baubehörde in die Lage zu versetzen, das etwaige Fehlen der für eine solche besondere Nutzung erforderlichen Ausstattung als Mangel der Einreichunterlagen beanstanden oder aber sich vergewissern zu können, dass die für eine solche besondere Nutzung erforderliche Ausstattung vorhanden sei. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass lediglich Wohnungen ausgewiesen seien.

8 Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht aus, dass für Wohnungen, die einer gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke zugeführt werden sollen, eine baurechtliche Bewilligung erforderlich sei. Eine vorhandene Bewilligung für Wohnzwecke sei keine rechtliche Grundlage, um die betreffende Wohnung einer gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke zuzuführen. Dies folge insbesondere aus § 7a Abs. 3 letzter Satz BO.

9 Dem Vorbringen der Revisionswerberin, dass die vorhandene Widmung als „weiße Widmung“ umfassender sei und damit jedenfalls auch eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke umfasse, sei bereits deswegen nicht zu folgen, weil die Bestandobjekte für andere Nutzungen als für eine Wohnnutzung gar nicht ausgestattet seien und eine den Bauvorschriften nicht entsprechende Nutzung auch von einer älteren Widmung nicht umfasst sein könne. So sei beispielsweise aus den Einreichunterlagen klar erkennbar und unstrittig, dass die Wohnungen über keine geschlossene Be- und Entlüftung über das Dach verfügen würden und daher die Nutzung der Küche keine Nutzung für gastgewerbliche Tätigkeiten umfassen könne. Es werde nicht verkannt, dass die Revisionswerberin auch gar nicht behauptet hätte, eine Nutzung der Küchen für gastronomische Zwecke wäre von der „weißen Widmung“ umfasst. Es wäre aber nicht vertretbar, der vorhandenen Widmung einen Bedeutungsinhalt etwa als Küche für gastronomische Nutzung beizumessen, wenn die Ausstattung der Küche erkennbar einer solchen Nutzung nicht entspreche. Genau die gleiche Argumentation treffe auch auf die von der Revisionswerberin behauptete Widmung für die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke zu. Zwar würde diese Nutzungsart offenkundig keine Be- und Entlüftung über das Dach erfordern, wie dies etwa bei der Nutzung für gastronomische Zwecke der Fall wäre, dafür wären jedoch andere Ausstattungselemente wie insbesondere eine Kennzeichnung der Fluchtwegsituation erforderlich, die den Einreichunterlagen zufolge jedoch ebenfalls nicht vorhanden seien. Allein das Fehlen der für die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke erforderlichen Ausstattung in den Bestandsplänen reiche daher bereits aus, um davon ausgehen zu können, dass der Konsens einer Nutzung zu Wohnzwecken entspreche, zumal die Ausstattung einer Nutzung als Wohnung und gerade nicht einer gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke entspreche.

10 Der Begriff „gewerblich“ sei in baurechtlicher Hinsicht auszulegen und somit keinesfalls mit „gewerblich“ im Sinne des Gewerberechtes gleichzusetzen. „Gewerblichkeit“ im Sinne des Gewerberechtes würde unter anderem voraussetzen, dass zur bloßen Vermietung noch Dienstleistungen während des aufrechten Bestandes der Vermietung hinzutreten würden, wie zum Beispiel eine laufende Reinigung der Wohnungen während der Vermietung, das Waschen von Wäsche, das Machen der Betten etc. Darüber hinaus setze „Gewerblichkeit“ im Sinne des Gewerberechtes voraus, dass die Tätigkeit nicht im Rahmen einer - als solcher vom Gewerberecht ausgenommenen - häuslichen Nebenbeschäftigung erfolge. Für das Baurecht seien diese Kriterien der Gewerblichkeit ohne Relevanz.

11 „Gewerblichkeit im Sinne des Baurechts“ liege daher auch dann vor, wenn die Bestandobjekte regelmäßig für kurzfristige Beherbergungszwecke vermietet würden, auch wenn während der Vermietungsdauer keine (anderen) Dienstleistungen an den Gast erbracht würden. Darüber hinaus sei es auch nicht Aufgabe der Baubehörde, Ermittlungen dahingehend anzustellen, ob die jeweilige Tätigkeit auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtet sei oder etwa für karitative oder gemeinnützige Zwecke erfolge oder nur Kostendeckung angestrebt werde. Die Frage der Gewinnerzielungsabsicht sei zwar ein Kriterium für die Gewerblichkeit im Sinne des Gewerberechts und, mit durchaus anderem Bedeutungsinhalt als im Gewerberecht, im Sinne der Bundesabgabenordnung. Die Frage der Gewinnerzielungsabsicht sei jedoch für das Vorliegen von „Gewerblichkeit im Sinne des Baurechts“ ohne rechtliche Relevanz. Etwaige Sachverhaltsfeststellungen dahingehend, ob mit der gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke die Absicht verfolgt werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, und ob daher Gewinnerzielungsabsicht vorliege, hätten daher unterbleiben können. Darüber hinaus wäre ohnedies von der widerlegbaren Vermutung auszugehen gewesen, dass eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke bis zur etwaigen Glaubhaftmachung des Gegenteils mit Gewinnerzielungsabsicht erfolge.

12 Unter Kurzfristigkeit sei eine Vermietungsdauer von typischerweise bis zu etwa 30 Tagen, auch wenn einzelne Vermietungen über diese Zeitspanne hinausreichen sollten, zu verstehen. Eine Vermietung mit der Zielgruppe „Touristen“ stelle eine solche kurzzeitige Vermietung dar, weil Touristen Ferienwohnungen typischerweise für einen Zeitraum von unter 30 Tagen anmieten würden und längere Mietdauern die Ausnahme seien.

13 Zum Vorbringen der Revisionswerberin, dass der Bescheid des Magistrates bereits deswegen rechtswidrig sei, weil die Festlegung einer angemessenen Frist, dem Auftrag zu entsprechen, fehle, sei entgegenzuhalten, dass „bei Unterlassungen“ der gegenständlichen Art die Festlegung einer Frist nicht angebracht sei. Die beauftragte Unterlassung erfordere ein Tätigwerden ohne unnötigen Aufschub. Eine genaue Frist, bis wann die Unterlassung begonnen und bis wann sie abgeschlossen sein müsse, könne nicht gesetzt werden, da es vom jeweils zu setzenden Schritt abhänge, ob dieser ohne unnötigen Aufschub erfolgt sei.

14 Eine ordentliche Revision sei zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen gewesen sei, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukomme, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, eine solche fehle, die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet werde.

15 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, dieses wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit in Folge von Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

16 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 Wenn das Verwaltungsgericht infolge bloß formelhafter Begründung zur Zulässigkeit der Revision keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzeigt, hat der Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen (vgl. etwa jüngst VwGH 23.9.2021, Ro 2020/16/0036, mwN).

18 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit unter anderem vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffes „gewerblich“ in § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO, und rügt eine Abweichung von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffs der „Gewerblichkeit im Sinne des Baurechts“ (Hinweis auf VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013).

19 Die Revision erweist sich damit als zulässig; sie ist aber nicht begründet.

20 Art. IV Bauordnung für Wien (BO), LGBl. Nr. 37/1991, in der Fassung LGBl. Nr. 24/2008, lautet auszugsweise:

„ARTIKEL IV

...

(3) Schutzzonen, die bei Inkrafttreten der Wohnzonen-Novelle festgelegt sind, gelten bis zu einer anderslautenden Festlegung des Bebauungsplanes als Wohnzonen. Darüber hinaus gelten Wohngebiete und gemischte Baugebiete der Bezirke 1 bis 9 und 20, für die im Bebauungsplan nicht eine Schutzzone festgelegt ist, bis zu einer anderslautenden Festlegung des Bebauungsplanes als Wohnzonen.

(4) In Wohnzonen, die in Wohngebieten und gemischten Baugebieten der Bezirke 1 bis 9 und 20 im Bebauungsplan ausgewiesen sind oder gemäß Abs. 3 als festgesetzt gelten, ist mit Ausnahme der Geschäftsviertel, Betriebsbaugebiete und der Grundflächen für öffentliche Zwecke sowie der Bauplätze an Straßenzügen von Bundesstraßen und Hauptstraßen gemäß der Verordnung des Gemeinderates betreffend die Feststellung der Haupt- und Nebenstraßen bis zu einer anderslautenden Festlegung des Bebauungsplanes nur die Errichtung von Wohngebäuden zulässig, in denen nicht weniger als 80 vH der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschosse, jedoch unter Ausschluß des Erdgeschosses, Wohnzwecken vorbehalten sind (§ 5 Abs. 4 lit. w).

...“

21 §§ 7a, 60 Abs. 1 lit. c und § 129 Abs. 10 BO, in der Fassung LGBl. Nr. 69/2018, lauten auszugsweise:

„Wohnzonen

§ 7a. (1) In den Bebauungsplänen können aus Gründen der Stadtstruktur, Stadtentwicklung und Vielfalt der städtischen Nutzung des Baulandes sowie Ordnung des städtischen Lebensraumes zur Erhaltung des Wohnungsbestandes sowohl im Wohngebiet als auch im gemischten Baugebiet Wohnzonen ausgewiesen werden.

...

(3) Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die als Wohnung in einem Hauptgeschoß oder Teile einer solchen Wohnung im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden oder später neu errichtet werden, sind auch weiterhin nur als Wohnung oder Teile einer Wohnung zu verwenden. Ein Aufenthaltsraum wird auch dann als Wohnung oder Teil einer Wohnung verwendet, wenn in ihm auch Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden; die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke stellt keine solche Tätigkeit dar.

...

Ansuchen um Baubewilligung

§ 60. (1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a, 70a oder 70b zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

...

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Bauwerks; im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind

...

Benützung und Erhaltung der Gebäude; vorschriftswidrige Bauwerke

§ 129.

...

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. Im Falle der Verwendung von Flächen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen ohne baubehördliche Bewilligung (§ 3 Abs. 1 Z 2 WGarG 2008) durch einen vom Eigentümer (den Miteigentümern) verschiedenen Nutzungsberechtigten sind Aufträge gegebenenfalls an diesen zu richten. In Schutzzonen sind überdies Abweichungen von den Bebauungsbestimmungen im Bebauungsplan, für die eine Baubewilligung weder nachgewiesen noch infolge des erinnerlichen Bestandes des Gebäudes vermutet werden kann, zu beheben und die Bauwerke und Bauwerksteile in stilgerechten und den Bebauungsbestimmungen entsprechenden Zustand zu versetzen. Lassen sich Art und Umfang von vermuteten Abweichungen von den Bauvorschriften nicht durch bloßen Augenschein feststellen, ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) eines Bauwerkes verpflichtet, über das Vorliegen der vermuteten Abweichungen und gegebenenfalls über deren Art und Umfang den Befund eines Sachverständigen vorzulegen. Der dem Befund zugrunde gelegte Sachverhalt muß durch die Behörde überprüfbar sein.

...“

22 § 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994, in der Fassung BGBl. I. Nr. 45/2018, lautet auszugsweise:

„§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

...“

23 Den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zufolge liegt die gegenständliche Baulichkeit auf der Liegenschaft X.-Gasse 4, 1010 Wien, und weist die Widmung „Gemischtes Baugebiet“ auf.

24 Voraussetzung für einen baupolizeilichen Auftrag wegen Verletzung des § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO ist die Anwendbarkeit des in § 7a Abs. 3 BO verankerten Verwendungsgebotes für die betroffenen Aufenthaltsräume. Dieses sieht vor, dass Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die als Wohnung in einem Hauptgeschoß oder Teile einer solchen Wohnung im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone (unter anderem) gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden, auch weiterhin nur als Wohnung oder Teile einer solchen verwendet werden dürfen.

25 Das Vorliegen dieser Voraussetzung bestreitet die Revision und begründet dies mit dem Vorliegen einer „weißen Widmung“ (vgl. VwGH 5.3.2014, 2011/05/0052 mit Verweis auf Moritz, BauO für Wien⁴, Anm. zu § 7a Abs. 3, bezüglich „Aufenthaltsraum“; vgl. dazu auch Moritz, Die neuen Wohnzonen in Wien, ImmZ 1991, 338) der verfahrensgegenständlichen Objekte im Jahr 1991, die durch nachfolgende Bauordnungs-Novellen nicht untergegangen sei.

26 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Erfassung eines Aufenthaltsraumes vom Verwendungsgebot ist nach dem Wortlaut des § 7a Abs. 3 BO jener der „Festsetzung der Wohnzone“. § 7a Abs. 3 BO in der hier anzuwendenden Fassung legt allerdings nicht fest, in welcher Form (ex lege oder durch Bebauungsplan) die Festsetzung der (maßgeblichen) Wohnzone zu erfolgen hat und steht daher einer nachträglichen Festsetzung nicht entgegen. Dies lässt sich auch den Materialien zur Änderung des § 7a Abs. 3 BO mit der Bauordnungs-Novelle 1993, LGBl. Nr. 49/1993, entnehmen, nach welchen beide der genannten Festsetzungsmöglichkeiten erfasst werden sollten (vgl. Erläuternde Bemerkungen LT 15. GP, Beilage Nr. 11/1993, S. 2). Es würde zudem dem Sinn des § 7a Abs. 3 BO, nämlich effizient im Sinne der Stadtentwicklung Wohnraumschutz zu betreiben (vgl. Moritz, BauO für Wien⁶ [2019], Anm. zu § 7a Abs. 3, 85) entgegenstehen, wenn der Stichtag ausschließlich im Datum des In-Kraft-Tretens der Wohnzonen-Novelle, LGBl. Nr. 37/1991, zu sehen wäre. Für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wohnzonen-Novelle allfällig noch nicht vom Verwendungsgebot erfasste Aufenthaltsräume kann sich ein solches demnach auch erst zum Stichtag des Inkrafttretens eines Bebauungsplanes ergeben.

27 Das Verwaltungsgericht hielt in seiner Begründung fest, dass in den den Bescheiden vom 22. Februar 1990 und vom 12. Juni 1995 zugrundeliegenden Einreichplänen die vom Bauauftrag umfassten Wohnungen (Top 12, Top 15, Top 20, Top 23 und Top 24) als solche ausgewiesen und von baulichen Änderungen betroffen seien und hielt die in diesen Einreichplänen für die gegenständlichen Tops verwendeten Bezeichnungen „Zimmer“, „Küche“, „Bad“, „WC“ und „Vorraum“ fest. Auch wies es darauf hin, dass diese Einreichpläne für einen anderen Verwendungszweck als „Wohnung“ nicht bewilligungsfähig gewesen wären. Dem hält die Revision weder mit dem pauschal gehaltenen Verweis, dass Planänderungen nicht verpflichtend zu konsumieren seien, noch mit dem - im gesamten Verfahren unsubstantiiert gebliebenen - Vorbringen einer gewerblichen Nutzung der Einheiten etwas Stichhaltiges entgegen.

28 Dem Verwaltungsgericht ist somit nicht entgegenzutreten, wenn es jedenfalls zum Zeitpunkt der Festsetzung einer Wohnzone für das verfahrensgegenständliche Grundstück mit PD 7655 im Jahr 2005 von der Widmung der in Rede stehenden Einheiten als Wohnungen im Sinne des § 7a Abs. 3 BO ausging. Weder im verwaltungsbehördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch in der Revision wurde in substantiierter Weise vorgebracht, dass zu dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zeitpunkt keine Wohnnutzung stattgefunden hätte.

29 Das Vorbringen der Revisionswerberin hinsichtlich einer „weißen Widmung“ im Jahr 1991 erweist sich vor diesem Hintergrund als unbeachtlich.

30 Zur Auslegung des Begriffes „gewerblich“ in § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO und der behaupteten Abweichung des Verwaltungsgerichtes von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffs der „Gewerblichkeit im Sinne des Baurechts“, ist Folgendes auszuführen:

31 Das Verwaltungsgericht legte in diesem Zusammenhang seiner Entscheidung zugrunde, der in der Wendung „gewerbliche Nutzung“ gebrauchte Begriff „gewerblich“ in § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO sei nicht im Sinne der GewO 1994, sondern in einem für das Baurecht eigenen Sinn auszulegen. „Gewerbliche Nutzung“ nach dieser Bestimmung liege somit auch vor, wenn die Bestandobjekte regelmäßig für kurzfristige Beherbergungszwecke (hierunter versteht das Verwaltungsgericht eine Vermietungsdauer von typischerweise bis zu etwa 30 Tagen) vermietet würden, auch wenn während der Vermietungsdauer keine Dienstleistungen an den Gast erbracht würden.

32 Die Materialien zu dem mit LGBl. Nr. 69/2018 eingefügten letzten Halbsatz des § 7a Abs. 3 BO (vgl. Erläuternde Bemerkungen LT 20. GP, Beilage Nr. 27/2018, S. 8) führen dazu wie folgt aus:

„Die Ergänzung des Abs. 3 zweiter Satz dient zur Klarstellung, dass eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke nicht ‚üblicherweise‘ in Wohnungen“ stattfindet. Der Begriff ‚gewerblich‘ in dieser Bestimmung ist nicht im Sinne der Gewerbeordnung 1994 sondern im Sinne einer regelmäßigen Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke gegen Entgelt zu verstehen. Nicht erfasst sind Fälle, in denen Personen im Sinne des ‚Home Sharing‘ ihren eigenen Wohnraum gelegentlich vermieten, um sich etwas ‚dazuzuverdienen‘, wenn in zeitlicher und räumlicher Hinsicht die eigene Nutzung zu Wohnzwecken überwiegt und der Wohnraum daher nicht zweckentfremdet bzw. dem Wohnungsmarkt entzogen wird. Dem entsprechend wird etwa die kurzzeitige Vermietung von Wohnräumen durch Studenten während der Ferien oder durch Wohnungsinhaber während ihres Urlaubes weiterhin zulässig sein.“

33 Vor dem Hintergrund dieser Materialien ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, nach dessen in § 7a Abs. 1 BO klar dargelegter Intention, wonach Wohnzonen der Erhaltung des Wohnungsbestandes sowohl im Wohngebiet als auch im gemischten Baugebiet dienen sollen, die regelmäßige Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke gegen Entgelt in diesen Wohnzonen auszuschließen suchte (vgl. dazu etwa Moritz, BauO für Wien⁶ [2019], Anm. zu § 7a Abs. 3, 86).

34 Damit intendierte der Baurechtsgesetzgeber im Zusammenhang mit § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO offenbar geringere Anforderungen an eine „gewerbliche Nutzung“ im Sinne einer „gewerbsmäßigen Nutzung gegen Entgelt“ als es die „Gewerblichkeit“ im Sinne der GewO 1994 verlangt (vgl. zur Gewerblichkeit einer kurzfristigen Vermietung über Buchungsplattformen im Sinne der GewO 1994 und den diesbezüglichen Anforderungen VwGH 3.3.2020, Ro 2019/04/0019, wonach es für die Abgrenzung der gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 von der bloßen Wohnraumvermietung - neben anderen Aspekten - maßgeblich ist, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden).

35 Nach der BO reicht es somit bereits aus, bloß die Wohnräume regelmäßig gegen Entgelt kurzfristig zu vermieten, ohne dass weitere Dienstleistungen (wie etwa Endreinigung, Bereitstellung von Bettwäsche, Betreuung vor Ort oder via Telekommunikation) notwendigerweise erbracht werden müssen, um die „gewerbliche Nutzung“ im Sinne des § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO zu verwirklichen.

36 Schon aufgrund der nicht vergleichbaren Rechtsgrundlagen kann dem Vorbringen zur Abweichung von der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. November 2010, 2009/06/0013, zu § 16 Abs. 2 Vorarlberger Raumplanungsgesetz 1996 (RPG), im Zusammenhang mit der Definition einer Ferienwohnung nicht gefolgt werden.

37 Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auch vermeint, es liege eine bloße Privatzimmervermietung vor, die nicht unter den Begriff der Gewerblichkeit der GewO 1994 falle, lässt sie jegliche Darlegung zu den Anforderungen für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung vermissen (vgl. VwGH 27.11.2003, 2002/06/0041). Darüber hinaus kommt es - wie oben dargelegt - auf das Vorliegen der „Gewerblichkeit“ iSd GewO 1994 nicht an.

38 Das Verwaltungsgericht ist somit zu Recht von einem Verstoß gegen das Verwendungsgebot des § 7a Abs. 3 BO in Verbindung mit dem Verwendungsverbot in Abs. 3 letzter Halbsatz leg. cit. durch die Revisionswerberin ausgegangen.

39 Die Revision war aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

40 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 24. Mai 2022

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