VwGH 24.10.2022, Ra 2022/12/0129

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des M, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, der gegen das am 22. November 2021 mündlich verkündete und mit 15. März 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg, Zl. 405-10/1101/1/13-2022, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Zell am See), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antragnicht stattgegeben.

Begründung

1 Mit der vorliegenden außerordentlichen Revision bekämpft der Revisionswerber die Verhängung von Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) wegen Übertretungen des Glücksspielgesetzes. Mit Antrag vom 19. September 2022 begehrte der Revisionswerber, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2 Zum Antrag wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Revisionswerber einer Beschäftigung bei einer näher bezeichneten Versicherungsgesellschaft als Versicherungsvertreter nachgehe. Durch den Vollzug der Geldstrafe wäre dieser mit einer Gehaltsexekution konfrontiert, die Fragen beim Arbeitgeber aufwerfe und würde dieser seinen Arbeitsplatz verlieren; dieser drohende Nachteil könne im Falle eines Erfolges der Revision nicht rückgängig gemacht werden. Dasselbe gelte für den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe. Nach Ansicht des Revisionswerbers sei die angefochtene Entscheidung - aufgrund näher dargelegter Mängel - offenkundig rechtswidrig, weiters stünden keine zwingenden öffentlichen Interessen der Gewährung der aufschiebenden Wirkung entgegen.

3 Die belangte Behörde teilte auf Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes mit, dass dem Aufschub des Vollzuges des angefochtenen Verwaltungsaktes keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstünden.

4 Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof einer Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegen stehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

5 Um die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist es erforderlich, dass der Revisionswerber schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne Weiteres erkennen lassen. Betrifft der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eine Entscheidung, mit der der Revisionswerber zu Geldleistungen verpflichtet wurde, so genügt der Antragsteller dem genannten Konkretisierungsgebot nur dann, wenn er einerseits seine im Zeitpunkt der Antragstellung bezogenen Einkünfte sowie seine Vermögensverhältnisse und andererseits, sofern es sich um eine physische Person handelt, seine gesetzlichen Sorgepflichten durch konkrete - tunlichst ziffernmäßige - Angaben glaubhaft dartut. Denn nur so wird der Verwaltungsgerichtshof überhaupt in die Lage versetzt zu beurteilen, ob der Vollzug der angefochtenen Entscheidung für den Revisionswerber einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. VwGH 23.12.2019, Ra 2019/17/0056, mwN).

6 Dem vorliegenden Aufschiebungsantrag fehlt es demnach bereits an der erforderlichen Konkretisierung der Einkunfts- und Vermögensverhältnisse des Revisionswerbers.

7 Hinsichtlich der vorgebrachten Gehaltsexekution und der daraus behaupteten Folgen hat der Revisionswerber einen unverhältnismäßigen Nachteil schon deshalb nicht darzulegen vermocht, weil nach § 54b Abs. 3 VStG die Möglichkeit besteht, einen Antrag auf angemessenen Aufschub oder auf Teilzahlung der verhängten Strafe zu stellen, dem nach der genannten Gesetzesstelle zu entsprechen wäre, wenn die unverzügliche Zahlung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten ist. Was die Ersatzfreiheitsstrafe anlangt, so genügt es, auf § 53b VStG zu verweisen (vgl. VwGH 31.5.2022, Ra 2022/01/0155, mwN).

8 Das übrige Vorbringen des Aufschiebungsantrags betrifft Fragen der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erkenntnisses (und damit die Erfolgsaussichten der Revision), welche im Provisorialverfahren betreffend die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Allgemeinen nicht weiter maßgebend ist. Relevanz hätte ein solcher Umstand dann, wenn die angefochtene Entscheidung evident bzw. offenkundig rechtswidrig ist, im Zusammenhang mit der Frage, ob bei der Beurteilung der gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung allenfalls sprechenden (zwingenden) öffentlichen Interessen von den Sachverhaltsannahmen in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen werden kann (vgl. VwGH 21.6.2022, Ra 2022/08/0076, mwN).

9 Das in Rn. 5 näher dargelegte Erfordernis der Konkretisierung des dem Antragsteller drohenden Nachteils besteht unabhängig vom notwendigen Fehlen eines zwingenden öffentlichen Interesses. An diese Konkretisierungspflicht stellt der Verwaltungsgerichtshof strenge Anforderungen. Die Beurteilung, ob die geltend gemachten Folgen der angefochtenen Entscheidung die Schwelle der Unverhältnismäßigkeit erreichen, hängt entscheidend von den im Aufschiebungsantrag vorgebrachten konkreten Angaben über die eintretenden Nachteile ab (vgl. erneut VwGH 21.6.2022, Ra 2022/08/0076). Da dem Verwaltungsgerichtshof eine Beurteilung der Folgen der angefochtenen Entscheidung für den Antragsteller mangels Konkretisierung seiner Einkunfts- und Vermögensverhältnisse nicht möglich ist, war dem Antrag nicht stattzugeben.

Wien, am 24. Oktober 2022

Entscheidungstext

Entscheidungsart: Erkenntnis

Entscheidungsdatum: 15.04.2024

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richter und Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin MMag.^a Havas, über die Revision des M R in G, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das am 22. November 2021 mündlich verkündete und mit 15. März 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg, 405-10/1101/1/13-2022, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Zell am See),

Spruch

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe sowie die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens und des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. September 2021 wurde ausgesprochen, dass der Revisionswerber als zum (näher bestimmten) Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) und somit als zur Vertretung nach außen Berufener dieser Gesellschaft zu verantworten habe, dass diese „als Mieter (einer näher bezeichneten) Geschäftsräumlichkeit und somit Inhaber“ mit sechs näher genannten Glücksspielautomaten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) unternehmerisch zugänglich gemacht und sich durch das Anmieten der Räumlichkeiten und Zurverfügungstellen an den Glücksspielveranstalter an diesen verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt habe, da für diese Ausspielungen eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz nicht erteilt worden sei und diese nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen seien. Der Revisionswerber wurde der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter und vierter Fall GSpG schuldig erkannt und es wurden über ihn gemäß § 52 Abs. 2 vierter Strafrahmen GSpG sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 7.700,-- (samt Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Weiters wurden ihm gemäß § 50 Abs. 10 GSpG Barauslagen auferlegt und gemäß § 64 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) der Beschwerde des Revisionswerbers insofern Folge, als im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Wortfolgen „...und somit Inhaber...“ sowie „...unternehmerisch zugänglich gemacht hat und“ entfielen, die Übertretungsnorm § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG laute und BGBl-Fassungen ergänzt wurden. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass der Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten habe und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

3 Das Verwaltungsgericht stellte unter anderem fest, dass betreffend den Revisionswerber „mehrere einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen aufscheinen“ würden und er Kenntnis über die Tätigkeit der X GmbH gehabt habe, auch was das Veranstalten, Betreiben oder Zugänglichmachen von illegalem Glücksspiel betreffe. Er sei im relevanten Zeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH gewesen, die das Geschäftslokal vom Objekteigentümer angemietet habe. Betreiber des Lokals sei zu diesem Zeitpunkt die Y Kft. (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) gewesen.

4 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht insbesondere aus, dass die Feststellungen zu den verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Revisionswerbers auf den im Akt aufliegenden Strafregisterauszügen basierten. Die Eigentums- und Mietverhältnisse des Objekts sowie die Geschäftsführereigenschaft des Revisionswerbers seien unbestritten. Ein Untermietvertrag zwischen der X GmbH und der Y Kft. sei nicht vorgelegt worden.

5 In der rechtlichen Würdigung hielt das Verwaltungsgericht fest, dass dem Revisionswerber aufgrund seines Hintergrundwissens, seiner Vorkenntnisse sowie seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der X GmbH bekannt gewesen sein musste, dass das Aufstellen von Glücksspielgeräten restriktiven gesetzlichen Beschränkungen unterliege und dies auch beim Weitervermieten von Objekten zu berücksichtigen und die vertragskonforme Verwendung des Mietobjektes fallweise zu kontrollieren sei. Aufgrund der gewählten und verschachtelten Miet- und Betreiberkonstruktion des Lokals sei vielmehr davon auszugehen, dass der Revisionswerber genau gewusst habe, wie das Lokal betrieben werde und welche Ausspielungen angeboten würden, und er genau aus diesem Grund die Untermietkonstruktion gewählt habe; jedenfalls aber habe er damit rechnen müssen und habe er mögliche Konsequenzen offensichtlich in Kauf genommen.

6 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 14. Juni 2022, E 1124/22-7, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

7 In der Folge wurde die vorliegende außerordentliche Revision eingebracht, über die der Verwaltungsgerichtshof das Vorverfahren eingeleitet hat. Es wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Liegen - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu überprüfen (vgl. etwa VwGH 11.12.2023, Ra 2021/17/0147, mwN).

12 Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst im Wesentlichen vor, dass insofern ein Spruchmangel vorliege, als dem Revisionswerber im zugrundeliegenden Straferkenntnis vorgeworfen worden sei, er hätte es zu verantworten, dass die X GmbH als Inhaber die gegenständlichen Glücksspielautomaten unternehmerisch zugänglich gemacht habe, im angefochtenen Erkenntnis aber lediglich der Spruch hinsichtlich der Wortfolge „unternehmerisch Zugänglichmachen“ saniert worden sei. Der unlösbare Widerspruch zwischen Spruch und Begründung ergebe sich dadurch, dass die X GmbH nicht Inhaber sein könne, wenn sie die Räumlichkeiten dem Glücksspielveranstalter (der Y Kft.) zur Verfügung gestellt habe (Letzteres habe auch das Verwaltungsgericht festgestellt). Der Revisionswerber sehe sich daher einer Doppelbestrafung ausgesetzt und könne nicht entnehmen, welche Tathandlung ihm konkret vorgeworfen werde.

13 Mit diesem Vorbringen übersieht die Revision, dass der Spruch des Straferkenntnisses vom Verwaltungsgericht nicht nur insofern abgeändert wurde, als die Wortfolge „...unternehmerisch zugänglich gemacht hat und“ entfiel, sondern auch die Wortfolge „...und somit Inhaber...“ gestrichen wurde. Dementsprechend schränkte das Verwaltungsgericht den Schuldausspruch auf § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG ein. Der im Zulässigkeitsvorbringen der Revision relevierte Widerspruch liegt daher nicht vor.

14 Insoweit die Revision in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für eine subjektiv vorwerfbare unternehmerische Beteiligung iSd. vierten Tatbildes des § 52 Abs. 1 GSpG Feststellungen zum Kenntnisstand der sich unternehmerisch beteiligenden Person erforderlich seien, ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht diesem Erfordernis ohnehin mit entsprechenden - wenngleich dislozierten - Feststellungen (siehe Rn. 5) entsprach.

15 Die Revision wirft daher im Zulässigkeitsvorbringen, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, sodass sich die Revision in diesem Umfang als unzulässig erweist.

16 Die Revision war daher in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

17 Demgegenüber erweist sich die Revision im Umfang der Anfechtung des Strafausspruches (und der darauf aufbauenden Aussprüche) als zulässig und auch berechtigt.

18 Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, dass das Verwaltungsgericht entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Feststellungen getroffen habe, ob die einschlägigen Vormerkungen des Revisionswerbers rechtskräftig seien.

19 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zu den Strafsätzen des § 52 Abs. 2 GSpG ausgesprochen hat, kann von einer „Wiederholung“ im Sinn dieser Gesetzesbestimmungen nur dann gesprochen werden, wenn zumindest eine einschlägige Vorstrafe vorliegt. Nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes bestimmt die Einordnung der Vortat, ob ein „Wiederholungsfall“ im Sinn des zweiten Strafsatzes (bei einer Vorstrafe wegen höchstens drei Übertretungen) bzw. des vierten Strafsatzes (bei einer Vorstrafe wegen mehr als drei Übertretungen) vorliegt. Der im Fall „der erstmaligen und weiteren Wiederholung“ vorgesehene vierte (und hinsichtlich der Strafhöhe strengste) Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG setzt nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes die Bestrafung wegen einer Vortat nach dem dritten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG voraus, bezieht sich das strafsatzbestimmende Kriterium der Wiederholung doch auf die Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen. Maßgeblich sind dabei „Vorstrafen“, die im Tatzeitraum bereits formell rechtskräftig waren (vgl. VwGH 13.10.2021, Ra 2020/17/0070, mwN).

20 Im behördlichen Straferkenntnis begründete die belangte Behörde die Strafbemessung damit, dass „die vielzählig vorhandenen, einschlägigen Vormerkungen“ des Revisionswerbers straferschwerend zu beurteilen seien.

21 Auch das Verwaltungsgericht zieht im angefochtenen Erkenntnis § 52 Abs. 2 vierter Strafsatz GSpG heran. Welche konkrete(n) Vortat(en) das Verwaltungsgericht dabei als strafsatzbestimmend herangezogen hat, ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses jedoch nicht zu entnehmen; das Verwaltungsgericht traf dazu nämlich keine Feststellungen. Es ist somit für den Verwaltungsgerichtshof nicht überprüfbar, ob eine einschlägige und im Tatzeitraum bereits formell rechtskräftige Vorstrafe vorlag. Da im angefochtenen Erkenntnis somit keine ausreichende Begründung für die Heranziehung des vierten Strafsatzes des § 52 Abs. 2 GSpG enthalten ist, liegt ein Feststellungs- und Begründungsmangel vor, der einen revisiblen Verfahrensmangel begründet (vgl. erneut VwGH 13.10.2021, Ra 2020/17/0070, mwN).

22 Das angefochtene Erkenntnis entzieht sich insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof auf dessen inhaltliche Rechtmäßigkeit; es war daher im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe sowie der darauf aufbauenden Aussprüche über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens und des Beschwerdeverfahrens (vgl. VwGH 21.4.2020, Ra 2019/17/0030, mwN) gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

23 Auf die weiteren in der Revision zur Strafbemessung aufgeworfenen Fragen war vor diesem Hintergrund nicht mehr einzugehen.

24 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

25 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und Z 5 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 15. April 2024

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