VwGH 28.11.2022, Ra 2022/12/0122

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden):

Ra 2022/12/0011 B 11.04.2022

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag.^a Nussbaumer-Hinterauer und Mag. I. Zehetner als Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Binder, über die Revisionen des Mag. G K in W, vertreten durch Mag. Georg Bürstmayr und Mag. Ralf Niederhammer, Rechtsanwälte in 1090 Wien, Hahngasse 25/5, 1. gegen den Berichtigungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2021, W122 2246073-1/23Z, (protokolliert zu Ra 2022/12/0011) sowie 2. gegen das am 15. Dezember 2021 mündlich verkündete und mit 8. April 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, W122 2246073-1/28E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Dezember 2021, W122 2246073-1/23Z, (protokolliert zu Ra 2022/12/0122), betreffend Ruhestandsversetzung, den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Begründung

1 Der Revisionswerber wurde mit 1. Jänner 2014 zum Richter des Verwaltungsgerichts Wien (VwG Wien) ernannt.

2 Mit Schreiben vom 5. Februar 2019 (als „Antrag auf Amtsenthebung mit 29. Jänner 2019“ tituliert) informierte der Präsident des VwG Wien den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat des VwG Wien unter Beilegung von Krankmeldungen und amtsärztlichen Gutachten darüber, dass sich der Revisionswerber seit dem 28. Jänner 2018 durchgehend „im Krankenstand“ befinde und wies darauf hin, dass von Amts wegen ein Verfahren zur Amtsenthebung einzuleiten sei.

3 Mit am 27. März 2019 mündlich verkündetem Erkenntnis des (damals zuständigen) VwG Wien wurde der Revisionswerber gemäß § 15 Abs. 4 Z 3 Wiener Verwaltungsgericht-Dienstrechtsgesetz (VGW-DRG) seines Amtes als Richter des VwG Wien enthoben sowie ausgesprochen, dass die Amtsenthebung gemäß § 15 Abs. 4 Z 3 und Abs. 6 VGW-DRG als Ruhestandsversetzung gemäß § 68a des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994 - DO 1994) gelte, die gemäß § 15 Abs. 6 VGW-DRG mit Ablauf des 31. März 2019 wirksam werde. Der Antrag des Präsidenten des VwG Wien auf Amtsenthebung wurde mangels Legitimation zu dessen Erhebung gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG iVm. § 15 Abs. 4 Z 3 VGW-DRG als unzulässig zurückgewiesen.

4 Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 2020, E 3442/2019-15, aufgehoben, im Wesentlichen mit der Begründung, dass - anders als vom VwG Wien angenommen - Mitglieder des VwG Wien zwar bei dauernder Dienstunfähigkeit von Amts wegen in den Ruhestand zu versetzen seien, die nähere Definition in § 68a Abs. 2 DO 1994, wonach diese ua. dann vorliege, wenn der Beamte länger als ein Jahr dienstunfähig gewesen sei, jedoch (wie sich aus § 15 Abs. 4 VGW-DRG ausdrücklich ergebe) nicht auf Mitglieder des VwG Wien anzuwenden sei.

5 Nachdem mehrere amtsärztliche Gutachten vorlagen, die im Ergebnis - allerdings aus unterschiedlichen Gründen - die berufliche Einsetzbarkeit des Revisionswerbers auf seinem Arbeitsplatz im Zeitpunkt der Erstellung jeweils verneinten, wurde, auch in Entsprechung eines Antrages des Revisionswerbers, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Beschluss des VwG Wien vom 16. Februar 2021 eine nichtamtliche Sachverständige bestellt.

6 In ihrem psychiatrisch-neurologischen Gutachten vom 18. August 2021 - das dem Revisionswerber vom VwG Wien übermittelt wurde - führte die nichtamtliche Sachverständige DDr. W [Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof] insbesondere aus, dass sich betreffend den Revisionswerber in Zusammenschau von Längsschnitts- und Querschnittsdiagnostik eine Symptomatik ergebe, die einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit Elementen einer emotional-instabilen und narzisstischen Persönlichkeitsstörung zuzuordnen sei. Es sei anzunehmen, dass er die Strukturschwächen seiner Persönlichkeit über viele Jahre hinweg gut habe kompensieren können, es durch seine schwere körperliche [Krebs-]Erkrankung 2018 jedoch letztendlich zu einer psychischen Destabilisierung gekommen sei. Er sei nach kriterienbasierter Beurteilung nicht fähig, seine ihm als Verwaltungsrichter obliegenden Geschäfte ordnungsgemäß durchzuführen, wobei diese Unfähigkeit für einen unabsehbaren Zeitraum vorliege. Im Falle einer dem Störungsbild angemessenen fachspezifischen Behandlung wäre mit einer kalkülsrelevanten Besserung in frühestens zwei Jahren ab Behandlungsbeginn zu rechnen, wobei die Wahrscheinlichkeit einer solchen Besserung mit maximal 20% zu bemessen sei.

7 Mit verfahrensleitendem Beschluss vom 1. September 2021 übermittelte das VwG Wien den verfahrensgegenständlichen Akt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) als nunmehr gemäß § 15 Abs. 4a VGW-DRG zuständigem Dienstgericht.

8 Das BVwG gab dem Revisionswerber im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen vom 18. August 2021 und führte am 15. Dezember 2021 eine mündliche Verhandlung durch, an der der Revisionswerber und ein Vertreter der Dienstbehörde teilnahmen. Das Erkenntnis samt den wesentlichen Entscheidungsgründen wurde gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG verkündet und der Revisionswerber - nach dem Protokoll der Verhandlung - mit Ablauf des der Rechtskraft folgenden Monatsersten in den Ruhestand versetzt. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.

9 In der Folge berichtigte das BVwG das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2021 mit Beschluss vom 21. Dezember 2021 dahin, dass im Spruch das Wort „Monatsersten“ durch das Wort „Monatsletzten“ ersetzt wurde. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ebenfalls für nicht zulässig erklärt. Das BVwG stellte fest, dass in der mündlichen Verkündung der Ablauf des Monatsletzten ausgesprochen und im Protokoll stattdessen der „Monatserste“ verzeichnet worden sei.

10 Gegen diesen Beschluss erhob der Revisionswerber die hg. zu Ra 2022/12/0011 protokollierte außerordentliche Revision.

11 Gegen das am 15. Dezember 2021 mündlich verkündete und mit 8. April 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des BVwG hinsichtlich der Ruhestandsversetzung erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 29. Juni 2022, E 1332/2022-11, ablehnte und sie über nachträglichen Antrag des Revisionswerbers mit Beschluss vom 25. Juli 2022, E 1332/2022-13, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. In der Folge wurde gegen die Ruhestandsversetzung ebenfalls eine außerordentliche Revision eingebracht, hg. protokolliert zu Ra 2022/12/0122.

12 Der Verwaltungsgerichtshof verbindet die Revisionsverfahren aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Sachzusammenhangs zur gemeinsamen Beschlussfassung.

13 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 Die Revisionen erweisen sich aus den im Folgenden dargestellten Gründen als nicht zulässig:

1. Zum Berichtigungsbeschluss

17 Die Revision hinsichtlich des Berichtigungsbeschlusses des BVwG vom 21. Dezember 2021 bringt zu ihrer Zulässigkeit zunächst im Wesentlichen vor, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, weil die Berichtigung keinen Verwaltungsakt i.S.d. AVG betreffe und das BVwG den Fehler in der Niederschrift nicht im Wege des § 14 Abs. 3 und 4 AVG aufgegriffen, sondern die Niederschrift mittels Beschluss gemäß § 62 Abs. 4 AVG abgeändert habe, wobei es sich um die Verletzung tragender Verfahrensgrundsätze handle.

18 Gemäß § 62 Abs. 2 AVG ist der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden. Daraus hat der Verwaltungsgerichtshof abgeleitet, dass entscheidend für die Frage, ob und mit welchem Inhalt ein mündlicher Bescheid erlassen wurde, nicht die schriftliche Bescheidausfertigung, sondern jene Urkunde ist, die über den Bescheidinhalt und die Tatsache der Verkündung gemäß § 62 Abs. 2 AVG angefertigt wurde (VwGH 5.8.2004, 2001/02/0189; 28.4.2004, 2003/03/0021; jeweils mwN). Diese Rechtsprechung ist auf Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte zu übertragen.

19 Im Revisionsfall wurde der Inhalt des verkündeten Erkenntnisses im Protokoll über die mündliche Verhandlung, in der das Erkenntnis des BVwG verkündet wurde, wiedergegeben. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieses Verhandlungsprotokoll berichtigt.

20 § 14 Abs. 3 und 4 AVG sind fallbezogen schon deshalb nicht anzuwenden, weil dort das Vorgehen betreffend Einwendungen beigezogener Personen gegen den Inhalt einer Niederschrift geregelt wird. Über derartige Einwendungen wurde mit dem angefochtenen Beschluss aber nicht abgesprochen.

21 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens in der Zulässigkeitsbegründung zu Mängeln bei der Genehmigung bzw. dem Entstehen des angefochtenen Beschlusses ist festzuhalten, dass gemäß § 11 des zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz, BGBl. I Nr. 16/2020, in allen Angelegenheiten, die vom BVwG in nicht öffentlicher Sitzung zu entscheiden sind, der Vorsitzende die Beratung und Abstimmung im Umlaufweg anordnen konnte. Auch ein Umlaufbeschluss wäre daher - entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen - nicht unzulässig gewesen (vgl. zum Fehlen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung i.S.d. Art. 133 Abs. 4 B-VG bei klarer Rechtslage etwa VwGH 13.9.2017, Ra 2016/12/0102, mwN).

22 Auf das Vorbringen zur Notwendigkeit einer weiteren, vom vorsitzenden Richter „für die Ausfertigung“ genehmigten Fassung, wird in den Revisionsgründen nicht mehr Bezug genommen und somit schon deshalb keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 29.7.2021, Ra 2020/12/0002, mwN).

2. Zur Ruhestandsversetzung

23 Zu ihrer Zulässigkeit bringt die Revision zunächst im Wesentlichen vor, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob § 17 VwGVG in Verfahren gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG - und damit subsidiär das AVG - anzuwenden sei. Sowohl das VwG Wien als auch das BVwG hätten das AVG aufgrund des § 17 VwGVG angewendet. Dies betreffe sowohl den Beschluss des VwG Wien über die Bestellung der Sachverständigen vom 16. Februar 2021 als auch dessen verfahrensleitenden Beschluss vom 1. September 2021, mit dem das Verfahren an das BVwG überwiesen worden sei. Sollte Letzterer aus diesem Grund rechtswidrig erlassen worden sein, stehe die Kognitionsbefugnis des BVwG über das gegenständliche Amtsenthebungsverfahren in Frage bzw. wäre das Amtsenthebungsverfahren unverändert beim VwG Wien anhängig, das sich für unzuständig hätte erklären müssen. Die Dienstbehörde hätte in diesem Fall eine neue Verständigung an das (neue) Dienstgericht gemäß § 15 Abs. 4a VGW-DRG richten müssen. Auch das BVwG habe im gegenständlichen Fall die Belehrung der Parteien in der mündlichen Verhandlung sowie den Berichtigungsbeschluss vom 21. Dezember 2021 auf Bestimmungen des AVG gestützt.

24 Durch die 18. Novelle zum VGW-DRG, LGBl. Nr. 42/2021, die am 16. August 2021 kundgemacht wurde, ging aufgrund § 23b Abs. 1 VGW-DRG die Zuständigkeit zur Durchführung des gegenständlichen Amtsenthebungsverfahrens - da es sich dabei um kein antragsgebundenes Verfahren gehandelt hatte - mit 1. September 2021 vom VwG Wien auf das nunmehrige Dienstgericht über. § 15 Abs. 4a VGW-DRG bestimmt das BVwG als Dienstgericht.

25 § 23b Abs. 1 letzter Satz VGW-DRG sieht vor, dass das vorsitzende Mitglied des zuständigen Senates des VwG die diesbezüglichen Akten unverzüglich dem Dienstgericht zu übermitteln hat. Dem kam das VwG Wien mit verfahrensleitendem Beschluss vom 1. September 2021 „gemäß § 6 AVG iVm § 17 VwGVG [...] unter Hinweis auf § 15 Abs. 4a iVm § 23b Abs. 1 Wiener Verwaltungsgericht-Dienstrechtsgesetz“ nach.

26 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist ein Bescheid nicht schon dann rechtswidrig, wenn er die tragende Rechtsnorm nicht angibt, sondern nur dann, wenn eine solche überhaupt nicht vorhanden ist (vgl. etwa VwGH 31.5.2000, 94/08/0032, mwN). Durch die Nennung nicht anwendbarer Bestimmungen neben den anzuwendenden wurde der Revisionswerber in keinem subjektiven Recht verletzt.

27 § 17 VwGVG stellt nach seinem klaren und eindeutigen Wortlaut auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG ab und gelangt daher - jedenfalls nicht unmittelbar - im vorliegenden Verfahren gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 B-VG nicht zur Anwendung.

28 Selbst falls für das vorliegende Verfahren neben dem VwGVG keine weiteren Verfahrensbestimmungen normiert sein sollten, sind allerdings nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mangels näherer gesetzlicher Regelung die allgemeinen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens heranzuziehen. Dazu zählen etwa die Wahrung des Parteiengehörs, das Gebot, dass sich die Behörde mit den von einer Partei vorgebrachten Einwendungen auseinandersetzen muss, und die Ermittlung und Feststellung des für die rechtliche Beurteilung notwendigen Sachverhaltes (vgl. etwa VwGH 22.2.2012, 2011/16/0216, mwN, zum Gerichtlichen Einbringungsgesetz idF vor dem VAJu, BGBl. I Nr. 190/2013, wo ausgesprochen wurde, dass auch die Berichtigung von Bescheiden - im Sinne der Beseitigung einer Divergenz zwischen behördlichem Bescheidwillen einerseits und formeller Erklärung andererseits - im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens steht).

29 Der Beschluss auf Bestellung der nichtamtlichen Sachverständigen und die Belehrung in der mündlichen Verhandlung stehen im Einklang mit allgemeinen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Es ist im vorliegenden Zusammenhang nicht ersichtlich, dass der Revisionswerber diesbezüglich in einem subjektiven Recht verletzt worden wäre.

30 Im Folgenden bringt die Revision in der Zulässigkeitsbegründung - nunmehr unter Berufung auf die Anwendbarkeit auch des AVG - zusammengefasst vor, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob ein nichtamtlicher Sachverständiger sein Gutachten im Rahmen einer mündlichen Verhandlung (auch) mündlich zu erörtern habe (was sich aus §§ 40 Abs. 1, 50 und 52 Abs. 4 AVG sowie § 25 Abs. 6 VwGVG ergebe) und führt unter Verweis auf die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK aus, dass der Revisionswerber durch die unterlassene Ladung der Sachverständigen zur Verhandlung in seinem Recht auf ein faires Verfahren, konkret in seinem Recht auf Gehör, verletzt sei, das ua. erfordere, dass in der Sache wirksam verhandelt werde. Dabei handle es sich um eine Rechtsfrage des Verfahrensrechts, der grundsätzliche Bedeutung zukomme.

31 Werden Verfahrensmängel als Zulässigkeitsgründe ins Treffen geführt, so muss schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz der Verfahrensmängel dargetan werden, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für die revisionswerbende Partei günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können. Dies setzt voraus, dass - auch in der gesonderten Begründung für die Zulässigkeit der Revision zumindest auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (vgl. etwa VwGH 9.12.2020, Ro 2020/12/0017, mwN).

32 Die Revision weist in diesem Zusammenhang in der Zulässigkeitsbegründung darauf hin, dass der Revisionswerber bei einer Teilnahme der Sachverständigen an der Verhandlung seine Einwendungen hätte erörtern können. Mit ihrem Vorbringen, das nur pauschal die Möglichkeit einer anderen rechtlichen Beurteilung (nämlich der „Dienstfähigkeit“) in den Raum stellt, ohne darzulegen, welche abweichenden Tatsachenfeststellungen das BVwG bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensmangels zu treffen gehabt hätte, entspricht die Zulässigkeitsbegründung den Anforderungen der Relevanzdarlegung jedoch nicht.

33 Die Revision rügt in der Zulässigkeitsbegründung weiters insbesondere, dass das BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Begründungspflicht abgewichen sei, da das BVwG die Einwendungen des Revisionswerbers, die dieser noch vor dem VwG Wien schriftlich erhoben habe und die sich gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens gerichtet hätten, in der Beweiswürdigung nicht beachtet habe. Das BVwG wäre verpflichtet gewesen, sich kritisch mit dem Gutachten und allfälligen Einwendungen auseinanderzusetzen, wobei das BVwG zum Schluss gekommen wäre, dass das Gutachten unschlüssig und jedenfalls ergänzungsbedürftig sei.

34 Auch ein Verwaltungsgericht trifft die Verpflichtung, im Rahmen der Begründung seiner Entscheidung das Gutachten eines Sachverständigen auf seine Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit hin zu prüfen, weshalb es gehalten ist, sich im Rahmen der Begründung seiner Entscheidung mit dem Gutachten auseinander zu setzen und dieses - gegebenenfalls unter Berücksichtigung dazu vorgebrachter Einwendungen - entsprechend zu würdigen (vgl. etwa VwGH 14.7.2021, Ra 2021/03/0027, mwN).

35 Weiters haben Einwendungen gegen die Schlüssigkeit eines Gutachtens einschließlich der Behauptung, die Befundaufnahme sei unzureichend bzw. der Sachverständige gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus, ebenso wie Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch dann Gewicht, wenn sie nicht auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelt sind, also insbesondere auch ohne Gegengutachten erhoben werden. Die unvollständige und unrichtige Befundaufnahme vermag auch ein Laie nachvollziehbar darzulegen (vgl. VwGH 11.4.2018, Ra 2017/12/0090, mwN).

36 Das BVwG übermittelte das Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen vom 18. August 2021 an den Revisionswerber zur Stellungnahme und gab ihm in der Verhandlung ausdrücklich die Möglichkeit, gutachterliche Widersprüchlichkeiten konkret darzustellen. Das BVwG setzte sich in seiner Beweiswürdigung mit dem Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen und dem wesentlichen Vorbringen des Revisionswerbers in der Verhandlung auseinander und kam zum Ergebnis, dass das Gutachten in sich schlüssig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar sei und der Revisionswerber keine Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens habe wecken können.

37 Die Frage, ob ein Gutachten in seiner konkreten Ausgestaltung zu Recht als schlüssig qualifiziert wurde, stellt keine grundsätzliche Rechtsfrage, sondern eine einzelfallbezogene Beurteilung dar, welche jedenfalls dann keine Zulässigkeit der Revision begründet, wenn sie zumindest vertretbar ist (VwGH 2.7.2018, Ra 2017/12/0132, mwN).

38 Insoweit die Revision in der Zulässigkeitsbegründung in diesem Zusammenhang zusammengefasst vorbringt, dass sich aus dem Vorbringen des Revisionswerbers vor dem VwG Wien und der Befundaufnahme ableiten lasse, dass dieser seine Krebserkrankung als positiven Impuls für persönliche Veränderungen empfunden habe und nicht nachvollziehbar sei, wie die Sachverständige auf die im Gutachten angeführten Schlüsse im Hinblick auf die Folgen der Erkrankung komme (im Sinne einer psychischen Destabilisierung), ist festzuhalten, dass dies die fachliche Einschätzung der Sachverständigen war, der auf gleicher fachlicher Ebene hätte entgegen getreten werden müssen. Eine Unschlüssigkeit des Gutachtens wird mit diesem Vorbringen nicht dargetan.

39 Dies gilt ebenso hinsichtlich dem folgenden Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision, dass der Revisionswerber auf seine Ausbildung als Lebens- und Sozialberater hingewiesen habe, was auch im Gutachtensbefund enthalten sei, deren mögliche positive psychologische Wirkung jedoch im Gutachten unbeantwortet geblieben sei, sowie dass die Sachverständige im Gutachten festgehalten habe, dass der Revisionswerber bis dato keine dem Störungsbild angemessene psychiatrisch/psychotherapeutische Behandlung in Anspruch genommen habe und bezweifle, dass er bereit wäre, eine entsprechende Behandlung in Anspruch zu nehmen, obwohl er, wie auch im Gutachten erwähnt werde, verschiedene näher bezeichnete therapeutische Behandlungen in Anspruch genommen habe.

40 Auch das BVwG wies in seinem Erkenntnis darauf hin, dass vom Revisionswerber kein Sachverständigengutachten auf dem gleichen fachlichen Niveau oder (überhaupt) ein Gegengutachten vorgelegt worden sei.

41 Mit ihrem Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung zeigt die Revision daher nicht auf, dass die Beurteilung des BVwG hinsichtlich der Schlüssigkeit des Gutachtens unvertretbar erfolgt wäre und legt auch die Relevanz des vorgebrachten Verfahrensmangels nicht dar (zur Relevanzdarlegung vgl. erneut VwGH 9.12.2020, Ro 2020/12/0017, mwN).

42 Liegt ein ausreichendes schlüssiges Gutachten vor, besteht auf die Einholung weiterer, ergänzender Gutachten in einem solchen Fall kein Rechtsanspruch (vgl. VwGH 12.11.2013, 2012/09/0163, mwN). Dem Revisionswerber wäre es unbenommen geblieben, dem Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen durch Vorlage eines von ihm beigebrachten Gutachtens auf gleicher fachlicher Ebene entgegen zu treten.

43 Insoweit die Revision weiters vorbringt, dass das BVwG den Beweisantrag des Revisionswerbers in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG („auf Ladung von Fr. [DDr.] W bzw. auf Durchführung eines neuerlichen Gutachtens aufgrund des Zeitablaufs“) begründungslos übergangen sei, ist festzuhalten, dass sich als Begründung dieses Antrages lediglich das Argument des „Zeitablaufs“ findet. Diesem Argument wurde im Erkenntnis des BVwG mit den Ausführungen entgegengetreten, dass die Einholung eines neuen Gutachtens aufgrund des seit der Gutachtenserstellung verstrichenen Zeitraums als nicht erforderlich erachtet werde, da selbst unter der Annahme, dass der Betroffene mittlerweile - im Anschluss an die Verhandlung am 15. Dezember 2021 - eine Behandlung hätte begonnen haben können, nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Betroffene innerhalb des nächsten Jahres wieder dazu in der Lage sein werde, seine dienstlichen Aufgaben als Landesverwaltungsrichter zu erfüllen, da eine Besserung des Störungsbildes laut Gutachten frühestens zwei Jahre ab Behandlungsbeginn möglich sei. Dem wurde in der Zulässigkeitsbegründung nichts Konkretes entgegengesetzt.

44 Zur von der Revision in der Zulässigkeitsbegründung in der Folge gerügten mangelhaften Beweiswürdigung des BVwG aufgrund der fehlenden Auseinandersetzung mit den Vorgutachten ist festzuhalten, dass das Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen vom 18. August 2021 unter Berücksichtigung auch der in der Revision genannten Gutachten und aufgrund einer eigenen Untersuchung des Revisionswerbers erfolgte und das BVwG dieses Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen, wie dargelegt, als schlüssig beurteilte. Mit dem Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird eine unvertretbare Beweiswürdigung des BVwG nicht dargetan. Im Übrigen enthält die Zulässigkeitsbegründung kein konkretes Vorbringen, welche Tatsachenfeststellungen bei Auseinandersetzung des BVwG mit den beiden Gutachten zu treffen gewesen wären.

45 Im Weiteren wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision zusammengefasst der Standpunkt vertreten, im Revisionsfall seien weder die Voraussetzungen des ersten Falles des § 15 Abs. 4 Z 2 VGW-DRG erfüllt noch ausreichende Feststellungen für die Anwendung des zweiten Falles dieser Bestimmung getroffen worden.

46 Gemäß § 15 Abs. 4 VGW-DRG darf das Mitglied wider seinen Willen nur durch Erkenntnis des Dienstgerichtes seines Amtes enthoben werden. Nach Z 2 leg. cit. ist das Mitglied seines Amtes zu entheben, wenn es die Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand gemäß § 68a Abs. 1 Z 1 DO 1994 erfüllt. Das Mitglied ist dauernd dienstunfähig, wenn es infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen kann und die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres ab Beginn der Dienstunfähigkeit nicht zu erwarten ist oder es länger als ein Jahr dienstunfähig war. Bei Berechnung der einjährigen Dauer der Dienstunfähigkeit gelten dazwischenliegende, im Urlaub gemäß §§ 45 und 46 DO 1994 zugebrachte Zeiten oder Zeiten erbrachter Dienstleistungen im Ausmaß von weniger als vier zusammenhängenden Wochen nicht als Unterbrechung.

47 Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2014, 2013/12/0125, zu § 68a Abs. 2 DO 1994, der - bis auf das Erfordernis der Prüfung eines Ersatzarbeitsplatzes - im Wesentlichen die gleiche Formulierung wie § 15 Abs. 4 Z 2 zweiter Satz VGW-DRG enthält, ausgesprochen, dass die Wortfolge „oder er länger als ein Jahr dienstunfähig war“ (lediglich) eine Alternative zu der unmittelbar davor liegenden Wortfolge „und die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres ab Beginn der Dienstunfähigkeit nicht zu erwarten ist“ umschreibt. Im Falle einer bereits einjährigen Dienstunfähigkeit hat demnach lediglich die prognostische Beurteilung der Frage zu entfallen, ob die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres ab Beginn der Dienstunfähigkeit zu erwarten ist oder nicht.

48 Aus den vom BVwG getroffenen Feststellungen, der Beweiswürdigung und den Rechtsausführungen im angefochtenen Erkenntnis ergibt sich zusammengefasst, dass der Revisionswerber länger als ein Jahr „im Krankenstand“ war (seit 28. Jänner 2018), sich seine psychische Destabilisierung im Jahr 2018 manifestierte und er deshalb krankheitsimmanent seine dienstlichen Aufgaben als Verwaltungsrichter nicht erfüllen kann; es liegt ein Dauerzustand vor. Dass Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis teilweise disloziert getroffen wurden, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Davon ausgehend ist im Revisionsfall § 15 Abs. 4 Z 2 zweiter Satz zweiter Fall VGW-DRG erfüllt. Bei dieser Sachlage wird mit den umfangreichen Ausführungen in der Zulässigkeitsbegründung in diesem Zusammenhang keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung i.S.d. Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt. Auch die zu § 15 Abs. 4 Z 2 zweiter Satz erster Fall VGW-DRG aufgeworfenen Rechtsfragen stellen sich damit fallbezogen nicht.

49 In Zusammenhang mit der Anwendung des zweiten Falles des § 15 Abs. 4 Z 2 zweiter Satz VGW-DRG bringt die Revision in der Zulässigkeitsbegründung weiters vor, dass sich die Rechtsfrage zur Kompetenz der Dienstbehörde, über die Dienstfähigkeit eines Verwaltungsrichters zu entscheiden, stelle und macht Bedenken zur Verfassungskonformität des § 30a DO 1994 geltend.

50 Dieses Vorbringen vermag schon deshalb nicht aufzuzeigen, dass die Revision von der Lösung dieser Rechtsfragen im Sinne von Art. 133 Abs. 4 B-VG abhängt, weil auf diese Rechtsfragen in den Revisionsgründen nicht mehr zurückgekommen wird (vgl. VwGH 29.7.2021, Ra 2020/12/0002, mwN). Im Übrigen kann die Zulässigkeit der Revision nicht mit der Behauptung der Verfassungswidrigkeit einer generellen Norm begründet werden (vgl. VwGH 11.5.2022, Ra 2021/12/0074, mwN).

51 In den Revisionen werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Sie waren daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

52 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag auf aufschiebende Wirkung.

Wien, am 28. November 2022

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