VwGH 19.12.2023, Ra 2021/08/0033

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.ⁱⁿ Sporrer und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen sowie den Hofrat Mag. Tolar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.^a Sasshofer, über die Revision der M GmbH in W, vertreten durch Dr. Guido Bach, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Esteplatz 4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Dezember 2020, W126 2215376-1/2E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse; mitbeteiligte Parteien: 1. F O in W, 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1100 Wien, Wienerbergstraße 11, 3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1; weitere Partei: Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat der Österreichischen Gesundheitskasse Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 29. Jänner 2019 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) fest, der Erstmitbeteiligte unterliege aufgrund seiner Beschäftigung bei der revisionswerbenden Partei von 1. August 2017 bis 31. August 2017, von 1. Oktober 2017 bis 30. November 2017 und von 1. Juli 2018 bis 31. August 2018 der „Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-)Versicherungspflicht“ gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sowie von 7. Juli 2017 bis 31. Juli 2017, von 1. September 2017 bis 30. September 2017, von 1. Dezember 2017 bis 30. Juni 2018 und von 1. September 2018 „bis laufend“ der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 4 und § 5 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 7 Z 3 lit. a ASVG.

2 Zum Sachverhalt stellte die WGKK fest, der Erstmitbeteiligte sei in den im Spruch genannten Zeiträumen für die revisionswerbende Partei als Nachhilfelehrer in den Fächern Deutsch, Latein und Französisch tätig gewesen. Er sei nicht an fixe Arbeitszeiten oder an persönliche Weisungen gebunden gewesen. Die revisionswerbende Partei habe ihm per E-Mail neue Nachhilfeschüler bzw. -schülerinnen angeboten. Es wäre ihm zwar möglich gewesen, einzelne „Aufträge“ nicht anzunehmen, jedoch wäre bei bereits angenommenen Aufträgen eine Terminabsage weniger als 24 Stunden vor dem Termin nur aus triftigen Gründen möglich gewesen; bei einer Absage am Tag des Termins habe er eine ärztliche Bestätigung nachbringen müssen. Seitens der revisionswerbenden Partei sei unerwünscht gewesen, dem Nachhilfeschüler bzw. der Nachhilfeschülerin private Kontaktdaten zu geben, da die revisionswerbende Partei Terminverschiebungen meist selbst abgewickelt habe. Die revisionswerbende Partei habe dem Erstmitbeteiligten keine Arbeitsmaterialien oder Räumlichkeiten, jedoch ein „Portal“ zur Verfügung gestellt, in welchem er die von ihm geleisteten Stunden eintragen habe müssen. Auf dieser Basis sei monatlich die Entlohnung des Erstmitbeteiligten durch die revisionswerbende Partei erfolgt, die pro 90-Minuten-Einheit zwischen € 17,-- und € 19,-- betragen habe, abhängig von einer durch die revisionswerbende Partei durchgeführten „Leistungsanalyse“, bei welcher die Anzahl der abgehaltenen Einheiten, die Termintreue sowie die Flexibilität betrachtet worden seien. Der Erstmitbeteiligte habe keine Honorarnoten an die revisionswerbende Partei gelegt. In die Verrechnung zwischen den Schülern bzw. Schülerinnen und der revisionswerbenden Partei sei der Erstmitbeteiligte nicht involviert gewesen. Der Unterricht sei in den Räumlichkeiten der Nachhilfeschüler bzw. -schülerinnen erfolgt. Der Erstmitbeteiligte habe sich vertreten lassen können, solche Vertretungen der revisionswerbenden Partei jedoch melden müssen. Er habe über keine eigene betriebliche Struktur verfügt. Weiters stellte die WGKK die in den einzelnen im Spruch genannten Zeiträumen vom Erstmitbeteiligten „verdienten“ Geldbeträge fest.

3 In der „rechtlichen Würdigung“ hielt die WGKK fest, aufgrund der Beschreibung der vom Erstmitbeteiligten geschuldeten Tätigkeit im zwischen ihm und der revisionswerbenden Partei geschlossenen „Werkvertrag“ („Im Zuge einer vortragenden Tätigkeit im Bildungsbereich [Erwachsenen- und Schülerweiterbildung] werden Lehrmaterialien erstellt, die zur Verbesserung der Leistungen der zu unterrichtenden Person führen.“) könnte man auf den ersten Blick meinen, das „Werk“ bzw. der geschuldete Erfolg liege in der „Verbesserung von Leistungen“, die etwa an den Noten der Schüler bzw. Schülerinnen messbar wären, oder in der Erstellung von Lehrmaterialien, die zu diesem Erfolg führen sollten. Der Erstmitbeteiligte werde jedoch nicht erst nach Erreichen dieses Ziels bei einem Schüler bzw. einer Schülerin bezahlt, sondern erhalte seine nach Stunden berechnete Entlohnung monatlich, und zwar nicht nur dann, wenn sich die Leistungen der Schüler bzw. Schülerinnen tatsächlich verbessert hätten, sondern unabhängig von erzielten Lernerfolgen. Der Erstmitbeteiligte sei somit nicht verpflichtet, ein Werk eigenverantwortlich herzustellen oder einen Erfolg herbeizuführen, sondern er schulde lediglich sein Bemühen, weshalb es sich klar um ein Dienstverhältnis handle. Der Erstmitbeteiligte sei verpflichtet, eine allfällige Vertretung der revisionswerbenden Partei zu melden und könne somit nicht jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden, weshalb kein die persönliche Arbeitspflicht ausschließendes generelles Vertretungsrecht vorliege. Für eine Qualifikation als freier Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG gelte das Kriterium der persönlichen Arbeitspflicht insofern abgeschwächt, als der freie Dienstnehmer die Arbeit nur „im Wesentlichen persönlich“ erbringen müsse, was hier als offensichtlich gegeben erscheine. Die Frage, ob der Erstmitbeteiligte über eine eigene betriebliche Struktur verfüge, habe der Erstmitbeteiligte in einem Fragebogen verneint. Die revisionswerbende Partei habe zwar vorgebracht, dass der Erstmitbeteiligte PC, Drucker, Internetanschluss und Handy verwende, jedoch würden sämtliche dieser Gegenstände üblicherweise im privaten Bereich verwendet, weshalb nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes deren überwiegende betriebliche Verwendung konkret nachzuweisen wäre. Bei Druckerpapier, Bleistiften, Übungsbüchern und Ordnern, die die revisionswerbende Partei als weitere vom Erstmitbeteiligten verwendete Betriebsmittel genannt habe, handle es sich um geringwertige Wirtschaftsgüter. Weder vom Erstmitbeteiligten, noch von der revisionswerbenden Partei sei nachgewiesen oder auch nur behauptet worden, dass die vom Erstmitbeteiligten benötigten Gegenstände überwiegend betrieblich verwendet würden. Bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Betriebsmittel komme man zu dem Schluss, dass der Erstmitbeteiligte sich keine eigene betriebliche Struktur geschaffen habe. Gegen eine selbständige Tätigkeit spreche weiters, dass der Erstmitbeteiligte nicht selbst Honorarnoten lege, sondern die Verrechnung durch die revisionswerbende Partei erfolge, die auch (mittels „Leistungsanalyse“) die Höhe der Entlohnung bestimme. Auch die Verpflichtung, bei kurzfristiger Absage eine ärztliche Bestätigung vorzulegen, wäre für einen Selbständigen undenkbar. Dass es nicht erwünscht sei, den Nachhilfeschülern bzw. -schülerinnen private Kontaktdaten zu geben, sodass der Nachhilfeschüler bzw. die Nachhilfeschülerin für Terminabsagen und das Vereinbaren neuer Termine die revisionswerbende Partei kontaktieren müsse, spreche ebenso gegen die bloße Beauftragung des Erstmitbeteiligten mit der selbständigen Erbringung seiner Leistungen und für eine gewisse Eingebundenheit in den Betrieb. Da der Erstmitbeteiligte die Termine mit den Nachhilfeschülern bzw. -schülerinnen jedoch trotzdem frei gestalten und vereinbaren könne und auch nicht in Räumlichkeiten der revisionswerbenden Partei tätig werde, könne kein „echtes“ Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. Vielmehr handle es sich um eine Tätigkeit als freier Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Partei gegen den Bescheid der WGKK ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

5 Das Bundesverwaltungsgericht traf Feststellungen zum Sachverhalt, die im Wesentlichen den Annahmen der WGKK entsprechen.

6 In der Beweiswürdigung hielt das Bundesverwaltungsgericht insbesondere fest, die einzige Sachverhaltsfeststellung des Bescheides der WGKK, der die Beschwerde entgegengetreten sei, sei das von der WGKK angenommene Verbot des Kontaktdatenaustausches zwischen Nachhilfelehrern und -schülern bzw. -schülerinnen. Da diese Frage jedoch für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und einem Werkvertrag „unerheblich bzw. von sehr geringer Bedeutung“ sei und keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung hätte, habe auf die Klärung dieses Umstandes im Rahmen einer mündlichen Verhandlung und dahingehende Feststellungen verzichtet werden können.

7 In der rechtlichen Beurteilung sah das Bundesverwaltungsgericht - der WGKK folgend - in der vertraglichen Beziehung zwischen der revisionswerbenden Partei und dem Erstmitbeteiligten keinen Werkvertrag, sondern einen Dienstvertrag, verneinte das Vorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und bejahte ein freies Dienstverhältnis sowie eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG.

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Zu ihrer Zulässigkeit macht die Revision zunächst geltend, die Tätigkeit des Erstmitbeteiligten für die revisionswerbende Partei sei aufgrund der dem Erstmitbeteiligten eingeräumten Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, nicht in persönlicher Abhängigkeit erfolgt; das BVwG sei diesbezüglich von im Einzelnen referierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.

12 Damit verkennt die Revision, dass die persönliche Abhängigkeit eines der Tatbestandselemente für das Vorliegen eines („echten“) Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist; das BVwG hat in der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten für die revisionswerbende Partei jedoch - und zwar gerade mangels persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG, insbesondere weil der Erstmitbeteiligte keinen persönlichen Weisungen unterworfen gewesen sei - kein „echtes“ Dienstverhältnis, sondern ein freies Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG gesehen.

13 Für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG (und zur Abgrenzung gegenüber einer allfälligen Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG) ist maßgeblich, ob die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbracht wurde und ob der Dienstnehmer über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügte. Weder der Annahme der WGKK bzw. des BVwG, dass der Erstmitbeteiligte die Tätigkeit für die revisionswerbende Partei im Wesentlichen persönlich erbracht habe, noch der Annahme, dass die vom Erstmitbeteiligten eingesetzten Betriebsmittel nicht wesentlich bzw. nicht betrieblich gewidmet gewesen seien (vgl. dazu etwa VwGH 22.2.2022, Ra 2020/08/0133, mwN), tritt die revisionswerbende Partei konkret entgegen (und bestritt auch bereits in der Beschwerde den diesbezüglich von der WGKK festgestellten Sachverhalt nicht; vgl. dazu noch unten zur behaupteten Verletzung der Verhandlungspflicht). Das von der Revision ins Treffen geführte sehr geringe Honorar spricht nicht gegen eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG tut die Revision somit nicht dar.

14 Dem Vorbringen, es fehle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die (im zwischen der revisionswerbenden Partei und dem Erstmitbeteiligten geschlossenen Vertrag vorgesehene) Erstellung von Lehrmaterial zwecks Verbesserung der Leistungen von Nachhilfeschülern „eine geschlossene Einheit im Sinne eines Projektes“ darstelle, sodass es sich um einen Werkvertrag handle, ist zu entgegnen, dass der Verwaltungsgerichtshof etwa im Erkenntnis VwGH 21.9.2015, Ra 2015/08/0045, mwN, festgehalten hat, im Zusammenhang mit unterrichtenden Tätigkeiten scheitere eine „vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes“ schon daran, dass es sich bei der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt handle. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der geschuldeten Tätigkeit sei nicht messbar, weshalb von einem individuellen Werk nicht die Rede sein könne. Das BVwG hat die in diesem Erkenntnis entwickelten Grundsätze in nicht zu beanstandender Weise auf den vorliegenden Fall angewendet.

15 Auch das Vorbringen, das Bundesverwaltungsgericht habe entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil widersprechende prozessrelevante Behauptungen zum Sachverhalt vorgelegen seien, trifft nicht zu:

16 Den oben wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen der WGKK zu den vom Erstmitbeteiligten eingesetzten Betriebsmitteln (die WGKK hielt zusammenfassend fest, bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Betriebsmittel komme man zu dem Schluss, dass der Erstmitbeteiligte sich keine eigene betriebliche Struktur geschaffen habe) trat die revisionswerbende Partei in der Beschwerde gegen den Bescheid der WGKK nicht entgegen; vielmehr hielt sie in der Beschwerde fest, „ob und welche Betriebsmittel“ der Nachhilfelehrer verwende, sei unerheblich und „letztlich auch gänzlich egal“. Dass der Erstmitbeteiligte den Unterricht nach den Feststellungen der WGKK im Wesentlichen selbst erbracht habe, bestritt die revisionswerbende Partei in der Beschwerde ebenso nicht. Dass das BVwG zur - demnach einzig strittigen - Frage, ob zwischen der Nachhilfelehrern und -schülern bzw. -schülerinnen ein Verbot des Kontaktdatenaustausches bestand, ausdrücklich keine Feststellungen traf, schadet nicht, zumal schon nach den übrigen, in der Beschwerde und in der Revision unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen keine Rede von einer unternehmerähnlichen Tätigkeit sein kann, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163, mwN) der Annahme einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG entgegen gestanden wäre. Entgegen der Behauptung der Revision lagen also - gemessen an den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG, wie sie die WGKK und das BVwG angenommenen haben - keine widersprechenden prozessrelevanten Behauptungen zum Sachverhalt vor; eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verhandlungspflicht tut die Revision somit nicht dar.

17 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher - nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem die Österreichische Gesundheitskasse eine Revisionsbeantwortung erstattete - gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

18 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, insbesondere auf deren § 1 Z 2 lit. a, woraus sich der Pauschalbetrag zum Ersatz des Aufwandes ergibt, der mit der Einbringung der Revisionsbeantwortung durch die Österreichische Gesundheitskasse verbunden war; das Mehrbegehren war abzuweisen.

Wien, am 19. Dezember 2023

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