S. 95E. Der Gesellschaftsvertrag: Grundlagen und kommentierte Musterklauseln

I. Theoretische Einführung

1. Grundsätzliches zum Gesellschaftsvertrag

201

Bei einem Gesellschaftsvertrag handelt es sich um ein (entgeltfremdes) Rechtsgeschäft sui generis. Der Gesellschaftsvertrag regelt dabei die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegenüber der GmbH, den übrigen Gesellschaftern sowie die Verfassung der Gesellschaft; es handelt sich sohin um einen Organisationsvertrag. Sämtliche (auch zukünftige) Gesellschafter sind an die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gebunden.

202

Die Gesellschaft wird durch einen in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag errichtet (§ 4 Abs 3). Dieser begründet schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Gesellschaftern und ist seiner Rechtsnatur nach ein Organisationsvertrag, der die Rechtsverhältnisse zu den Mitgliedern festlegt und die verbandsrechtliche Grundlage der Gesellschaft bildet. Der Gesellschaftsvertrag bindet im Unterschied zum Syndikatsvertrag nicht nur die Vertragspartner, sondern auch künftige Gesellschafter und gesellschaftsfremde Dritte unmittelbar. In der Praxis wird er vielfach in Anlehnung an das Recht der sonstigen Körperschaften als Satzung bezeichnet. Die Besonderheit am Gesellschaftsvertrag ist, dass sich bei diesem Rechtsgeschäft Gesellschafter nicht zu synallagmatischen Leistungen (der Austausch von Leistung und Gegenleistung) wechselseitig binden, sondern die Verpflichtung zur Leistung innerhalb einer Gemeinschaft übernehmen.

202a

Der Gesellschaftsvertrag ist daher ein entgeltfremder Vertrag.

202b

Die Bestimmungen des GmbHG sind im Zweifel dispositiv. Lücken des Gesellschaftsvertrages können im Wege der Auslegung unter Anwendung von Gesetzesbestimmungen geschlossen werden, der ergänzenden Vertragsauslegung ist jedoch (zumindest solange noch Gründungsgesellschafter Mitglieder der Gesellschaft sind) der Vorzug zu geben. Von wesentlicher Bedeutung ist die Möglichkeit, auf die Regelung der Satzung Einfluss zu nehmen.

202c

Dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH kommt im österreichischen Gesellschaftsrecht zentrale Bedeutung zu: quantitativ im Hinblick auf die Anzahl bestehender und jährS. 96lich neu hinzukommender Gesellschaften, in qualitativer Hinsicht dadurch, dass der Vertrag die Grundlage für die Ausgestaltung der Verhältnisse während der gesamten Lebensdauer der GmbH ist. Diese Bedeutung spiegelt bei sehr vielen Gründungen allerdings nicht wider: Dem Vertragsinhalt wird häufig zu wenig Aufmerksamkeit gewidmet; die vorrangigen Bedürfnisse der (potenziellen) Gesellschafter liegen in einer schnellen Gründung sowie einer Kostenoptimierung („Die Gesellschaftsgründung muss schnell erledigt sein und darf nicht viel kosten.“). Dazu kommt, dass zwischen den Gründern ohnehin alles klar ist.

202d

Die Schwierigkeit eines zweckmäßigen, individuell ausgestalteten Gesellschaftsvertrages besteht darin, dass weniger die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Gründung abzubilden sind, sondern jene, die in weiterer Folge entweder zwangsläufig passieren (insbesondere das Ableben physischer Gründungsgesellschafter) oder eintreten können (etwa das überraschende Ausscheiden eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit beträchtlichem fachlichem Know-how oder Streit zwischen den Gesellschaftern).

S. 97

203

Der Gesellschaftsvertrag sollte für den jeweiligen Anlassfall „maßgeschneidert“ sein. Bei der Gesellschaftsgründung ist es meist leichter, ausgewogene Regelungen zu finden, weil bei vielen Regelungsbereichen noch nicht feststeht, in welcher „Rolle“ (etwa als ausscheidender oder als verbleibender Gesellschafter) einen Vertragspartner eine Regelung des Gesellschaftsvertrages treffen wird. Die Konsensbereitschaft ist insoweit bei der GmbH-Gründung ausgeprägter als bei nachträglichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch im Falle der ausschließlichen oder überwiegenden Beteiligung von Familienmitgliedern. Das Konfliktpotenzial von Familiengesellschaften wird vielfach unterschätzt: Gesellschaftsrechtliche Probleme (die im Lebenszyklus einer GmbH nun einmal auftreten können) werden häufig durch die familiäre Situation zusätzlich verschärft.

204

Bei einer bereits eingetretenen Konfliktsituation ist eine Adaptierung des Gesellschaftsvertrages aber meist nur mehr schwer möglich, da eine schon vorhandene gesellschaftsvertragliche Bestimmung oder eine eben nicht vorhandene Regelung häufig den einen Gesellschafter im konkreten Konfliktfall begünstigt und den anderen benachteiligt, sodass ein Nachgeben des im konkreten Fall begünstigten Vertragspartners oft nicht zu erwarten ist.

2. Zwingende Vertragsbestandteile

205

Der Gesellschaftsvertrag hat folgenden Mindestinhalt aufzuweisen (§ 4 Abs 1):

• Firma und Sitz der Gesellschaft

• Gegenstand des Unternehmens

• Höhe des Stammkapitals

• Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Stammeinlage.

Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

206

Die nachfolgenden relativ zwingenden Bestimmungen sind im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, andernfalls entfalten sie keine absolute Wirkung gegenüber neu eintretenden Gesellschaftern:

• Vinkulierung von Geschäftsanteilen (§ 8 Abs 2, § 76 Abs 2)

• Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur aus wichtigem Grund (§ 16 Abs 3)

• Vereinbarung von Nachschüssen (§§ 72 ff)

• Einräumung von Sonderrechten (§ 6 Abs 4).

3. Fakultative Regelungen

3.1. Materielle und formelle Satzungsbestandteile

207

Das österreichische GmbH-Recht ist vorwiegend von dem Prinzip der Vertragsfreiheit geprägt. Neben den notwendig zu regelnden Essentialia des Gesellschaftsvertrages S. 98(§ 4 Abs 1) kommt den Gesellschaftern eine weitgehende Dispositionsbefugnis zur Regelung eines Organisationsvertrages zu, soweit diese nicht Grundprinzipien des GmbH-Gesetzes verletzen. In diesem Zusammenhang ist grundlegend zwischen materiellen (auch „echten“ oder „korporativen“) und formellen (auch „unechten“ oder „nichtkorporativen“) Satzungsbestandteilen zu unterscheiden.

208

Unter materiellen Satzungsbestandteilen ist die Summe jener Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu verstehen, die einerseits den notwendigen (§ 4 Abs 1 Z 1-4), aber auch den fakultativen Satzungsinhalt regeln und die anderseits die organisatorische Grundlage der Gesellschaft bilden; sie sind nicht nur von den Gründern, sondern von künftigen Gesellschaftern und Dritten zu beachten. Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden kooperativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang rein objektiv zu interpretieren. Bei kooperativen Regelungen besteht keine Erkundigungspflicht über die wahre Absicht der Vertragspartner. Diese Bestimmungen werden ausschließlich nach dem Text des Gesellschaftsvertrages ausgelegt.

209

Bestimmungen in der Vertragsurkunde, die nicht zum materiellen Satzungsinhalt gehören, werden als formelle Satzungsbestimmungen bezeichnet; sie führen trotz Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht zum Entstehen korporativer Rechte und Pflichten (zB Vereinbarungen mit Gesellschaftsdritten). Für formelle Satzungsbestandteile gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Auslegungsgrundsätze der §§ 914 f ABGB. Formelle Satzungsbestandteile sind im Ergebnis dadurch gekennzeichnet, dass es sich um Vereinbarungen handelt, die nicht die Gesellschaft, sondern bloß die Gesellschafter untereinander binden.

210

Die Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Satzungsbestandteilen ist von praktischer Bedeutung für

• die Rechtsstellung neu hinzutretender Gesellschafter: formelle Satzungsbestandteile entfalten ihre Wirkung nur „zwischen den Parteien“ und verpflichten künftige Gesellschafter grundsätzlich nicht;

• die Auslegung des Gesellschaftsvertrages: materielle Satzungsbestandteile sind objektiv auszulegen, während bei formellen Satzungsbestandteilen nach Maßgabe des § 914 ABGB die (subjektive) tatsächliche Absicht der Gründungsgesellschafter zu ermitteln ist;

• S. 99die Abänderung der jeweiligen Satzungsbestandteile: im Gegensatz zu materiellen Satzungsbestandteilen sind auf formelle die Vorschriften über die Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht anzuwenden. Sind diese nicht im § 50 Abs 2 GmbHG angeführt, können sie also nur einstimmig (Zustimmung aller Vertragspartner) geändert werden.

S. 100

210a

Zu den formellen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrages einer GmbH gehören insbesondere:

• ein zwischen den Gesellschaftern abgeschlossener Syndikatsvertrag;

• die Aufnahme von Aufgriffs-, Vorkaufs-, Options- oder Andienungsrechten zugunsten eines bestimmten Gesellschafters;

• Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die den einen verpflichten, den anderen in bestimmter Weise zu begünstigen;

• die Festlegung der Vergütung von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern (§ 50 Abs 2).

3.2. Gestaltungsfreiheit des Gesellschaftsvertrages

211

Ganz grundsätzlich reicht die Gestaltungsfreiheit der GmbH-Satzung wesentlich weiter als etwa bei einer Aktiengesellschaft. Im Gegensatz zum Aktienrecht ist für eine GmbH nicht das Prinzip der formellen Satzungsstrenge maßgeblich, sondern es gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Gesellschaftsvertrag kann etwa die Übertragung der Geschäftsanteile erschweren, Bestimmungen über die Geschäftsführung, über das Stimmrecht et cetera enthalten.

212

Die Frage „Wie weit reicht die Vertragsfreiheit?“ ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um Vertragsänderungen geht; nur der materielle Satzungsinhalt ist Inhalt der notariellen Form und der strengen Regeln der Satzungsänderungen (§§ 49 ff). Diese echten korporativen Satzungsbestandteile bilden die normative Grundordnung der Gesellschaft als Verbandsverfassung, sie wirken nicht nur für bereits beteiligte Gesellschafter, sondern gelten auch für einen unbestimmten Personenkreis, zu dem auch allfällige künftige Gesellschafter gehören.

212a

Die Organisation der Gesellschaft einschließlich der Grundlagen der Gesellschafterstellung kann nur durch echte Satzungsbestandteile geregelt werden. Umgekehrt sind Vereinbarungen mit Dritten niemals echte Satzungsbestandteile. Zwischen diesen beiden Positionen liegt der Bereich der indifferenten Bestimmungen, die echte Satzungsbestandteile sein können, aber nicht müssen. Insoweit besteht ein Gestaltungsspielraum der Gesellschafter, ihr Parteiwille entscheidet darüber, ob eine Vertragsregelung korporativer Satzungsbestandteil oder als bloß schuldrechtliche Regelung zu qualifizieren ist.

S. 102

212b

Die Satzung kann Regelungen über die Rechte und Pflichten Dritter enthalten, aber das Verhältnis zu einem solchen Dritten ist in diesem Fall nicht korporativer Satzungsbestandteil. Es kann ein von den Gesellschaftern geschlossener Vertrag zugunsten des Dritten gewollt sein; Pflichten Dritter können jedoch nur durch Verträge mit ihnen begründet werden. Im Zweifel sollte die Satzungsbestimmung nur unter den Gesellschaftern dokumentieren, in welchem Umfang Dritte eingeschaltet werden. Allerdings kann auch ein Recht aller Gesellschafter auf Einschaltung des Dritten satzungsmäßig festgelegt werden. Das Verhältnis zu diesem Dritten wird aber in diesem Fall durch schuldrechtliche Verträge geregelt.

3.3. Unzulässige Regelungen

213

Es gibt aber auch Bestandteile des Gesellschaftsvertrages, die weder materieller noch formeller Natur, sondern schlichtweg unzulässig sind oder mit Inhaltsmängeln behaftet sind. Als unzulässig (und daher unwirksam), weil gegen zwingendes Recht verstoßend, werden unter anderem folgende Bestimmungen beurteilt:

• die Abänderung der gesetzlichen Minderheitsrechte zum Nachteil der Minderheit;

• die Verschlechterung von Minderheitsrechten;

• die Herabsetzung des gesetzlichen Sorgfaltsmaßstabes der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrates;

• die Festlegung des Ortes der Generalversammlung durch die Geschäftsführung;

• sittenwidrige Beschränkungen des Stimmrechts (§ 39 Abs 2);

• die Befreiung von der subsidiären Haftung für die Aufbringung des gesamten Stammkapitals (§§ 70 ff);

• die Einsetzung eines Schiedsgerichts im Falle der Beschlussunfähigkeit der Gesellschafter;

• der entschädigungslose Verfall des Geschäftsanteiles bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots zu Gunsten der übrigen Gesellschafter;

• die Vereinbarung einer Gewinnbezugsgarantie;

• der Verzicht auf die Notariatsaktform bei Abtretung von Geschäftsanteilen;

• Übernahmepflichten im Fall einer Kapitalerhöhung, sofern nicht der Betrag bereits feststeht oder ein Höchstbetrag vereinbart ist (§ 72 Abs 2);

• Beschränkungen der Klagemöglichkeit im Hinblick auf die Nichtigerklärung eines Gesellschafterbeschlusses;

• die von der Mitgliedschaft losgelöste Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter (Stimmrechtsabspaltung).

• Die Mobilisierung des GmbH-Anteiles oder des Gewinnanspruches durch Wertpapiere (§ 75 Abs 3 f).

S. 1034. Auslegung des Gesellschaftsvertrages

214

Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden korporativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren. Unter korporativen Regelungen sind jedenfalls solche zu verstehen, die nicht nur für derzeitige, sondern auch für künftige Gesellschafter und Dritte von Bedeutung sind. Das bedeutet, dass die Absicht der Gründungsgesellschafter oder der Gesellschafter, die die Satzungsänderung beschlossen haben, bei der Auslegung nicht zu beachten ist, es sei denn, die Absicht der Vertragspartner lässt sich objektiv aus der im Firmenbuch vorgelegten Satzung, allenfalls auch unter Heranziehung früherer Fassungen, ermitteln. Auch bei der objektiven Auslegung korporativer Regelungen eines Gesellschaftsvertrages ist zu beachten, dass unklare und eine mehrfache Deutung zulassende Bestimmungen dennoch stets in vernünftiger und billiger Weise so auszulegen sind, dass ihre Anwendung im Einzelfall brauchbare und vernünftige Ergebnisse zeitigt.

214a

Nicht maßgebend ist für die Auslegung der Satzungsregelung, ob an einem Rechtsstreit bloß die Gründungsgesellschafter bzw Gesellschafter, die an der Schaffung der auszulegenden Satzungsbestimmung beteiligt waren oder auch später eingetretene Gesellschafter beteiligt sind; in beiden Fällen ist die Auslegung eine objektive. Ist demnach die Satzung objektiv auszulegen, so kommt es für das Verständnis weder auf einen Syndikatsvertrag noch auf eine behauptete übereinstimmende Auffassung der den Gesellschaftsvertrag abschließenden Gesellschafter an. Auf subjektive Umstände, Motive und Nebenabreden kommt es also nicht an, genauso wenig darauf, ob die Gesellschaft „personalistisch“ oder „kapitalistisch“ strukturiert ist. Es bleibt im Einzelfall eine Abgrenzung zwischen - objektiv auszulegenden - materiellen und den nach Maßgabe des § 914 ABGB auszulegenden formellen Satzungsbestandteilen vorzunehmen. Außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Vereinbarungen (hierzu zählen insb Syndikatsverträge) sind für die Auslegung des objektiv auszulegenden S. 104materiellen Satzungsbestandteils nicht maßgeblich; auf derartige schuldrechtliche Nebenabreden sind die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung anzuwenden.

214b

Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass korporative Regelungen des Gesellschaftsvertrags, die

• nicht nur für die gegenwärtigen, sondern auch

• für künftige Gesellschafter und Dritte von Bedeutung sind,

objektiv nach ihrem Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen sind.

5. Obligatorische notarielle Form

215

Der Gesellschaftsvertrag (samt seiner Änderung vor Eintragung der GmbH in das Firmenbuch) sowie die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft sind zwingend als Notariatsakt (§ 4 Abs 3 iVm § 3 Abs 2; § 52 NO) zu errichten. Dem Formerfordernis nach § 4 Abs 3 wird auch durch Solennisierung einer Privaturkunde durch Mantelung gem § 54 NO entsprochen. Der Notariatsakt als öffentliche Urkunde mit einer erhöhten Beweiskraft dient vor allem der Beweissicherung und soll die Vorlage unrichtiger Urkunden unmöglich machen. Die Belehrungs- und Aufklärungspflicht des Notars soll die Vertragspartner vor übereiltem Abschluss des Gesellschaftsvertrages schützen und die Aufnahme ungültiger oder für die Gesellschaft bzw einen einzelnen Gesellschafter nachteiliger Bestimmungen verhindern. Eine Verletzung der Notariatsaktspflicht führt zur absoluten Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages; die Eintragung der GmbH in das Firmenbuch heilt jedoch den Formmangel. Vorverträge zu formpflichtigen Rechtsgeschäften bedürfen der Form des Hauptvertrages. Der Abschluss eines Syndikatsvertrages unterliegt grundsätzlich keiner Formpflicht.

215a

Vor allem bei einem größeren Gesellschafterkreis stellt sich die Frage, ob sämtliche Gesellschafter gleichzeitig beim Notariatsakt anwesend sein müssen; insoweit ist zu unterscheiden, wer Verfasser des Gesellschaftsvertrages ist:

• S. 105Im Falle der Verfassung des Gesellschaftsvertrages durch den Notar (§ 52 NO) haben alle Gesellschafter gleichzeitig vor dem Notar anwesend zu sein, damit es ihnen allen möglich ist, gleichermaßen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss zu nehmen.

• Wird hingegen ein von den Vertragspartnern bereits mit rechtsfreundlicher Hilfe ausgearbeiteter Gesellschaftsvertrag durch den Notar solennisiert (§ 54 NO), können die Gesellschafter auch zu unterschiedlichen Zeiten vor dem Notar erscheinen. Er nimmt in diesem Fall vornehmlich Aufklärungs- und Belehrungspflichten wahr und übt im Regelfall keinen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Gesellschaftsvertrages aus. In diesem Fall macht es keinen substanziellen Unterschied, ob die Gesellschafter gleichzeitig oder zeitversetzt erscheinen.

6. Nebenvereinbarungen

216

Die Verhältnisse unter den Gesellschaftern können nicht nur im Gesellschaftsvertrag, sondern auch in Nebenvereinbarungen geregelt werden. Diese werden häufig als Syndikatsvertrag, Stimmbindungsvertrag, Gesellschaftervereinbarung oder Beteiligungsvertrag bezeichnet. Während der GmbH-Gesellschaftsvertrag sowohl in der Urkundensammlung des Firmenbuchs aufliegt als auch elektronisch abrufbar und somit jedermann zugänglich ist, ist dies beim Syndikatsvertrag nicht der Fall. Somit liegt es nahe, vertrauliche Regelungen, soweit möglich, im Syndikatsvertrag zu regeln.

216a

Allerdings ist Vorsicht angebracht: Die rechtlichen Wirkungen einer Regelung sind oftmals schwächer, wenn sie nicht in den Gesellschafts-, sondern in den Syndikatsvertrag aufgenommen werden. So kommt etwa einem Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafter zur Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils („Vinkulierungsklausel“) nur dann eine absolute („dingliche“) Wirkung zu, wenn dieser im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. Im Fall einer lediglich syndikatsvertraglichen Vinkulierungsklausel hingegen ist ein gutgläubiger Erwerb durch einen dritten Erwerber möglich. Dies kann vermieden werden, wenn im Gesellschaftsvertrag ein (grundsätzlich zulässiger) eindeutiger Hinweis auf Vinkulierungsbestimmungen in einem Syndikatsvertrag enthalten ist.

217

Der Gesellschaftsvertrag gilt für sämtliche - auch zukünftige - Gesellschafter; Syndikatsverträge jedoch nur für den, der sich selbst daran gebunden hat, und dessen Gesamtrechtsnachfolger. Der Gesellschaftsvertrag kann Stimmbindungsverträge aber auch verbieten.

218

Praktisch bedeutsam ist die Frage, ob Satzungsbestimmungen über den (Um-)Weg von Syndikatsvereinbarungen geregelt werden können. Ist im Syndikatsvertrag keine andere Regelung getroffen, so ist zu seiner Abänderung die Zustimmung aller Partner (= GesbR-Gesellschafter) erforderlich. Der Syndikatsvertrag ist nicht im Firmenbuch einzutragen und bleibt daher in der Regel Dritten verborgen. Wird eine Vereinbarung in Form eines Syndikatsvertrages getroffen, so bindet diese nicht automatisch neu hinzutretende Gesellschafter, wie dies beim Gesellschaftsvertrag der Fall ist.

S. 106

219

Im Gegensatz zu Gesellschaftsverträgen ist der Abschluss eines Syndikatsvertrages grundsätzlich ohne Einhaltung einer bestimmten Form möglich; er könnte daher auch mündlich oder konkludent zustande kommen. Häufig unterliegen der Syndikatsvertrag oder Teile davon aber bestimmten zwingenden gesetzlichen Formvorschriften. In der Vertragspraxis wird vielfach sicherheitshalber freiwillig die Notariatsaktform gewählt.

219a

Sind Nebenvereinbarungen erforderlich? Die Auseinandersetzung, ob eine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden oder einer Nebenvereinbarung vorbehalten bleiben soll, hat fast schon religiösen Charakter; diese Frage kann mE nicht für alle denkbaren Fälle allgemein gültig beantwortet werden. Das Gesetz bietet für diese Entscheidung wenige Anhaltspunkte: es ist unbestritten, dass schuldrechtliche Nebenleistungsverpflichtungen auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages vereinbart werden können.

219b

Für die Entscheidungsfindung im jeweiligen Einzelfall sollten jedenfalls nachfolgende Grundsätze beachtet werden.

• Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist in die Urkundensammlung des Firmenbuches aufzunehmen. Aus diesem Grunde kann jedermann (im engsten Wortsinn) - ohne einen bestimmten Rechtsgrund geltend zu machen - in den Gesellschaftsvertrag Einsicht nehmen. Diese Gefahr der Einsichtnahme und ihre praktischen Folgen werden uE zwar häufig überschätzt; nichtsdestoweniger ist ein Gesellschaftsvertrag öffentlich.

• Informationen, die demnach vor einem Dritten geheim gehalten werden sollen, werden in einem solchen Fall zweckmäßigerweise in einer Nebenvereinbarung geregelt.

• S. 107Grundsätzlich können in einem Gesellschaftsvertrag auch Vereinbarungen zwischen einzelnen Gesellschaftern getroffen werden; in einem solchen Fall haben sowohl die Mitgesellschafter als auch Dritte einen entsprechenden Einblick über den Inhalt dieser Regelungen.

• Für Vereinbarungen, die einzelne Gesellschafter ohne Beteiligung anderer Gesellschafter betreffen und die vor den unbeteiligten Gesellschaftern geheim gehalten werden sollen, ist demnach der Abschluss einer Nebenvereinbarung ins Auge zu fassen. Die wichtigste Nebenvereinbarung ist in diesem Zusammenhang wohl der Syndikatsvertrag, mit dem sich zwei oder mehrere Gesellschafter verpflichten, in der Generalversammlung ihr Stimmrecht im vorher vereinbarten Sinn auszuüben.

• Nebenvereinbarungen zu Angelegenheiten, die eigentlich das Gesellschaftsverhältnis betreffen, bedürfen - bei sonstiger Nichtigkeit - der notariellen Form.

• Die Durchsetzbarkeit von Nebenvereinbarungen gegenüber Dritten ist nicht möglich.

• Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen schaffen eine höhere Rechtssicherheit als Nebenvereinbarungen; diese sollten auch nicht die gleiche Wirkung entfalten wie in der Satzung getroffene Vereinbarungen.

220

Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass der Gesellschaftsvertrag für sämtliche - auch zukünftige - Gesellschafter so lange Gültigkeit entfaltet, bis er durch einen notariell zu beurkundenden Generalversammlungsbeschluss geändert oder aufgehoben wird. Syndikatsverträge hingegen verpflichten nur jene Gesellschafter und ihre Rechtsnachfolger, die sich an ihn gebunden haben. Es ist zulässig, dass durch eine entsprechende Regelung in der Satzung der wirksame Abschluss von Syndikatsverträgen überhaupt verboten wird.

II. Musterformulierungen und Erläuterungen hierzu

1. Vertragspartner (Gesellschafter)

221

Anmerkung: Zur Darstellung der gebräuchlichsten Gestaltungsvarianten sowie weiteren Formulierungsbeispielen vgl Fritz/Wildmoser/Koch, Mustersammlung zum GmbH-Recht I² - Gründung, Gesellschaftsverträge (2016) 403 ff.

2. Firma

2.1. Zur Firma der GmbH im Allgemeinen

222

Die GmbH hat als Unternehmerin kraft Rechtsform (§ 2 UGB) eine Firma zu führen. Darunter wird der in das Firmenbuch eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, verstanden (§ 17 Abs 1 UGB). Die Firma ist notwendiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages (§ 4 Abs 1 Z 1). Es gilt - trotz Einschränkungen durch die Rechtsprechung - der Grundsatz der freien Firmenbildung: Die Firma muss gemäß § 18 Abs 1 UGB lediglich

• zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein (Kennzeichnungsfunktion);

• Unterscheidungskraft besitzen (Unterscheidungsfunktion) und

• eine Irreführung ausschließen.

S. 110

223

Die Firma der GmbH darf demnach keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind bzw sein können, irrezuführen. Im Verfahren vor dem Firmenbuchgericht wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist (§ 18 Abs 2 UGB). Für die Firma der GmbH gelten darüber hinaus die Grundsätze der Firmeneinheit (Rz 241), Firmenwahrheit (Rz 243), Firmenbeständigkeit (Rz 244), Firmenausschließlichkeit (Rz 232 ff, Rz 649), Firmenöffentlichkeit (Rz 242) und Firmenidentität (Rz 245). Bei der Firmenbildung spielen die Beteiligungs- und Machtverhältnisse keine Rolle. Die Firma muss also geeignet sein, den Rechtsträger GmbH von anderen im Firmenbuch eingetragenen Unternehmen zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung kann die Firma als Name individualisiert werden. Die Bildung der Firma kann entweder als Personenfirma, Sachfirma, Fantasiefirma oder als gemischte Firma erfolgen.

224

Bei der Personenfirma setzt sich der Firmenwortlaut aus dem Namen eines oder mehrerer Gesellschafter zusammen. Der Name kennzeichnet eine natürliche Person und ist daher auch zur Kennzeichnung einer unternehmerischen Tätigkeit geeignet. Strittig ist, ob auch verbreiteten Familiennamen (Maier, Müller, Schmid[t]) eine (ausreichende) Unterscheidungskraft zukommt. Pragmatischerweise wird in der Unternehmenspraxis bei sog Allerweltsnamen ein unterscheidungsfähiger Sach- oder sonstiger Zusatz dem Firmenwortlaut hinzugefügt. Ein Name, den kein Gesellschafter führt, darf in den Firmenwortlaut nicht aufgenommen werden; diese Bestimmung kann jedoch durch Beiziehung eines namensgebenden Kurzzeitgesellschafters als Gründungshelfer in firmenrechtlicher Hinsicht legal umgangen werden. Beim Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma einer im Firmenbuch eingetragenen Personengesellschaft enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben (§ 24 Abs 2 UGB). Die Zustimmung zur Namensverwendung wirkt auch gegen den RechtsnachS. 111folger. Wird der Name einer im Firmenwortlaut enthaltenen Person - etwa infolge Verehelichung - geändert, kann die bisherige Firma fortgeführt werden.

225

Bei der Sachfirma leitet sich der Firmenwortlaut aus dem Unternehmensgegenstand der GmbH ab. Einer in der Firma geführten Sachbezeichnung kommt Kennzeichnungseignung zu; demnach muss sie einen beschreibenden oder charakteristischen Bezug zu einer unternehmerischen Tätigkeit haben. Die Sachfirma muss Individualisierung geeignet sein. Aus bloßen Branchen- oder Gattungsbezeichnungen kann keine Sachfirma gebildet werden. Kann diesen Kriterien nicht entsprochen werden, liegt nur eine Fantasiefirma vor. Eine ausreichende Unterscheidungskraft für die Bildung einer reinen Sachfirma liegt vor, wenn einer Branchenbezeichnung ein Zusatz (Name, Fantasiebezeichnung, Buchstaben- oder Zahlenkombination) beigefügt wird. Ausschlaggebendes Kriterium für die deutliche Unterscheidbarkeit einer Firma ist ihr Eindruck, den sie nach der Verkehrsauffassung bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hinterlässt. Maßgeblich hierbei ist der Gebrauch der Firma im allgemeinen Geschäftsverkehr. Der bloße Rechtsformzusatz ist für eine deutliche Unterscheidbarkeit nicht ausreichend. Sind mehrere Gesellschaften wirtschaftlich miteinander verbunden, bedürfen die Firmen trotzdem einer deutlichen Unterscheidbarkeit.

226

Die Fantasiefirma beinhaltet als Restgröße eine sinngemäß nicht Personen oder dem Unternehmensgegenstand unmittelbar zuzuordnende Wort- oder Buchstabenfolge. Eine Fantasiefirma ist unter der Voraussetzung zulässig, dass sie

• zur Kennzeichnung des Unternehmens (zB durch Werbeslogans) geeignet ist,

• Unterscheidungskraft besitzt und

• keine Angaben enthält, die zur Irreführung geeignet sein können.

227

Die Verwendung einer Buchstabenkombination erfordert keine Verkehrsgeltung. Die Verwendung eines einzigen Buchstabens im Firmenkern erscheint im Hinblick auf die Unterscheidungskraft nur schwer vorstellbar; die Grenze sollte bei der Verwendung von zwei Buchstaben gezogen werden. Die Verwendung von Zahlen im Firmenkern ist zulässig, wenn die angesprochenen Verkehrskreise mit der Zahl (aufgrund entsprechender - uU langjähriger - Werbemaßnahmen) ein bestimmtes Unternehmen verbinden. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn ein Unternehmen, für welches die Telefonnummer charakteristisch ist (Telefon-Hotline, Auskunft, Pannendienst et cetera), für seine Firma die Telefonnummer als Ziffernfolge verwendet.

228

Bei der gemischten Firma setzt sich der Firmenwortlaut aus einem Namen, einer Sachbezeichnung und/oder einer Fantasiebezeichnung zusammen. Maßgeblich für S. 112die Verwendung einer gemischten Firma ist die Erfüllung der firmenrechtlichen Voraussetzungen sowohl für eine Namens- als auch für eine Sachfirma.

229

Die Firma hat den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ zu enthalten (§ 5 Abs 1). Die Verwendung einer abgekürzten Form des Rechtsformzusatzes ist zulässig; insoweit häufig anzutreffen sind „GmbH“, „Gesellschaft m.b.H.“, „GesmbH“, „Ges.m.b.H.“. Es ist nicht sinnvoll, neue Abkürzungen zu kreieren. Der Rechtsformzusatz der GmbH muss sich nicht am Ende der Firma befinden. Bei der Platzierung im Firmenwortlaut ist lediglich die Irreführungseignung zu prüfen. Das Wort „Gesellschaft“ muss nicht mit dem Rechtsformzusatz „mit beschränkter Haftung“ in direkter Verbindung stehen. Die Änderung des Rechtsformzusatzes „Gesellschaft m.b.H.“ etwa in „GmbH“ ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und bedarf einer qualifizierten Mehrheit in der Generalversammlung sowie einer Eintragung im Firmenbuch.

230

GmbH & Co KG. Wenn in einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person unbeschränkt haftet, muss dieser Umstand aus der Firma erkennbar sein (§ 19 Abs 2 UGB). Zweck dieser Bestimmung ist, den Geschäftsverkehr über den bei dieser Gestaltung bloß beschränkten Haftungsfonds (statt einer unbeschränkten Haftung) einer physischen Person aufzuklären.

231

Wenn das völlige Fehlen des Rechtsformzusatzes den Anschein eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft erweckt, kann dies - sofern der Geschäftspartner die Haftungsbeschränkung kannte bzw kennen hätte müssen - unter Umständen zu einer unbeschränkten Rechtsscheinshaftung führen.

2.2. Firmengrundsätze

2.2.1. Unterscheidungsfähigkeit (Firmenausschließlichkeit)

232

Jede neue Firma muss sich von allen am selben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 29 Abs 1 UGB). Eine deutliche Unterscheidbarkeit ist nur dann gegeben, wenn S. 113dadurch Verwechslungen bereits im gewöhnlichen Geschäftsverkehr und nicht erst beim aufmerksamen Vergleich der Firmen verhindert werden könnten. Als Maßstab für die deutliche Unterscheidbarkeit gilt die Verkehrsauffassung. Als Beurteilungsgrundlage dient nicht die Firma in ihrer vollständig ausgeschriebenen Fassung; vielmehr ist die im Geschäftsleben verwendete Form heranzuziehen. Das Firmenschlagwort kann Charakteristikum des jeweiligen Firmenwortlautes sein, weil anzunehmen ist, dass diese Firmenbezeichnung zu einem nicht unerheblichen Teil im täglichen Geschäftsverkehr für sich allein als Firmenwortlaut verwendet wird. Nach allgemeiner Erfahrung werden Firmenzusätze, die den Unternehmensgegenstand ausdrücken, im mündlichen und telefonischen Verkehr zumeist nicht ausgesprochen.

233

Bei der Unterscheidungskraft ist zu prüfen, ob ein Begriff zur Individualisierung eines ganz bestimmten Unternehmens und eines bestimmten Geschäftszweiges geeignet ist. Branchen- und Gattungsbezeichnungen sowie geografische Hinweise und Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs, der Umgangs- oder einer Fremdsprache der vom Unternehmensgegenstand angesprochenen Verkehrskreise sind zur Individualisierung grundsätzlich nicht geeignet; dies gilt auch im Fall einer geänderten Firma. Im Übrigen kann eine Unterscheidungskraft nicht durch die Kombination von zwei nicht unterscheidungskräftigen Begriffen bewirkt werden. Entscheidend für die Wahrung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit ist auch die Priorität im Firmenbuch.

234

Bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit kommt es wesentlich auf eine allfällige Branchennähe der betroffenen Unternehmen an. Wenn beide Unternehmen demselben Geschäftszweig angehören, sind an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strengere Anforderungen zu stellen als bei verschiedenartiger Tätigkeit. Bei durchgreifender Branchen- oder Warenverschiedenheit ist die Verwechslungsgefahr im Allgemeinen nicht gegeben.

235

Liegt der Sitz oder die Hauptniederlassung eines Unternehmers in einem anderen Ort oder in einer anderen Gemeinde, hat die Firma lediglich über eine entsprechende S. 114Unterscheidungskraft zu verfügen. Entscheidend für die Firmenunterscheidbarkeit ist auch die Priorität im Firmenbuch. Der Schutz des Rechtsverkehrs erfordert es, dass sich eine neue Gesellschaft von einer in Insolvenz befindlichen (ähnlichen) Firma deutlich unterscheidet. Eine andere Rechtsform ist kein ausreichendes Unterscheidungskriterium.

236

Für eine deutliche Unterscheidung einer Personenfirma genügt bereits das Vorliegen geringfügiger Unterschiede.

237

Die Unterscheidungskriterien bei Sachfirmen sind wesentlich strenger, da aufgrund der praktisch unbegrenzten Anzahl von möglichen Bezeichnungen eine deutliche Unterscheidung schwieriger wird.

238

Die Verwechslungsgefahr ist beim Unternehmensgegenstand naturgemäß am größten; aus diesem Grund ist eine Unterscheidung zwingend geboten. Bei einem gleichen oder verwandten Unternehmensgegenstand wird in der Praxis ein besonders strenger Maßstab angelegt.

240

Im Gegensatz zur Bestimmung über die Firmenausschließlichkeit ist der örtliche Geltungsbereich der Unterscheidungskraft (§ 18 Abs 1 UGB) nicht eingeschränkt; der Begriff Unterscheidungskraft ist schwächer als der Begriff deutliche Unterscheidungskraft. Liegt der Sitz oder die Hauptniederlassung eines Unternehmers in einem anderen Ort oder in einer anderen Gemeinde, braucht die Firma nur über eine entsprechende Unterscheidungskraft zu verfügen.

2.2.2. Übrige

241

Der Grundsatz der Firmeneinheit besagt, dass für ein und dieselbe Gesellschaft nicht mehrere Firmen geführt werden dürfen. Dies gilt gilt auch für den Fall, dass die Gesellschaft mehrere (auch) branchenverschiedene Geschäfte führt. Ein zusätzlich übernommenes unternehmensbezogenes Geschäft kann nicht unter einer weiteren Firma fortgeführt werden. Die Firma (samt Zusatz) ist so beizubehalten und zu verwenden, wie sie im Firmenbuch eingetragen ist. Eine wahlweise Verwendung von Abkürzungen ist unzulässig.

242

Unter Firmenöffentlichkeit wird die Verpflichtung des Unternehmers verstanden, seine Firma sowie Änderungen derselben im Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung, Änderung sowie das Erlöschen der Firma haben bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Sprengel sich das Unternehmen befindet (§ 28 UGB). Von der Firmenöffentlichkeit umfasst sind auch die verpflichtenden Angaben auf allen Geschäftspapieren sowie den Informationen nach § 5 ECG.

S. 116

243

Alle (firmenrechtlichen) Angaben, die über geschäftliche Verhältnisse (Art, Umfang oder Branchenbezug), die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irreführen können und geeignet sind, eine unrichtige Vorstellung hervorzurufen, sind unzulässig (§ 18 Abs 2 UGB). Der Grundsatz der Firmenwahrheit gilt sowohl für den Firmenkern als auch für Firmenzusätze. Eine Firma ist zur Täuschung geeignet, wenn sie inhaltlich unwahr ist. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Unwahrheit erst unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der besonderen Umstände erkennbar ist. Jede neue Firma hat sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich zu unterscheiden. Durch die zulässige Verwendung von Geschäftsbezeichnungen im Firmenkern eignet sich die Firma zudem auch besser als Werbeträger.

244

Das Verbot der Irreführungseignung steht in einem gewissen Spannungsfeld zur Firmenbeständigkeit, welches allerdings vom Gesetz in Kauf genommen wird. Die Firma einer GmbH kann fortgeführt werden, wenn

• sich der in ihr enthaltene Name einer Person ändert (§ 21 UGB);

• ein bestehendes Unternehmen erworben wird (§ 22 UGB); und

• wenn es zu einer Veränderung im Stande der Gesellschafter kommt (§ 24 UGB).

245

Der Begriff Firmenidentität (Corporate Identity) bezeichnet das Selbstverständnis und das Erscheinungsbild eines Unternehmens.

246

Firmenfortführung. Bei Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters ist § 24 Abs 2 UGB nicht anzuwenden. Die GmbH darf in diesem Fall ihre (Namens-)Firma ohne ausdrückliche Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters beibehalten, es sei denn, dieser hätte die Verwendung seines Namens nur für die Dauer seiner Gesellschaftereigenschaft gestattet. Nichtsdestoweniger empfiehlt sich eine eindeutige Klarstellung im Gesellschaftsvertrag. Bei Änderungen im Stande der Gesellschafter durch Eintritt eines neuen Gesellschafters und/oder Ausscheiden eines bisherigen (Mit-)Eigentümers kann unbeschadet dieser Veränderungen die bestehende Firma fortgeführt werden (§ 24 Abs 1 UGB).

247

Unternehmenserwerb. Wird ein bestehendes Unternehmen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erworben, ist der Erwerber berechtigt (§ 22 Abs 1 UGB), für das Unternehmen die bisherige Firma,

• auch wenn sie den Namen des bisherigen Inhabers enthält,

• mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen,

• wenn der bisherige Unternehmer oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligen.

S. 1172.3. Verwendung von Bild- und Sonderzeichen

248

Im Falle der beabsichtigten Verwendung von Bild- und Sonderzeichen gelten folgende Grundsätze:

• Die Firma ist eine sprachliche Kennzeichnung; es ist daher erforderlich, dass sie ausgesprochen werden kann. Nicht erfüllt wird die Kennzeichnungsfunktion bei nur einem einzelnen Buchstaben. Die Eintragungsfähigkeit der Firma setzt das Vorhandensein von zumindest drei Buchstaben voraus.

• Es besteht kein Anspruch auf Eintragung der Firma in einer besonderen Schreibweise.

• Fremdsprachige Firmenwortlaute sind grundsätzlich zulässig, bedürfen jedoch einer Schreibweise in lateinischen Buchstaben. Nur unter dieser Voraussetzung kann die Firma von den durchschnittlichen Verkehrskreisen geschrieben und ausgesprochen werden.

• Aus dem Erfordernis, dass der Firmenwortlaut jedenfalls ausgesprochen werden kann, ergibt sich, dass er in seinem Kern aus Worten oder auf andere Weise aussprechbaren Buchstabenfolgen zu bestehen hat; die Kombination mit Zahlen ist zulässig.

• Unbedenklich ist mittlerweile auch eine Kombination mit eindeutig benennbaren Satzzeichen („.“, „:“ „!“, „?“, „;“), dem kaufmännischen „&“ (es wird als „und“ ausgesprochen) sowie Schrägstrichen („/“, „\“). Das mathematische „+“ (es wird als „plus“ ausgesprochen) sowie Hochzahlen (zum Beispiel „²“) sind eintragungsfähig.

• Bildzeichen (zB „*“, „#“, „_“ oder „=“) als Teil des Firmenwortlautes erfüllen keine Namensfunktion (es ist nicht klar, wie sie ausgesprochen werden) und sind damit nicht eintragungsfähig; das gleiche gilt auch für Anführungszeichen („“).

• Die Verwendung des Bildzeichens „@“ ist als wortersetzender Begriff („et“) zulässig. Dies gilt auch im Falle einer grafisch besonders gestalteten Schreibweise S. 118des Buchstabens „a“ (sog „ornamentales a“), wenn aus der Gestaltung klar ersichtlich ist, dass es im konkreten Fall als „a“ ersetzend verwendet und daher auch so ausgesprochen wird.

248a

Domains sind im Allgemeinen zur Kennzeichnung geeignet und damit eintragungsfähig. Allerdings darf die Domain nicht einen bloßen „Allerweltsbegriff“ enthalten, der entweder nicht ausreichend individualisiert oder nicht ausgesprochen werden kann.

2.4. Besondere Firmenbestandteile

249

In § 14 Abs 1 FBG ist bestimmt, dass das Firmenbuchgericht in begründeten Zweifelsfällen ob der Zulässigkeit von Sachbestandteilen die zuständige Interessenvertretung befassen kann. Der Zweck dieser Regelung besteht darin, im Hinblick auf Tätigkeit, Größe und/oder organisatorische Struktur unrichtige Eintragungen zu vermeiden.

249a

Seit über 100 Jahren werden von der Wirtschaftskammer Österreich (vormals Kammer der Gewerblichen Wirtschaft) in unregelmäßigen Abständen (zuletzt im Jänner 2024) Richtlinien für die Begutachtung von Firmenwortlauten veröffentlicht. Unbeschadet der fehlenden Bindungswirkung für die Firmenbuchgerichte haben diese Richtlinien für Sachbestanteile in Firmenwortlauten große praktische Bedeutung erlangt. Im Folgenden werden die Grundsätze für die Beurteilung häufig vorkommender Firmenwortlautbestandteile in alphabetischer Reihenfolge kurz zusammengefasst:

2.5. Abschließende Empfehlungen

250

Die Wahl der richtigen Firma ist letzten Endes auch davon abhängig, wie sich eine Gesellschaft präsentieren möchte, ob der Firmenwortlaut nicht nur die Bezeichnung S. 128des Unternehmens sein soll, sondern auch eine geschützte Marke. In diesem Fall ist die markenrechtliche Zulässigkeit beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum in Alicante zu prüfen. In einem ersten Schritt erfolgt eine Vergleichsprüfung: https://euipo.europa.eu/ohimportal/de/search-availability; sind aus dieser keine offenkundig ähnlichen Wortmarken ersichtlich, so kann unter https://euipo.europa.Eu/ohimportal/de/route-to-registration eine Anmeldung der Gemeinschaftsmarke erfolgen.

2.6. Exkurs: „Marke“

250a

Eine Marke ist ein Kennzeichen für Waren oder Dienstleistungen in Form von Logos, Namen, Schriftzügen uÄ. Der wesentliche Zweck einer Marke besteht darin, dass Kunden die Waren und Dienstleistungen einer GmbH von denjenigen eines anderen Unternehmens unterscheiden können. Eine Marke lässt im Ergebnis auch Rückschlüsse auf die Vertrauenswürdigkeit sowie Qualität; sie verschafft dem Markeninhaber dadurch eine gewisse Bekanntheit und einen Wettbewerbsvorteil.

250b

Eine GmbH als Markeninhaberin kann einem Dritten verbieten, im geschäftlichen Verkehr ein mit seiner Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren bzw Dienstleistungen zu benutzen, wenn dadurch die Gefahr von Verwechslungen besteht. Allerdings können auch ohne Registrierung nicht als Marken geschützte Kennzeichen durch Verwendung, Bekanntheit und Berühmtheit geschützt sein, insbesondere gemäß § 9 UWG.

250c

Soll daher die Firma (oder ein Firmenbestandteil) geschützt werden, ist die markenrechtliche Zulässigkeit beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) zu prüfen. In einem ersten Schritt erfolgt eine Vergleichsprüfung: https://euipo.europa.eu/ohimportal/de/search-availability; sind aus dieser keine offenkundig ähnlichen Wortmarken ersichtlich, so kann unter https://euipo.europa.Eu/ohimportal/de/route-to-registration eine Anmeldung der Gemeinschaftsmarke erfolgen.

250d

Der Umstand, dass etwaige Vorregistrierungen bestehen, stellt kein Eintragungshindernis für eine Marke dar. Allerdings kann der Inhaber einer älteren Marke, der sich durch eine von der Gesellschaft registrierten Marke in seinem Schutzrecht verletzt fühlt, ein Widerspruchs- oder Löschungsverfahren einleiten.

250e

Das Markenrecht entsteht mit dem Tag der Eintragung in das Markenregister. Die Schutzdauer endet zehn Jahre nach dem Anmeldetag; durch rechtzeitige Entrichtung einer „Erneuerungsgebühr“ kann der Schutz jeweils um zehn Jahre beliebig oft verlängert werden.

CHECKLISTE

Hinweise für die Firmen- und Markenrecherche

• Suche nach bestehenden Firmennamen:

  -

  firmena-z.wko.at

  -

  firmenbuch.at

  -

  herold.at

• S. 129Auskunft über in Österreich registrierte Marken:

  -

  www.patentamt.at

  -

  see-ip.patentamt.at

• Andere Länder:

  -

  Deutschland: register.dpma.de

  -

  Schweiz: swissreg.ch

• Verfügbarkeit von Domains:

  -

  nic.at

  -

  hostingprovider.at

3. Sitz der Gesellschaft

3.1. Grundsätzliches

251

Durch den Sitz der Gesellschaft werden das Personalstatut, die Firmenbuchzuständigkeit und der Gerichtsstand der GmbH festgelegt (vgl § 120 JN, § 102); er ist im Gesellschaftsvertrag anzuführen (§ 4 Abs 1 Z 1). Eine Gesellschaft kann nur einen Sitz haben, betreibt sie noch andere Unternehmungen, dann sind diese Zweigniederlassungen. Die Wahl des Sitzes der Gesellschaft ist grundsätzlich den Gesellschaftern überlassen; der Gesellschaftssitz kann jedoch nur im Inland sein (§ 5 Abs 4).

252

Eine Gesellschaft kann nur einen Sitz haben; betreibt sie noch andere Unternehmen, dann sind diese Zweigniederlassungen. Die Wahl des Sitzes der Gesellschaft ist grundsätzlich den Gesellschaftern überlassen; der Gesellschaftssitz kann jedoch nur im Inland sein (§ 5 Abs 4 GmbHG).

Der Sitz ist im Gesellschaftsvertrag immer ohne nähere Bezeichnung der Adresse anzugeben. Für den Fall, dass die Bezeichnung des Sitzes nicht mit dem Namen der politischen Gemeinde übereinstimmt, ist die politische Gemeinde, in welcher der Sitz liegt, zur Eintragung anzugeben (§ 3 Z 4 FBG). Eine Aufnahme der politischen Gemeinde in den Gesellschaftsvertrag ist nicht erforderlich.

253

Im Falle einer Sitzverlegung ist der Gesellschaftsvertrag zu ändern. Wird der „Hauptsitz“ einer österreichischen GmbH in das Ausland verlegt, so bedeutet dies nicht zwangsläufig die Auflösung des Rechtssubjektes in Österreich. Einer Gesellschaft, die S. 130ihren statuarischen Sitz ohne gleichzeitige Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat begründet, kommt die Niederlassungsfreiheit zu. Österreich als Wegzugstaat darf die statuarische Sitzverlegung nicht von der Auflösung der Gesellschaft abhängig machen. Eine Sitzverlegung über die Grenze ist nicht alleine deshalb rechtsmissbräuchlich, wenn sie ausschließlich dazu dient, in den Genuss günstigerer Rechtsvorschriften im Zielstaat zu gelangen.

3.2. Geschäftsanschrift

254

Die Geschäftsanschrift ist nicht erforderlicher Teil des Gesellschaftsvertrages; sie wird im Antrag auf Eintragung einer GmbH dem Firmenbuchgericht gesondert mitgeteilt. Die Geschäftsanschrift befindet sich meist am Ort des Sitzes der Gesellschaft, sie kann jedoch auch mit dem Sitz auseinanderfallen, sofern dies nicht in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt.

3.3. Zweigniederlassung

255

Eine Zweigniederlassung ist ein vom statuarischen Sitz der Gesellschaft - der den Mittelpunkt des Unternehmens bildenden Hauptniederlassung - räumlich getrennter und auf Dauer angelegter Standort des von der Gesellschaft geführten Unternehmens; sie verfügt über einen mit eigener Organisation ausgestatteten wirtschaftlich selbständigen Geschäftsbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Die Zweigniederlassung hat im Hinblick auf ihre organisatorische Ausgestaltung so eingerichtet zu sein, dass sie bei Wegfall des Hauptsitzes als eigenständiger Firmensitz fortbestehen könnte.

CHECKLISTE

Kriterien für das Vorliegen einer Zweigniederlassung

• Räumliche Trennung von der Hauptniederlassung (und örtliche Eigenständigkeit), die nicht nur von vorübergehender Dauer ist

• Gleicher Geschäftszweig wie jener der Hauptniederlassung

• Leitung durch eine Person mit Befugnis zu weitgehend selbständigem Handeln im Außenverhältnis in wesentlichen standortbezogenen Angelegenheiten

• Unabhängigkeit der Leitung der Zweigniederlassung in sie betreffenden operativen Entscheidungen und Maßnahmen

• Führung einer eigenständigen (Debitoren- und/oder Kreditoren-)Buchhaltung

• Vorhandensein von nicht bloß geringfügigem Geschäftsvermögen

• S. 131(Größere) Fabrikations- und Produktionsanlagen, insbesondere wenn sie sich im zivilrechtlichen Eigentum der Gesellschaft befinden;

• Eine der Hauptniederlassung ähnliche äußere Einrichtung, die nicht nur vorübergehend ist

• Ganz allgemein, wenn die Struktur und Organisation der Zweigniederlassung so eingerichtet ist, dass sie bei Wegfall des bisherigen Hauptsitzes als neuer statuarischer Sitz der Gesellschaft fortbestehen könnte.

CHECKLISTE

Wann liegt eine Zweigniederlassung (noch) nicht vor?

• Die (Geschäfts-)Einrichtung ist nur von vorübergehender Dauer (zB bei einem Messestand)

• im Falle von bloßen Verkaufs-, Empfangs- und Ausgabestellen

• bei Fabrikations- und Produktionsanlagen ohne eigene Geschäftsorganisation

• bei einem Ingenieurbüro mit Stabstellenfunktion für die Geschäftsleitung

• im Falle einer Geschäftstätigkeit in der Wohnung eines Geschäftsführers

• bei der Handelsagentur eines Handelsvertreters.

256

Die Entscheidung über die Errichtung von Zweigniederlassungen ist ein Verwaltungsakt der Gesellschaft. Entsprechend der gesetzlichen Regelung obliegt die Entscheidung den Geschäftsführern. Die Generalversammlung ist nur dann damit zu befassen, wenn bestimmte Rechtsgeschäfte und Handlungen ihrer Zustimmung unterbunden werden. Besteht ein Aufsichtsrat, hat dieser gemäß § 30j Abs 5 Z 3 GmbHG ein Zustimmungsrecht, welches im Innenverhältnis der Gesellschaft wirkt. Im Falle der Auflassung einer Zweigniederlassung gilt sinngemäß das Gleiche. Wird eine Zweigniederlassung errichtet, wird im Regelfall der Gesellschaftsvertrag dadurch nicht berührt. Soll jedoch eine bestehende Zweigniederlassung als neuer „Hauptsitz“ dienen, bedarf es gemäß den §§ 49 ff GmbHG einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages durch eine qualifizierte Mehrheit der Gesellschafter.

257

Die Firma der Zweigniederlassung

• muss mit jener des Hauptsitzes identisch sein (zulässig ist ein auf die Zweigniederlassung hindeutender Zusatz),

• hat sich von allen am selben Ort oder in der selben Gemeinde bereits bestehenden und im Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich zu unterscheiden (§ 29 Abs 1 UGB),

• muss sowohl zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein als auch Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Abs 2 UGB).

258

Im Übrigen sind sämtliche firmenrechtliche Grundsätze - insbesondere jener der Firmenwahrheit - zu beachten. Die Zweigniederlassung wird unter der Firmenbuchnummer der Gesellschaft an das für den Sitz der Zweigniederlassung zuständige Gericht eingetragen. Die Geschäftsführer sind auch für die Geschicke der Zweigniederlassung(en) gesamtverantwortlich; eine Bestellung nur für einen bestimmten Ort ist bei ihnen nicht möglich.

S. 1324. Gegenstand der Gesellschaft

4.1. Beispielhafte Satzungsregelung

4.2. Anmerkungen zum Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck

259

Der Unternehmensgegenstand ist zwingender Bestandteil des Gesellschaftsvertrages (§ 4 Abs 1 Z 2); er beschreibt den gesellschaftsvertraglich festgelegten Wirkungs- und Tätigkeitsbereich, mit dem die GmbH ihren Zweck verfolgt. Der Unternehmensgegenstand muss den Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit klar erkennen lassen; er soll im Wesentlichen die Grenze der Geschäftsführungsbefugnis bestimmen, außenstehende Dritte über den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft informieren und auch im Interesse von Minderheitsgesellschaftern dessen willkürliche Änderungen unterbinden. Die beiden Begriffe können sich unter Umständen decken, der Gesellschaftszweck ist jedoch immer weiter gefasst als der Unternehmensgegenstand. Im Firmenbuch ist nicht der Zweck, sondern die Bezeichnung des Geschäftszweiges einzutragen.

260

Gegenstand des Unternehmens kann, mit Ausnahme der gesetzlich nicht erlaubten oder der der Rechtsform der GmbH vorenthaltenen Geschäfte, jede Art wirtschaftlicher Tätigkeit sowie die Durchführung gesellschaftlicher, humanitärer und wohltätiger Aufgaben sein, ebenso die Beteiligung an anderen Personen- und Kapitalgesellschaften. Die Geschäftsführung ist bei Ausübung ihrer Organfunktion an die Grenzen des Unternehmensgegenstandes gebunden.

5. Stammkapital und Stammeinlagen

5.1. Vertragliche Regelung im Falle einer Bargründung

5.2. Zur Kapitalaufbringung im Allgemeinen

261

Das Stammkapital dient der Aufbringung und Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. Da in der GmbH die persönliche (Erfolgs-)Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaften Geschäfte fehlt, hat das Stammkapital eine Ersatzfunktion für ebendiese Haftung. Es gewährleistet anlässlich der Gründung der Gesellschaft ein Mindestanfangsvermögen. Das Stammkapital hat auf einen in Euro angegebenen Betrag zu lauten, der mindestens 10.000 € zu betragen hat (§ 6 Abs 1). Die Vereinbarung eines unrunden Betrages (zB die Festlegung eines Stammkapitals in Höhe von S. 13439.847,36 €) ist zulässig, aber mE nicht zweckmäßig. Die Summe der von den Gründungsgesellschaftern entweder in Geld (Bargründung) oder in Sachen (Sachgründung) aufgebrachten Stammeinlage ergibt das Stammkapital. Das (Mindest-)Stammkapital kann nicht als Garantie für eine ausreichende Eigenkapitalausstattung verstanden werden; es ist im Ergebnis nur eine Seriositätsschwelle für die Rechtsform der GmbH.

262

Die Aufbringung des Stammkapitals entspricht dem Haftungsbeitrag der Gesellschafter, der im Grundsätzlichen ihre beschränkte Haftung rechtfertigt, wenn das Sondervermögen der Gesellschaft gesetzeskonform verselbstständigt und sorgfältig verwaltet wird. Der Begriff beschränkte Haftung ist freilich insoweit zu relativieren, als darunter der maximale Verlust des von sämtlichen Gesellschaftern eingesetzten Kapitals bei rechtmäßiger, wenn auch erfolgloser Geschäftsgebarung zu verstehen ist. Das Gläubigerschutzprinzip verlangt jedenfalls, die Haftungs- und Vermögensstruktur der Gesellschaft in einer Weise einzurichten, dass die Gläubiger kein unangemessen hohes Risiko der Nichterfüllung ihrer Forderungen haben. Das Stammkapital als Haftungsfonds sollte darum einen „Polster“ darstellen, welcher im Ausgleich zur bloß beschränkten Haftung der Gesellschafter der Erfüllung der Gläubiger dient. Es liegt auf der Hand, dass der damit angestrebten Gläubigerschutzfunktion nur in sehr eingeschränktem Maß entsprochen wird.

263

Vom Stammkapital ist das Gesellschaftsvermögen zu unterscheiden: Während das Stammkapital eine feste Rechnungsgröße darstellt, setzt sich das Gesellschaftsvermögen aus den tatsächlichen Aktiven und Passiven der GmbH zusammen, die sich mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch Gewinne und Verluste fortlaufend ändern.

264

Das Stammkapital gliedert sich in Stammeinlagen; darunter wird der in Euro ausgedrückte Betrag der von jedem Gesellschafter auf Grundlage der jeweiligen gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung auf das Stammkapital zu leistenden Einlage verstanden. Die Gesellschafter können Stammeinlagen in verschiedener Höhe übernehmen (§ 6 Abs 2), wobei aber bei neu gegründeten Gesellschaften jede Stammeinlage zumindest 70 € zu betragen hat (§ 6 Abs 1). Die Mindestleistung auf die Stammeinlagen wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages fällig. Die Stammeinlage spiegelt in der Regel die prozentuelle Beteiligung des Gesellschafters an der GmbH wider und bildet die Grundlage für die Ausübung des Stimmrechtes: je 10 € gewähren eine Stimme (§ 39 Abs 2).

265

Bei Anmeldung der Gesellschaft ist wenigstens ein Viertel auf jede Stammeinlage einzuzahlen. Der Gesellschaft hat jedoch zwingend ein Vermögen aus eingezahlten Bareinlagen oder erbrachten Sacheinlagen von mindestens 5.000 € zur Verfügung zu stehen.

S. 135

266

Die Stammeinlage ist vom Geschäftsanteil zu unterscheiden. Als Geschäftsanteil wird die Summe aller gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschafts- und Vermögensrechte, die mit einer Stammeinlage verbunden sind, bezeichnet. Diese Mitgliedschafts- und Vermögensrechte richten sich mangels abweichender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag nach der Höhe der übernommenen Stammeinlage.

5.3. Bargründung

267

Bis spätestens zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch sind auf die übernommenen Stammeinlagen die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Einzahlungen auf ein Bankkonto der Gesellschaft, das üblicherweise den Zusatz in Gründung führt, zu leisten. Unerheblich ist dabei, wer die Mindestbareinzahlung auf die einzelnen Stammeinlagen erbringt. Es kommt auch nicht darauf an, woher die Mittel stammen. Eine Schuldbefreiung des leistungspflichtigen Gesellschafters tritt allerdings nur dann ein, wenn die Einlage nicht zu Lasten der GmbH finanziert wird.

268

Ausstehende Stammeinlage. Wenn (zulässigerweise) nicht die gesamte Bareinlage anlässlich der Gründung eingezahlt wird, bleibt eine Forderung gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter - subsidiär gegenüber sämtlichen Gesellschaftern - bestehen.

5.4. Sacheinlagen

5.4.1. Grundsätzliches

269

Sacheinlagen sind nicht in Geld bestehende Gegenstände, die von einzelnen Gesellschaftern auf Grundlage einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag als Stammeinlage geleistet werden. Nicht jeder Gesellschafterbeitrag ist allerdings sacheinlagefähig; es kommt darauf an, ob der Leistungsgegenstand in das haftende Eigenkapital der Gesellschaft übernommen werden kann. Obwohl die Gesellschafter zwischen einer Bar- und Sachgründung wählen können, sind die gesetzlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Sacheinlagen eher als Ausnahmevorschriften konzipiert. Unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Kapitalaufbringung sind verschiedene Einschränkungen für die Leistung von Sacheinlagen zu beachten.

270

Die nachfolgenden Schutzvorschriften dienen zur Vermeidung einer fehlerhaften Bewertung von Sacheinlagen zum Nachteil der Gläubiger:

• Publizität der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag und gegenüber dem Firmenbuch.

• Sämtliche Gründungsgesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der vorgenommenen Bewertung maßgeblichen Umstände darzulegen (§ 6a Abs 4 iVm § 24 Abs 2 AktG).

• Im Gegensatz zu Bareinlagen sind Sacheinlagen bereits vor der Anmeldung der GmbH im Firmenbuch vollständig zu leisten.

• Für jeden eine Sacheinlage leistenden Gesellschafter besteht eine Differenzhaftung (§ 10a).

• Es erfolgt eine präventive Werthaltigkeitskontrolle der Sacheinlage durch das Firmenbuchgericht.

271

Nur durch Erfüllung aller formellen und materiellen Anforderungen kann sich der Gesellschafter von der primär ihn treffenden Bardeckungspflicht befreien. Diese RegeS. 136lung vermeidet eine Gefährdung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung bei Leistung von Sacheinlagen.

272

Sacheinlagen sind vor der Anmeldung der Gesellschaft beim Firmenbuch so an die Gesellschaft zu leisten, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§ 10 Abs 3). Im Zuge der Firmenbuchanmeldung ist der Nachweis zu erbringen, dass der Wert der Sacheinlagen den Anrechnungsbetrag auf die übernommenen Stammeinlagen erreicht. Das Registergericht kann allenfalls weitere Nachweise (zB durch die Vorlage geeigneter Dokumente oder in Form eines Sachverständigengutachtens) anfordern. Die Verpflichtung des Gesellschafters, der GmbH die betreffenden Gegenstände zu übertragen, wird in der Sacheinlagenvereinbarung (eine Vereinbarung sui generis), die einen unselbständigen Teil des Gesellschaftsvertrages darstellt, begründet; sie kann auch direkt in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden.

273

Übersteigt der Wert der insgesamt aufzubringenden Sacheinlage die Hälfte des Stammkapitals, ist bei einer GmbH eine Gründungsprüfung unter sinngemäßer Anwendung aktienrechtlicher Bestimmungen über die Gründungsprüfung obligatorisch (§ 6 Abs 4). Im Gründungsbericht ist über sämtliche Umstände, die den Wert der Sacheinlage für die Gesellschaft beeinflussen, zu berichten; wesentlich ist insoweit vor allem der Nachweis des Nutzens der eingebrachten Gegenstände für die Gesellschaft.

274

Sacheinlagefähige Wirtschaftsgüter. Gegenstand einer zulässigen einlagefähigen Sacheinlage kann jeder selbständige, verkehrsfähige und wirtschaftlich feststellbare Vermögenswert sein, der sich zur effektiven Kapitalaufbringung eignet und in der Bilanz der Gesellschaft aktivierungsfähig ist. Der Gegenstand muss nicht selbständig übertragbar sein, es genügt vielmehr eine wirtschaftliche Verwertbarkeit im Rahmen des Unternehmens.

275

Nicht sacheinlagefähig ist alles, was zwar einen Vermögenswert hat, aber nicht aktiviert oder übertragen werden kann: höchstpersönliche oder nicht übertragbare Rechte, Dienstleistungen eines Gesellschafters, Nutzungseinlagen, Genossenschaftsanteile, Warenzeichen, die Firma (§ 23 UGB), ein Kundenstock sowie der Goodwill (Firmenwert).

276

Haftung. Wenn der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch nicht den Betrag der dafür übernommenen S. 138Stammeinlage erreicht, haftet der einbringende Gesellschafter verschuldensunabhängig für die Differenz zwischen dem objektiven tatsächlichen Wert der Sacheinlage und dem Betrag der übernommenen Stammeinlage in Form einer sofort zu leistenden Geldeinlage (§ 10a); Wertänderungen nach dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Firmenbuch bleiben ohne rechtliche Folgen. Die übrigen Gesellschafter trifft eine subsidiäre Ausfallshaftung (§ 70).

5.4.2. Einbringung von Unternehmen

277

Die Einbringung von Unternehmen (Betrieben, Teilbetrieben) erfolgt im Wege der Einzelrechtsnachfolge; dies ist insbesondere beim Übergang von Vertragsverhältnissen von Bedeutung. Die Gesellschaft wird erst durch die im Einzelnen zu setzenden sachenrechtlichen Übereignungsakte Eigentümerin der Sacheinlage. Wenn ein Betrieb als Sacheinlage in eine neu zu gründende GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen eingebracht wird, sind die Vorschriften über die Sachgründung, das Verbot der Einlagenrückgewähr und das Verbot des Erwerbs eigener Geschäftsanteile zu beachten. Die Einbringung ohne Gegenleistung nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG ist keine Sacheinlage.

277a

Für den Fall, dass ein seit zumindest fünf Jahren bestehendes Familienunternehmen als Sacheinlage in eine neu zu gründende GmbH zum ausschließlichen Zweck der Unternehmensfortführung eingebracht wird, entfällt das Erfordernis des § 6a Abs 1, wonach anlässlich der Gesellschaftsgründung zumindestens die Hälfte des Stammkapitals durch bar zu leistende Stammeinlagen aufzubringen ist. Dieser zum Zweck der Unternehmensfortführung neu zu gründenden GmbH dürfen nur der letzte (Mit-)Inhaber des einzubringenden Unternehmens, dessen Ehegatte sowie dessen Kinder als Gesellschafter angehören.

278

Im Unterschied zur zivilrechtlichen Einzelrechtsnachfolge bei Sacheinlage eines Unternehmens ist die Einbringung von Mitunternehmeranteilen an einer Personengesellschaft (§ 12 Abs 2 Z 2 UmgrStG) eine Gesamtrechtsnachfolge. Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Gesellschafter einer OG, KG oder GesbR ihre Stammeinlage dadurch aufbringen, dass sie ihren jeweiligen Mitunternehmeranteil in S. 139die GmbH einbringen, werden damit nur die Forderungen uno actu übertragen, die bis zum Bilanzstichtag entstanden sind, nicht aber die nach diesem Zeitpunkt bis zur Eintragung der GmbH entstandenen Forderungen der Personengesellschaft.

5.4.3. Liegenschaft als Sacheinlage

279

Bei Einbringung einer Liegenschaft als Sacheinlage ist zu berücksichtigen, dass die GmbH erst mit Eintragung in das Firmenbuch Rechtspersönlichkeit erlangt und daher vorher kein Vermögen erwerben kann. Die Geschäftsführer haben jedoch bei der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch zu erklären, dass alle einzubringenden Gegenstände zu ihrer freien Verfügung stehen.

S. 140

280

Es empfiehlt sich daher, eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft durch den vormaligen Liegenschaftseigentümer zu erwirken. Zusammen mit der Aufsandungserklärung und dem entsprechend verfassten Gesellschaftsvertrag kann die neu gegründete GmbH nach Eintragung im Firmenbuch auch im Grundbuch als Liegenschaftseigentümerin eingetragen werden.

6. Dauer der Gesellschaft, Geschäftsjahr

281

Anmerkung: Das Geschäftsjahr kann im Zuge der Gesellschaftsgründung beliebig festgelegt werden; auch ein abweichendes Geschäftsjahr ist zulässig.

Es ist zulässig, die Dauer der Gesellschaft zu beschränken.

7. Gesellschaftsorgane

7.1. Grundsätzliches

282

Jede GmbH besteht aus ihren beiden gesetzlich zwingend vorgesehenen Gesellschaftsorganen, nämlich der Geschäftsführung und der Generalversammlung. Der zu 100 % beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer repräsentiert bei einer Einpersonen-GmbH beide notwendigen Gesellschaftsorgane alleine. Eine zahlenmäßige Minderheit an GmbHs hat auch einen Aufsichtsrat oder Beirat. Diese beiden Gesellschaftsorgane S. 141werden im Zusammenhang mit diesem Vertragspunkt näher dargestellt. Zur Geschäftsführung vgl umfassend ab Rz 661 ff.

283

Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit bilden in der Generalversammlung - im engsten Wortsinn - das oberste Willensbildungsorgan der GmbH, in deren Rahmen sie ihre Rechte und Pflichten wahrnehmen. Die Entscheidungen werden nach dem Mehrheitsprinzip getroffen. Die Generalversammlung kann auch über Fragen, die an sich in die Kompetenz anderer Gesellschaftsorgane gehören, Entscheidungen treffen; sie kann jederzeit aus eigener Initiative Angelegenheiten an sich ziehen. Der Generalversammlung kommt ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung zu. Die Gesellschafter können auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnisse durch Erlass einer Geschäftsordnung regeln.

284

Diese Allzuständigkeit der Generalversammlung ändert nichts daran, dass die täglichen Geschäfte der GmbH - und nur das ist organisatorisch sinnvoll - von ihren Geschäftsführern erledigt werden. Das Gesetz setzt eine solche Kompetenzverteilung auch voraus, indem es für eine Reihe wichtiger Angelegenheiten bestimmt, dass darüber nur die Gesellschafter - nicht aber die Geschäftsführer - entscheiden.

285

Je nach vertraglicher Ausgestaltung können - abgesehen von zwingenden Aufgaben, die den Geschäftsführern obliegen - faktisch die Gesellschafter innerhalb der Generalversammlung die Geschicke der GmbH leiten. Durch diese Organisationsverfassung obliegt jedem Gesellschafter ein hohes Maß an Verantwortung, da er gerade in der Generalversammlung seine Mitgliedschaftsrechte und -pflichten ausübt.

286

Zu den unterschiedlichen Formen einer Generalversammlung vgl Rz 423.

7.2. Aufsichtsrat

7.2.1. Einführung

287

Der Aufsichtsrat ist ein Kollegialorgan, zu dessen primärer Aufgabe die Überwachung der Geschäftsführung gehört. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat bei einer GmbH nur in wenigen Fällen zwingend vorgeschrieben. Da bei der GmbH die Generalversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt und mit umfassenden Kontrollrechten ausgestattet ist, erübrigt sich in den meisten Fällen ein Aufsichtsrat als eigenständiges Gesellschaftsorgan.

288

Formen des Aufsichtsrates. Je nach Rechtsgrundlage bzw der individuellen gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung wird unterschieden zwischen einem

• gesetzlich obligatorischen Aufsichtsrat

• gesellschaftsvertraglich zwingenden Aufsichtsrat

• gesellschaftsvertraglich fakultativen Aufsichtsrat.

289

Mit der Errichtung eines Aufsichtsrats sind verschiedene Rechtsfolgen verbunden: Unabhängig davon, ob es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat aufgrund gesetzS. 142licher Verpflichtungen oder einen gesellschaftsvertraglich zwingenden handelt, besteht eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gemäß § 110 Abs 1 ArbVG („Drittelparität“) und eine Verpflichtung zur Abschlussprüfung (§ 268 Abs 1 UGB). Die genannten Rechtsfolgen kommen bei einem gesellschaftsvertraglich fakultativen Aufsichtsrat erst ab dem Zeitpunkt seiner Errichtung zur Anwendung.

289a

Das Gericht hat einen Aufsichtsrat zu bestellen, wenn in einer Verfügung der Verwaltungsbehörde angeordnet wurde, dass die Gesellschaftsorgane sofort ihre Tätigkeit einzustellen haben (§ 94 Abs 2).

290

Eine GmbH & Co KG hat einen obligatorischen Aufsichtsrat zu bestellen, wenn die GmbH unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser Kommanditgesellschaft ist und die Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen der GmbH und in jenem der KG zusammen im Durchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 4 Z 4). Die Kontrollbefugnis des Aufsichtsrats umfasst auch die mittelbare GmbH-Geschäftsführung für die KG.

291

Von der obligatorischen Aufsichtsratspflicht gibt es jedoch auch Ausnahmen:

292

Da der durchschnittlichen Arbeitnehmerzahl des § 29 Abs 1 Z 2 im Hinblick auf die Errichtung eines obligatorischen Aufsichtsrats die größte praktische Bedeutung zukommt, wird im Folgenden kurz darauf eingegangen. Maßgeblich ist der ArbeitnehmerS. 144begriff des Betriebsverfassungsrechts und nicht jener des Arbeitsverfassungsrechts. Arbeitnehmer im Sinne von § 36 Abs 1 ArbVG sind alle im Betrieb beschäftigten Personen (einschließlich der Lehrlinge und Heimarbeiter) unabhängig von ihrem konkreten Beschäftigungsausmaß. Keine Arbeitnehmer sind GmbH-Geschäftsführer (§ 36 Abs 2 Z 1 ArbVG) und jene leitenden Angestellten im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG, denen ein maßgeblicher Einfluss auf die Betriebsführung zukommt.

293

Die Geschäftsführer haben in vertretungsbefugter Zahl jeweils am 1. Jänner eines jeden Jahres den Durchschnitt der Arbeitnehmeranzahl an den jeweiligen Monatsletzten im vorangegangenen Kalenderjahr festzustellen (sog „Jännerliste“) und - falls die Durchschnittszahl 300 bzw 500 überschreitet - diesen Umstand unverzüglich dem Firmenbuchgericht mitzuteilen (§ 29 Abs 4). Durch diese Berechnungsmethode sollen Verzerrungen durch saisonale Schwankungen vermieden werden. Für die Berechnung sind die Beschäftigtenzahlen an den jeweiligen Monatsletzten zu addieren und anschließend durch zwölf zu teilen. Ab einer Summe von 3.601 Arbeitnehmern liegt der monatliche Durchschnittswert über 300.

294

Wollen die Gründungsgesellschafter anlässlich der Errichtung der GmbH zwar keinen Aufsichtsrat bestellen, jedoch eine spätere Bestellung auch nicht ausschließen, so wird die Regelung eines fakultativen Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag etwa wie folgt lauten:

295

Diese vertragliche Vereinbarung hat im konkreten Fall den Vorteil, dass bei der tatsächlichen Bestellung eines Aufsichtsrates keine Änderung des Gesellschaftsvertrages zu erfolgen hat.

296

Die Verpflichtung zur Abschlussprüfung wird von den Gesellschaftern üblicherweise pragmatisch gesehen; nicht so ist es im Hinblick auf die gesetzliche - und vielfach als Nachteil empfundene - Mitbestimmung der Belegschaftsvertretung. Für diese drittelparitätische Mitbestimmung ist allerdings das Vorhandensein eines Betriebsrates zwingend erforderlich. Gibt es einen freiwilligen Aufsichtsrat, könnte dieser durch einen mit einfacher Mehrheit zu fassenden Gesellschafterbeschluss kurzfristig wieder „abbestellt“ werden, wenn die Gefahr einer Mitbestimmung durch das Belegschaftsorgan droht.

7.2.2. Die rechtlichen Beziehungen des Aufsichtsrates zu den übrigen Gesellschaftsorganen

297

Die Stellung des Aufsichtsrates in der GmbH unterscheidet sich von jenem einer Aktiengesellschaft vor allem durch den Umstand, dass die Generalversammlung das oberste Willensbildungsorgan ist und der Aufsichtsrat - ungeachtet der Wahrnehmung seiner ihm durch das Gesetz zwingend zugewiesenen Überwachungsaufgaben - letztlich diese übergeordnete Stellung der Generalversammlung der GmbH zu akzeptieren hat.

298

Die Rechte des GmbH-Aufsichtsrats sind im Hinblick auf die Monopolstellung als dienstrechtlicher Ansprechpartner des Vorstands weniger weitgehend als etwa bei einer Aktiengesellschaft. Zu den Unterschieden zwischen dem Aufsichtsrat der GmbH und jenem der Aktiengesellschaft vgl Fritz, Mustersammlung zum GmbH-Recht II² - Gesellschaftsorgane (2016) Kapitel 11.1.2.

299

Die Aufsichtsratsmitglieder sind bei ihrer Amtsausübung in weisungsfreier Verantwortlichkeit tätig; im Gegensatz zur Geschäftsführung dürfen die Gesellschafter keine Weisungen erteilen. Faktische Grenzen bestehen jedoch insoweit, als im Organisationsgefüge einer GmbH die Generalversammlung das oberste Organ ist (und trotz Einrichtung eines Aufsichtsrats auch bleibt). Die Generalversammlung kann demnach jederzeit durch Gesellschafterbeschluss einen Beschluss des Aufsichtsrates außer Kraft setzen.

7.2.3. Gesellschaftsvertragliche Regelungen

300

Unbeschadet der Tatsache, dass eine GmbH mit Aufsichtsrat eher zu den Ausnahmen zählt, wird er im Gesetz sehr umfassend geregelt; dieses lässt eine Vielzahl von Gestaltungsalternativen zu, auf die im Folgenden kurz eingegangen wird.

301

Zulässige gesellschaftsvertragliche Regelungen im Hinblick auf den Aufsichtsrat sind etwa die

S. 1497.2.4. Aufgaben und besondere Pflichten des Aufsichtsrates

302

Die wesentliche Tätigkeit eines Aufsichtsrates lässt sich aus den Wörtern „Aufsicht führen und Rat geben“ ableiten. Unter Aufsicht führen fällt ein viel umfangreicheres Spektrum als eine reine Kontrolltätigkeit. Der zweite Teil des Wortes - Rat geben - wird gerade bei GmbHs mit der kraft Gesetzes eher schwachen Stellung des Aufsichtsrates vielfach nicht als sehr willkommen angesehen. Der Aufsichtsrat ist jedenfalls in die strategische Planung der Gesellschaft einzubinden.

302a

Die Hauptaufgabe des Aufsichtsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung der GmbH. Diese Überwachungstätigkeit erstreckt sich auf alle Bereiche der Geschäftsführung, insbesondere darauf, ob die Geschäfte

• entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen

• unter Beachtung der Beschränkungen durch die Satzung sowie Gesellschafts- und Aufsichtsratsbeschlüsse durchgeführt wurden und

• die Geschäftsführungsentscheidungen im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit geeignet sind, den von den Gesellschaftern beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen.

CHECKLISTE

Stichprobenartige Überwachung

Bei der stichprobenartigen Überwachung der Geschäftsführer ist insbesondere zu achten auf die

• Zweckmäßigkeit der Organisation der Gesellschaft;

• Ausrichtung auf die Zielsetzung des Unternehmens;

• Soll-Ist-Abweichungen;

• Entwicklung der beiden gesetzlich vorgegebenen Kennzahlen Eigenmittelquote (§ 23 URG) und fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG);

• Einhaltung der Ressortverantwortlichkeit;

• Erfüllung der allgemeinen rechtlichen Bestimmungen;

• kollegiale Zusammenarbeit zwischen den Geschäftsführern;

• Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Quartals- und Jahresberichte sowie allfälliger Sonderberichte der Geschäftsführung.

302b

Etwaigen Mängeln der Geschäftsführung kann der Aufsichtsrat im Regelfall nicht selbst entgegentreten; er hat vielmehr die Generalversammlung mit dieser Angelegenheit zu befassen.

S. 1507.2.5. Wie wird jemand Aufsichtsratsmitglied?

303

Das Gesetz sieht folgende Möglichkeiten für die Übernahme der Funktion im GmbH-Aufsichtsrat vor:

304

Die Bestellung ist nicht auf unbeschränkte Zeit möglich; sie endet automatisch mit dem Zeitpunkt jener Generalversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied beschließt (§ 30b Abs 2). Das Geschäftsjahr, in dem das Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde, wird nicht mitgerechnet; diese Bestimmung ist zwingend. Allerdings kann die Dauer der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage generell verkürzt werden. Unbeschadet davon ist die - auch mehrmalige - Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Generalversammlung zulässig.

305

Eine vorzeitige Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds durch einen Beschluss der Generalversammlung ist zulässig, wobei es - vorbehaltlich einer anderslautenden Regelung im Gesellschaftsvertrag - nur der einfachen Mehrheit bedarf.

306

Die Amtsdauer der Mitglieder des anlässlich der Errichtung der Gesellschaft gewählten ersten Aufsichtsrates endet spätestens mit jenem Generalversammlungsbeschluss, der nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch zur Beschlussfassung über die Entlastung erfolgt.

307

Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass einzelne Gesellschafter berechtigt sind, Personen ihrer Wahl als Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§ 30c Abs 1).

7.2.6. Das richtige Verhalten ...

308

Die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder haben sich in den letzten Jahren massiv geändert; darüber wurde an anderer Stelle schon viel geschrieben. Als Abrundung dieses Kapitels werden - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - empfehlenswerte und weniger geeignete Verhaltensweisen dargestellt. Für Angehörige der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe mögen die nachfolgenden Grundsätze eine Selbstverständlichkeit sein; die Erfahrung zeigt freilich, dass in der Praxis vielfach die Notwendigkeit besteht, die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder auf Fehlentwicklungen aufmerksam zu machen.

309

Wenn in einer Gesellschaft mit Aufsichtsrat irgendetwas schiefgeht, so werden - einem zeitgenössischen Trend entsprechend - immer Schuldige gesucht. Unter diesem Aspekt sind Adressaten von Schadenersatzansprüchen zunehmend auch Aufsichtsratsmitglieder.

7.3. Der Beirat — Entlastung oder Belastung für die Geschäftsführung?

7.3.1. Erscheinungsformen

310

Neben den zwingend vorgeschriebenen Gesellschaftsorganen Generalversammlung, Geschäftsführung und (bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 29 Abs 1) Aufsichtsrat sind in GmbHs häufig weitere Organe vorgesehen. Diese werden unterschiedlich als Beirat, Verwaltungsrat, Verwaltungsausschuss, Gesellschafterausschuss, Gesellschaftergremium, Prüfungsausschuss, Kontrollausschuss, Vertreterausschuss, Schiedsgremium, Proponentenkomitee oder Familien(bei)rat bezeichnet. Die Bezeichnungen selbst sind häufig zufällig. Üblicherweise handelt es sich um Organe der gesamten Gesellschaft, das Gremium kann aber auch der Interessenvertretung einer bestimmten Gesellschaftergruppe dienen.

311

Die Einrichtung weiterer im Gesetz nicht genannter und demnach auch nicht geregelter Gesellschaftsorgane ist grundsätzlich zulässig. Der Beirat entspricht einem vielfältigen praktischen Bedürfnis, neben der Generalversammlung und der Geschäftsführung ein zusätzliches Beratungs- oder Entscheidungsgremium zu bestellen, das sich jedoch von einem Aufsichtsrat zu unterscheiden hat. Der Beirat soll durch das Beiziehen fachkundiger Experten eine gesellschaftliche Willensbildung auf objektiven Grundlagen ermöglichen und (allgemeine wie auch spezielle) Beratungsaufgaben (etwa im Zusammenhang mit einem betrieblichen Generationenwechsel) wahrnehmen.

312

Im Hinblick auf seine Rechtsstellung ist zwischen dem kraft Gesellschaftsvertrag als zusätzliches fakultatives Gesellschaftsorgan neben der Generalversammlung und Geschäftsführung eingerichteten organschaftlichen Beirat und dem durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss oder vertragliche Regelungen mit der GmbH errichteten S. 154 schuldrechtlichen Beirat zu unterscheiden. In der Beratungspraxis dominiert eindeutig der organschaftliche Beirat.

313

Die Motive für die Errichtung eines Beirats sind vielfältig, wobei einzelne Aufgabenbereiche auch kombiniert werden können. Den Gesellschaftern darf ihre Rechtsstellung als oberstes Gesellschaftsorgan nicht gänzlich entzogen werden, dies gilt insbesondere für die der Beschlussfassung der Gesellschafter vorbehaltenen Zuständigkeiten (§ 35 Abs 1).

314

Häufigste Aufgabe eines Beirates ist die Beratung der Geschäftsführung. Beratung hat nichts mit Überwachung zu tun; hierfür ist der Aufsichtsrat zuständig, für den andere - gesetzlich vorgegebene - Regeln (insbesondere die drittelparitätische Mitwirkung der Belegschaftsvertreter) gelten. In vielen Fällen nimmt der Beirat auch Entscheidungskompetenzen der Generalversammlung wahr. Vor allem in Familienunternehmen - und hier insbesondere im Zuge des Generationenwechsels - kommt dem Beirat die Entscheidung in Personalfragen (etwa in Bezug auf leitende Mitarbeiter), aber auch eine schiedsgerichtliche Aufgabe zu, etwa um eine Entscheidungsunfähigkeit zu verhindern bzw zu überwinden. Ein Beirat wird vielfach eingerichtet, um kompetente Persönlichkeiten des wirtschaftlichen oder öffentlichen Lebens zur Beratung der Gesellschaft zu gewinnen und bestimmte Geschäftsbeziehungen zu pflegen. Einem Gesellschafterausschuss werden dagegen meist Aufgaben der Generalversammlung zugewiesen; er berät üblicherweise nicht die Geschäftsführung.

315

Die Grenze der Zulässigkeit (und damit verbunden mögliche unerwünschte Rechtsfolgen) liegt dort, wo der Beirat als ein versteckter Aufsichtsrat - also als ein De-facto-Überwachungsorgan unter einem anderen Mäntelchen - zu qualifizieren ist. Es liegt im Ermessen der Gesellschafter, ob sie freiwillig ein Kontrollorgan einrichten, nicht jedoch, ob darin den Arbeitnehmervertretern ein Mitwirkungsrecht zukommen soll.

7.3.2. Errichtung des Beirats

316

Die Bildung eines Beirats und seine rechtliche Grundlage hängen in erster Linie davon ab, ob es sich um einen organisationsrechtlichen oder einen schuldrechtlichen Beirat handelt. Ein schuldrechtlicher Beirat hat lediglich beratende Funktion; er erlangt nicht die Stellung eines (auch nicht fakultativen) Gesellschaftsorgans, ist demnach nicht im Gesellschaftsvertrag verankert und fasst keine eigenen Beschlüsse. Die Beiratsmitglieder vertreten üblicherweise im Rahmen eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses nur eine bestimmte Gesellschaftergruppe und sind nicht der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit verpflichtet.

317

Wird ein Beirat durch schuldrechtlichen Vertrag durch die Generalversammlung bestellt, hat er die ihm auferlegten Aufgaben zu erfüllen; Voraussetzung hierfür ist eine vorherige Zieldefinition durch das Bestellungsorgan. Die Befugnisse und Pflichten eines schuldrechtlich bestellten Beirats wirken verpflichtend nur im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Mitgliedern. In der Praxis empfiehlt es sich, Beratungsbeiräte primär in schuldrechtlicher Form zu bilden.

318

Der organisationsrechtliche Beirat ist entweder von Anfang an im Gesellschaftsvertrag festgelegt oder wird nachträglich durch entsprechende Satzungsänderung geschaffen. Er kann auch neben einem obligatorisch zu bildenden Aufsichtsrat bestehen; ob dies wirklich Sinn macht, ist kritisch zu hinterfragen. Sofern einzelnen Gesellschaftern Sonderrechte für die Entsendung bzw Nominierung von Beiratsmitgliedern eingeräumt werden sollen, ist hierfür die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann

• die Bildung eines Beirats selbst vorsehen und alle grundlegenden Fragen, wie insbesondere Aufgaben und Zusammensetzung, festlegen; oder

• sich aber auch darauf beschränken, die Generalversammlung zur Bildung eines Beirates zu ermächtigen.

319

Eine sinnvolle Einbettung eines organschaftlichen Beirats in das Gesellschaftsgefüge könnte folgendermaßen aussehen:

S. 157

Erläuterungen

320

Die Auflösung eines organschaftlichen Beirats kann nur durch Beschluss der Generalversammlung erfolgen, wofür eine satzungsändernde Mehrheit erforderlich ist. Sofern einem Gesellschafter im Hinblick auf die Besetzung des Beirats ein Sonderrecht eingeräumt worden ist, muss dieser der Auflösung des Beirats zustimmen. Ist ein Gesellschafter zur Einrichtung eines Beirats berechtigt, so kann er diesen auch alleine auflösen.

321

Für die Größe und Zusammensetzung des Beirates bestehen keine gesetzlichen Vorgaben. Enthält der Gesellschaftsvertrag darüber keine näheren Bestimmungen, obliegt die Ausgestaltung der Einzelheiten der Generalversammlung.

322

Bestellung und Amtszeit der Beiratsmitglieder richten sich ebenfalls nach den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Regeln; dabei gelten die gleichen Grundsätze wie für den fakultativen Aufsichtsrat. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen enthält, sind die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen durch die Generalversammlung zu treffen.

S. 158

323

Zu Beiratsmitgliedern werden in erster Linie natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen bestellt. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung können auch juristische Personen Beiratsmitglieder in der GmbH sein. In diesem Fall gelten die fachlichen Voraussetzungen und persönlichen Eigenschaften für die Mitglieder ihres jeweiligen Vertretungsorgans. Sofern der Beirat Schiedsfunktionen wahrnimmt, können in ihn keine Personen berufen werden, die in die zu entscheidenden Streitigkeiten involviert sind bzw sein könnten. Gesellschaftsfremde Dritte können Mitglieder eines Beirats auch dann sein, wenn ihnen Geschäftsführungsbefugnisse übertragen werden. In Anbetracht der Tatsache, dass ein Beirat per se kein Überwachungsorgan sein darf, besteht auch keine Unvereinbarkeit infolge einer gleichzeitigen Mitgliedschaft in der Geschäftsführung sowie im Beirat. Zwecks Einschränkung des Fremdeinflusses wird in Beiräten mit unternehmensleitender Funktion eine Bestellung der Beiratsmitglieder - bei jederzeitiger Abberufbarkeit - üblicherweise für längstens fünf Jahre vereinbart. Ergänzend wird festgelegt, dass der Beirat mehrheitlich aus Gesellschaftern besteht.

324

Die Bestellung der Beiratsmitglieder ist - im Gegensatz zum Aufsichtsrat - nicht bekannt zu machen und kann im Firmenbuch auch nicht eingetragen werden. Die Abberufung von Beiratsmitgliedern erfolgt durch das jeweilige Bestellungsorgan. Liegt ein wichtiger Grund für die Abberufung vor, steht das Abberufungsrecht den Gesellschaftern auch dann zu, wenn ihnen kein Bestellungsrecht eingeräumt ist.

7.3.3. Aufgaben und ausgewählte Tätigkeitsbereiche des Beirats

7.3.3.1. Grundsätzliches

325

Die Aufgaben des Beirats können entsprechend dem mit seiner Schaffung verfolgten Zweck unterschiedlich sein. So wird oft vorgesehen, dass der Beirat die Gesellschaft berät und sie gegenüber der Geschäftsführung vertritt. In anderen Fällen wirkt er bei unternehmerischen Grundlagenentscheidungen mit, repräsentiert bestimmte Familienstämme und übernimmt eine begleitende Funktion bei bestimmten Projekten, etwa einem Generationenwechsel innerhalb der Gesellschaft. Es ist zulässig, den Beirat auch mit schiedsgerichtlichen Funktionen zu betrauen. Soll der Beirat hingegen überwiegend die Geschäftsführung überwachen, so handelt es sich im Ergebnis um einen Aufsichtsrat, bei dem die Arbeitnehmervertretung gemäß § 110 Abs 5 Z 1 ArbVG zu beteiligen ist.

326

Die Vertragsfreiheit erlaubt weitgehende Kompetenzverlagerungen von den Geschäftsführern und der Generalversammlung auf den Beirat; die den einzelnen Organen durch das Gesetz zwingend zugewiesenen Aufgaben (Kardinalpflichten) dürfen jedoch nicht auf den Beirat übertragen werden:

• Den Mitgliedern der Geschäftsführung muss demnach die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft uneingeschränkt möglich sein.

• S. 159Dem Beirat kann die Aufgabe zugewiesen werden, allgemeine Grundsätze für das Geschäftsleitungsorgan aufzustellen und den Geschäftsführern Rahmenanweisungen zu erteilen; empfehlenswert ist Letzteres freilich nicht.

• Es ist ferner zulässig, dem Beirat die Kompetenz zur Einforderung von Nachschüssen einzuräumen. Die Mitglieder eines im operativen Tagesgeschäft allzu aktiven Beirats haben sich immer vor Augen zu halten, dass ihre Tätigkeit unter Umständen als faktische Geschäftsführung qualifiziert werden könnte; dies führt üblicherweise zu unerwünschten (Haftungs-)Folgen.

327

Auf den Beirat kann die Befugnis der Generalversammlung, den Gesellschaftsvertrag zu ändern, nicht übertragen werden. Aus diesem Grunde ist es auch unzulässig, dem Beirat einen Zustimmungsvorbehalt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages einzuräumen. Die Kompetenz für strukturändernde Beschlüsse, die einer Satzungsänderung gleichstehen und deshalb wie diese einer Dreiviertelmehrheit der von den Gesellschaftern abgegebenen Stimmen bedürfen, ist nicht delegierbar. Dies gilt insbesondere für Beschlüsse über die Umwandlung, die Verschmelzung und den Abschluss von Unternehmensverträgen. Unbeschadet dieser Einschränkungen kann der Beirat die Generalversammlung nach eigenem Ermessen und auch sehr weitgehend beraten.

328

Den Gesellschaftern muss zwingend eine Restkompetenz verbleiben, da die Generalversammlung das oberste Organ der Gesellschaft ist und trotz Vorhandenseins eines Beirats auch bleibt. Zu diesen nicht delegierbaren Zuständigkeiten gehört etwa das Recht, über die Auflösung der Gesellschaft zu bestimmen, durch Satzungsänderung dem Beirat Kompetenzen zu entziehen oder ihn überhaupt zu eliminieren und die Beiratsmitglieder aus wichtigem Grund abzuberufen. Durch die Errichtung eines Beirats dürfen den Gesellschaftern ihre individuellen Mitwirkungsrechte nicht entzogen werden, wie zB das Anfechtungsrecht, das Auskunftsrecht, die Gesellschafterklage (§ 41) sowie die gesetzlichen Minderheitsrechte. Dem Beirat können diesbezüglich nur zusätzliche Mitwirkungsrechte eingeräumt werden.

329

Die Zuständigkeiten des Beirats stehen in jedem Fall auch der Generalversammlung zu, die den Beirat mit einfacher Mehrheit überstimmen kann. Sofern dem Beirat der Generalversammlung nicht obliegende Zuständigkeiten übertragen worden sind, können die Gesellschafter Beschlüsse des Beirats nur mit qualifizierter Mehrheit ändern. Ist der Beirat - aus welchen Gründen auch immer - handlungsunfähig, fallen die ihm zugewiesenen Kompetenzen an das ursprünglich zuständige Organ zurück.

7.3.3.2. Die Aufgabe, zu „beraten“

330

Angesichts dieser gesellschaftsvertraglichen Aufgabenzuweisung kann dem Beirat bei objektivem Auslegungsmaßstab kein anderes Recht zukommen, als die Geschäftsführung und/oder die Gesellschafter im Sinne einer strategischen Beratung im Hinblick auf sämtliche unternehmensrelevante Geschäftsbereiche zu unterstützen. Eine Eingrenzung der Beratungstätigkeit des Beirates kann, muss aber nicht erfolgen. Für S. 160die Übertragung weiterer Aufgaben bedarf es somit einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Grundlage. Sind die Aufgaben des Beirats im Gesellschaftsvertrag nicht (in ihren Grundzügen) beschrieben, so reduziert sich sein Tätigkeitsbereich auf die bloße Beratung der Geschäftsführung und/oder der Gesellschafter. Beratung hat aber nichts mit Überwachung der Geschäftsführung zu tun: Die Gefahr, dass ein solcher Beirat als Aufsichtsrat (in diesem Fall mit drittelparitätischer Mitwirkung der Belegschaftsvertreter) zu qualifizieren ist, besteht nicht.

331

Mit einem solchen Beratungsbeirat kann mE der von den Gesellschaftern gewünschte Zweck auch erreicht werden. So können etwa im Gesellschaftsvertrag vereinbarte zustimmungspflichtige Geschäfte von einem Beirat auf ihre Zweckmäßigkeit beurteilt und Empfehlungen gegenüber den Gesellschaftern abgegeben werden. Die Gesellschafter fassen im Anschluss an diese Empfehlung einen entsprechenden Weisungsbeschluss, an den die Geschäftsführung aufgrund ihrer gesetzlichen Weisungsunterworfenheit gebunden ist.

332

Auch ein Überwachungsdefizit bei einem bloßen beratenden Beirat ist nicht zu befürchten: Die Überwachung der Geschäftsführung ist grundsätzlich eine Aufgabe der Generalversammlung; diesbezüglich besteht ein wesentlicher Unterschied zur Organisationsstruktur einer Aktiengesellschaft. Es bleibt den Gesellschaftern wiederum unbenommen, den Beirat mit der Ausarbeitung von Grundregeln einer angemessenen Überwachung der Geschäftsführung zu betrauen. Das vom Beirat vorgeschlagene Berichtsdesign (Häufigkeit, Konzept, Inhalt der Berichte; Kennzahlen et cetera) wird von den Gesellschaftern beschlossen und ist sohin für die Geschäftsführer verbindlich.

7.3.3.3. Unterstützung

333

Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Beirat berechtigt und verpflichtet ist, die Geschäftsführung zu unterstützen, so ist diese - von der Geschäftsführung vielfach gar nicht gewünschte - „Unterstützung“ keine dem Aufsichtsrat vorbehaltene Tätigkeit. An dieser Schlussfolgerung ändert sich selbst dann nichts, wenn - was ausdrücklich nicht empfohlen wird (!) - dem Beirat ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung eingeräumt wird. Die Erteilung von Weisungen - in welcher Häufigkeit auch immer - hat nichts mit der Überwachung der Geschäftsführung zu tun.

334

Nicht dem Beirat übertragen werden dürfen die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung sowie deren Aufgaben im Allgemeinen.

7.3.3.4. Die Aufgabe, zu „kontrollieren“

335

Die Begriffe kontrollieren und überwachen haben die gleiche rechtliche Bedeutung. Es handelt sich bei dieser dem Beirat übertragenen Aufgabe jedenfalls um eine Kardinalpflicht, welche dem Aufsichtsrat vorbehalten ist (§ 30j Abs 1). Die Mitglieder eines solchen kontrollierenden Beirats schulden jedenfalls die gleiche Sorgfalt wie (im Firmenbuch einzutragende) Aufsichtsratsmitglieder. Ein allenfalls vorhandener Betriebsrat kann verlangen, dass die von ihm zu entsendenden Mitglieder in diesem versteckten Aufsichtsrat vertreten sind.

336

Einem Beirat können Überwachungsaufgaben nur für einzelne, sachlich abgrenzbare Bereiche übertragen werden. Zulässig (und daher nicht einem Aufsichtsrat vorbehalten) ist jedenfalls die Überwachung

• der kollegialen Zusammenarbeit innerhalb der Geschäftsführung;

• der Tätigkeit einer neu gebildeten Geschäftsführung in den ersten 100 Tagen ihrer Organfunktion;

• eines bestimmten Geschäftsführers aus sachlichen Erwägungen, etwa die Integration eines Sohnes/einer Tochter des Mehrheitsgesellschafters-Geschäftsführers in die Managementebene der GmbH;

• der Durchführung von Projekten der Geschäftsführung (Baumaßnahmen, Qualitätssicherungsmaßnahmen, Erstellung eines Leitbildes et cetera).

7.3.3.5. Sonstige

337

Die gesellschaftsvertragliche Zustimmung zu genehmigungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen - und zwar auch wenn sie im Umfang der Regelung des § 30j Abs 5 entsprechen - durch den Beirat ist eine in die Zukunft gerichtete Maßnahme, die mit der dem Aufsichtsrat vorbehaltenen Überwachungsaufgabe wenig zu tun hat. Die Geschäftsführung ist angesichts einer solchen Vertragsbestimmung verpflichtet, die Entscheidung des Beirats zu befolgen. Hält sie diese für unzweckmäßig oder falsch, so kann die Generalversammlung als oberstes Organ der GmbH mit dieser Frage befasst werden.

338

Die Kompetenz zur Schlichtung allfälliger Meinungsverschiedenheiten ist zweifelsohne eine sehr sinnvolle Aufgabe für einen Beirat. Zulässig ist auch eine gesellschaftsvertragliche Regelung, dass vor einer Gerichtsanhängigkeit der Streitsache zuerst der Beirat befasst werden muss und währenddessen allfällige Fristen gehemmt sind. Zu S. 162beachten ist allerdings, dass ein Schlichtungsbeirat nicht als Schiedsgericht im Sinne der §§ 577 ff ZPO anzusehen ist.

Rz 339 bis Rz 340 einstweilen frei.

8. Geschäftsführung

8.1. Allgemeine Anmerkungen

341

Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben, die physische und handlungsfähige Personen sind. Mit Ausnahme des praktisch nicht bedeutenden Sonderfalls des § 30e Abs 2 dürfen sie nicht dem Aufsichtsrat der Gesellschaft angehören. Die Bestellung von juristischen Personen ist unzulässig.

342

Im Übrigen sind die Gesellschafter in der Wahl ihrer Geschäftsführer nicht beschränkt. Es ist weder ein Befähigungsnachweis im Geschäftszweig der Gesellschaft noch überhaupt eine bestimmte Qualifikation erforderlich. Es bestehen keinerlei Einschränkungen durch die Staatsbürgerschaft. Die Geschäftsführer müssen ihren Wohnsitz nicht im Inland haben. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag ihnen für die Geschäftsführerbestellung wichtige Erfordernisse vereinbaren (Mindestalter, besondere fachliche Qualifikation, Zugehörigkeit zu einem bestimmten Berufsstand et cetera). Durch die Geschäftsführerbestellung werden direkte Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft begründet.

343

Das Gesetz sieht die Bestellung zumindest eines Geschäftsführers vor; eine darüber hinausgehende Anzahl kann im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden und zwar entweder eine fixe Zahl oder eine Mindest- und/oder Höchstzahl von Geschäftsführern.

344

Ganz allgemein lässt sich jedoch sagen, dass der Generalversammlung das Bestellungs- und Abberufungsmonopol zukommt. Sieht der Gesellschaftsvertrag (nur) für S. 164die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers eine qualifizierte Mehrheit vor, gilt diese nicht auch für die Begründung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Die Bestellung von Geschäftsführern kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss anderen Gesellschaftsorganen (zB dem Aufsichtsrat) oder einzelnen Gesellschaftern übertragen werden. Sowohl Gesellschaftergruppen als auch einzelnen Gesellschaftern kann ein Nominierungsrecht eingeräumt werden, an das die übrigen Gesellschafter gebunden sind.

345

Die Einräumung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte (§ 6 Abs 4) kann vereinbart werden. Ein solches Sonderrecht stellt eine Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar und erfordert die Zustimmung der übrigen Gesellschafter. Für die (gesellschaftsvertragliche) Aufhebung des Sonderrechts bedarf es der Zustimmung des bevorrechteten Gesellschafters (§ 50 Abs 4). Die Übertragung des Geschäftsführeramtes als Sonderrecht wird grundsätzlich nicht vermutet; der Gesellschaftsvertrag muss allenfalls diese fakultative Möglichkeit ausdrücklich regeln.

346

Die Geschäftsführerbestellung erfordert die Annahme der in Aussicht genommenen Person; sie erfolgt zweckmäßigerweise dann, wenn auch die Bedingungen des Anstellungsvertrages feststehen. Ab diesem Zeitpunkt sind für den Geschäftsführer zwei verschiedene Rechtsverhältnisse maßgeblich: die (gesetzliche) Organstellung einerseits und das Anstellungsverhältnis andererseits, das die schuldrechtlichen Beziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft regelt. Die Anstellungsfunktion versteht sich also „intern“ und ist im weitesten Sinne die Summe der arbeitsrechtlichen Vorschriften. Während im Hinblick auf den gesetzlich bestimmten zwingenden Pflichtenkreis bei der Ausgestaltung der Organstellung nur relativ wenig Gestaltungsspielraum besteht, ist der (fakultative) Anstellungsvertrag inhaltlich frei gestaltbar, soweit nicht zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften entgegenstehen.

8.2. Wettbewerbsverbot

8.2.1. Grundsätzliches

347

Der letzte Satz in Absatz 1 des Musters stellt klar, dass das gesetzliche Wettbewerbsverbot für GmbH-Geschäftsführer in vollem Umfang gilt. In § 24 Abs 1 ist bestimmt, dass sie ohne Einwilligung der Gesellschaft

• keine Geschäfte in deren Geschäftszweigen für eigene oder fremde Rechnung abschließen dürfen; sowie

• nicht bei einer Gesellschaft des gleichen Geschäftszweiges

  -

  sich als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligen;

  -

  als Vorstand, Aufsichtsratsmitglied oder Geschäftsführer tätig sein

dürfen.

348

Die Regelung des § 24 bezweckt nicht die Sicherung des vollen Arbeitseinsatzes eines Geschäftsführers. Es ist diesen demnach gestattet, neben ihrer Organfunktion einer S. 165weiteren Erwerbstätigkeit nachzugehen, wenn dadurch ihre der Gesellschaft geschuldete ordnungsmäßige Geschäftsführung nicht Schaden nimmt. Eine Nebentätigkeit ist daher grundsätzlich unzulässig, soweit hierdurch die Hauptleistungspflicht gegenüber der Gesellschaft beeinträchtigt wird.

349

Das gesetzliche Wettbewerbsverbot

• gilt sowohl für Gesellschafter-Geschäftsführer als auch für Fremdgeschäftsführer von ihrer Bestellung bis zur Beendigung der Organfunktion durch Abberufung, Zeitablauf oder wirksamen Rücktritt;

• ist insoweit moderat, als es dem Geschäftsführer nicht eine andere Tätigkeit an sich untersagt, sondern nur in einem Unternehmen im gleichen Geschäftszweig in einer bestimmten Funktion;

• S. 166gilt nicht für Personen, die nur zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt worden sind, Liquidatoren (§ 89 Abs 5), Aufsichtsratsmitglieder sowie Gesellschafter ohne Geschäftsführungsfunktion.

8.2.2. Sachlicher Anwendungsbereich

8.2.2.1. „Keine Geschäfte in deren Geschäftszweigen“

350

Von der „Tätigkeit im Geschäftszweig“ sind sowohl der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Unternehmensgegenstand als auch die tatsächlichen unternehmerischen Handlungen der GmbH umfasst.

8.2.2.2. „Auf eigene oder fremde Rechnung“

351

Ohne Zustimmung der Gesellschafter dürfen Geschäftsführer keine Geschäfte im Geschäftszweig der Gesellschaft auf eigene oder fremde Rechnung abschließen. Das Verbot, Geschäfte auf fremde Rechnung zu betreiben, umfasst jedes aktive Tätigwerden zur Vorbereitung oder zum Abschluss von Rechtsgeschäften im Geschäftszweig der Gesellschaft als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied, Prokurist, (einfacher) Angestellter, Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionär, externer Berater oder in sonstiger Funktion. Unzulässig ist auch jede Förderung des Wettbewerbs Dritter. Es genügt daher bereits die potenzielle Gefahr, dass ein Einfluss zum Schaden der Gesellschaft ausgeübt werden könnte, ein tatsächlicher Einfluss ist nicht erforderlich.

8.2.2.3. Beteiligung als unbeschränkt haftender Gesellschafter

352

Unter das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 24 Abs 1 fällt die Beteiligung im Geschäftszweig der Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Offenen S. 167Gesellschaft, Kommanditgesellschaft und Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Beteiligungen in einer anderen Funktion an einer Gesellschaft mit dem gleichen Geschäftszweig sind hingegen zulässig, wenn die Form der Beteiligung einer bloßen Kapitalbeteiligung entspricht und darüber hinaus keine operative Tätigkeit entfaltet wird. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot gilt hingegen, wenn der Geschäftsführer an irgendeinem Konkurrenzunternehmen

• wesentlich beteiligt ist,

• dieses faktisch beherrscht oder

• maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt.

353

Die Beteiligung als Kommanditist, stiller Gesellschafter, Inhaber eines Fruchtgenussrechtes an einem im gleichen Geschäftszweig tätigen Unternehmen ist unzulässig, wenn damit entgegen dem gesetzlichen Regelfall eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung verbunden ist; dieser Grundsatz gilt auch für andere Formen der gleichwertigen Ausübung der Geschäftsführung oder der faktischen Beherrschung.

8.2.2.4. Unzulässige Ausübung bestimmter Funktionen

354

Ein Geschäftsführer darf bei einem Unternehmen mit dem gleichen Geschäftszweig wie jener Gesellschaft, deren Geschäftsführung er angehört, nicht

• Mitglied des Vorstandes einer (Europäischen) Aktiengesellschaft;

• Verwaltungsratsmitglied einer Societas Europaea;

• geschäftsführender Direktor einer nach dem monistischen System eingerichteten Europäischen Aktiengesellschaft;

• Geschäftsführer einer anderen GmbH oder Genossenschaft;

• Aufsichtsratsmitglied

sein.

8.2.3. Zulässigkeit von Vorbereitungshandlungen?

355

Unter Vorbereitungshandlungen werden jene Aktivitäten verstanden, die zur Schaffung der Voraussetzungen für die Aufnahme einer Tätigkeit im gleichen Geschäftszweig der Gesellschaft, insbesondere der Errichtung eines Konkurrenzunternehmens, vorgenommen werden. Bereitet ein Geschäftsführer eine für die Zeit nach seiner Organfunktion beabsichtigte Konkurrenztätigkeit vor, so verstößt er nicht gegen § 24. Vernachlässigt der Geschäftsführer durch seine Vorbereitungstätigkeiten seine Pflichten S. 168gegenüber der Gesellschaft, so könnte er - zumindest theoretisch - auf Grundlage des § 25 Abs 2 zur Haftung herangezogen werden. Allerdings kann die Treuepflicht eines Geschäftsführers auch insofern über die Amtszeit hinaus fortwirken, als er die Ergebnisse seiner vormaligen Tätigkeit für die Gesellschaft nicht nachträglich wieder zunichtemachen darf.

356

Vorbereitungshandlungen, die ein Geschäftsführer während seiner aufrechten Organstellung alleine, mit anderen Gesellschaftern oder mit Dritten für eine Konkurrenztätigkeit trifft, sind unzulässig. Solche Fälle kommen jedoch in der Praxis (leider) vor. Gegen die Unzulässigkeit derartiger Vorbereitungshandlungen kann auch die aus der Treuepflicht abgeleitete Interessenwahrungspflicht der Geschäftsführer ins Treffen geführt werden. Diese ist insbesondere dadurch geprägt, dass ein Geschäftsführer nicht nur alle jene Handlungen zu unterlassen hat,

• durch welche jedenfalls eine Schädigung der Gesellschaft eintritt, sondern auch

• bereits alle Handlungen, die bloß eine Schädigungsgefahr für die Gesellschaft mit sich bringen.

357

Daher können Vorbereitungshandlungen unzulässig sein, wenn der Gesellschaft ein Schaden droht und mit dessen Eintritt während der aufrechten Organstellung des Geschäftsführers zu rechnen ist.

8.2.4. Befreiung vom Wettbewerbsverbot

358

Die Bestimmung des § 24 Abs 1 ist dispositives Recht; die Gesellschaft hat daher die Möglichkeit, einer konkurrierenden Tätigkeit des Geschäftsführers ihre Zustimmung zu erteilen. Es ist nur schwer vorstellbar, dass einem Geschäftsführer, der zum Zeitpunkt seiner Bestellung keine konkurrierende Tätigkeit ausgeübt hat, nach einer mehr oder weniger langen Dauer seiner Organfunktion die Zustimmung hierfür erteilt wird. Allein ein solches Ansinnen des Geschäftsführers sollte die Gesellschafter zum Nachdenken anregen, ob seine Zukunftsperspektive im Unternehmen attraktiv genug ist.

359

Die Einwilligung der GmbH in die Ausübung einer Konkurrenztätigkeit kann bei Gesellschafter-Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag festgehalten werden; sie gilt in diesem S. 169Fall auch für die nach der Gründung zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter. Diese dürfen beim Beschluss der Generalversammlung über die Bewilligung seiner eigenen Wettbewerbstätigkeiten nicht mitstimmen (§ 39 Abs 4).

8.2.5. Verschärfung des Wettbewerbsverbotes

360

So wie es zulässig ist, einen Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot (zum Teil) zu befreien, kann umgekehrt auch ein strengeres Wettbewerbsverbot vertraglich vereinbart werden. Das führt dazu, dass jene Tätigkeiten, die trotz der engen Auslegung des Gesetzes oder aufgrund eines Umkehrschlusses zulässig wären, durch diese individuelle Regelung nunmehr untersagt sind.

8.2.6. Sanktionen bei Verletzung des Wettbewerbsverbotes

361

Geschäftsführer können bei Verletzung des Wettbewerbsverbotes ohne Verpflichtung zur Leistung von Entschädigungsansprüchen aus einem gleichzeitig beendeten Anstellungsverhältnis (vorzeitig) abberufen werden (§ 24 Abs 3). Diese Rechtsfolge gilt auch im Falle einer gesellschaftsvertraglichen Beschränkung der Abberufung auf wichtige Gründe sowie für eine Klage gemäß § 16 Abs 2. Minderheitsgesellschafter können gegen Gesellschafter-Geschäftsführer Abberufungsklage aus wichtigem Grund (§ 16 Abs 3) erheben. Eine Abberufung des Geschäftsführers ist auch im Rahmen einer einstweiligen Verfügung möglich, wenn durch die Fortsetzung seiner Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ein unwiederbringlicher Schaden droht. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot kann auch mit der in § 90 ABGB normierten ehelichen Beistandspflicht nicht gerechtfertigt werden, weil diese durch in anderen Rechtsvorschriften enthaltene Pflichten eingeschränkt wird.

362

Der GmbH stehen bei Verletzung des Wettbewerbsverbotes Schadenersatzsprüche sowie ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu. Statt der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen kann sie vom Geschäftsführer verlangen, dass sie selbst im Innenverhältnis in die von ihm geschlossenen Geschäfte eintritt. Ob der Geschäftsführer sofort abberufen wird oder ein solcher Schritt vorerst nur angedroht wird, ist auch eine Frage der Verhältnismäßigkeit zwischen gerechtfertigten Sanktionen durch die Gesellschaft einerseits und den mit der Nachbesetzung der Organfunktion verbundenen Mühen und Unwägbarkeiten andererseits. Schadenersatzansprüche und sonstige aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes entstehende Ansprüche verjähren innerhalb von drei Monaten ab Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß durch die Gesellschaft (§ 24 Abs 4). Für den Lauf der Frist ist jedenfalls positives Wissen erforderlich, bloßes Wissenmüssen oder Vermutungen genügen nicht.

S. 1708.2.7. Zusammenfassung

363

Die folgende Tabelle bietet einen raschen Überblick, welche weiteren Funktionen bzw Tätigkeiten ein Geschäftsführer kraft Gesetzes im Unternehmensgegenstand der von ihm vertretenen Gesellschaft ausüben darf oder nicht.

8.3. Sorgfaltsmaßstab

8.3.1. Grundsätzliches

364

Jeder Geschäftsführer hat sämtliche Pflichten und Angelegenheiten der Geschäftsführung (und Vertretung!) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters wahrzunehmen (§ 25 Abs 1); er schuldet also jene Sorgfalt, Fähigkeiten und Kenntnisse, die von einem in verantwortlich leitender Position tätigen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter

• im Geschäftszweig der Gesellschaft

• unter Berücksichtigung ihrer Größe, Marktposition und ähnlicher Umstände

üblicherweise erwartet werden können.

365

Wer ohne die erforderlichen Kenntnisse die Organfunktion eines GmbH-Geschäftsführers übernimmt, dem ist in der Regel Übernahme- oder Einlassungsfahrlässigkeit S. 172anzulasten. Es besteht die Verpflichtung zu einer ordentlichen und gewissenhaften, an gesicherten sowie praktisch bewährten betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen orientierten Geschäftsführung. Eine Vorausbeurteilung dieser risikobegründenden Faktoren setzt für jeden sorgfaltsbewussten Geschäftsführer entsprechende Kenntnisse bzw Erfahrungen im betreffenden Geschäftszweig voraus. Eine geringere Sorgfalt bei Unerfahrenheit oder Unkenntnis kann nicht als beachtenswerte Entschuldigung eingewendet werden. GmbH-Geschäftsführer haften bei Verletzung ihrer Obliegenheiten der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden.

366

Trotz der vielen vorangeführten Pflichten ist und bleibt die Gesellschaft Trägerin des unternehmerischen Risikos. Die Sorgfaltspflicht von GmbH-Geschäftsführern darf nicht in fast schon weltfremder Weise überspannt werden. Ein Geschäftsführer schuldet nur die Einhaltung aller maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen sowie die sorgfältige Ermittlung von Entscheidungsgrundlagen für die von ihm entfalteten Geschäftsführungsmaßnahmen.

367

Der Kernbereich des Handelns des Geschäftsführers - und damit auch jener Bereich, der für seine Sorgfaltspflichten von besonderer praktischer Bedeutung ist - besteht im unternehmerischen Handeln als Verwalter fremden Vermögens. Dazu gehört die Vorbereitung und Umsetzung unternehmerischer Entscheidungen, die naturgemäß mit wirtschaftlichen Risiken verbunden sind; insoweit ist die Business Judgement Rule für Gesellschaftsorgane im Allgemeinen und GmbH-Geschäftsführer im Besonderen von großer praktischer Bedeutung.

8.3.2. Die Business Judgement Rule als Instrument der Haftungsvermeidung

8.3.2.1. Einführung

367a

Bei der Business Judgement Rule handelt es sich um einen rechtsformübergreifend geltenden Rechtsgrundsatz (§ 25 Abs 1a, § 84 Abs 1a AktG), der zu einem „sicheren Hafen“ (Safe Harbour) in haftungsrechtlicher Hinsicht führt, wenn sich die Vertretungsorgane an bestimmte Regeln halten („safe harbour“). „Ein Geschäftsführer handelt jedenfalls in Einklang mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lässt und auf der Grundlage angemessener Information annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ Die Business Judgement Rule ist daher ein gesetzlich verankertes Haftungsprivileg zugunsten von Geschäftsführern, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, das unter bestimmten Voraussetzungen kraft Gesetzes eine Pflichtverletzung ausschließt. Sind sämtliche Voraussetzungen der Business Judgement Rule kumulativ erfüllt, führen bloße unternehmerische Fehlentscheidungen zu keiner persönlichen (privatrechtlichen oder strafrechtlichen) Haftung der Geschäftsführer; das Unternehmerrisiko trägt die Gesellschaft.

367b

Das Risiko unternehmerischer Ermessensentscheidungen wird also von der GmbH bzw den Gesellschaftern als dahinterstehende Berechtigte getragen. Für die Geschäftsführer gilt der Grundsatz, dass sie keinen Erfolg, sondern lediglich die Einhaltung branchen-, größen- und situationsadäquater Sorgfalt schulden. Die gesetzS. 175lichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft trifft daher „nur“ eine Verschuldenshaftung und keine reine Erfolgshaftung.Auch vor der durch die Einfügung des § 25 Abs 1a GmbHG (bzw § 84 Abs 1a AktG) erstmaligen Kodifikation der Business Judgement Rule in österreichischen Gesetzen bestand der Grundsatz, dass Organmitgliedern bei ihren unternehmerischen Entscheidungen ein weiter Ermessensspielraum zukommt.

8.3.2.2. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens

367c

Die Pflichten der Vertretungsorgane zur Unternehmensleitung sind durch das Gesetz, den Gesellschaftsvertrag, den Anstellungsvertrag der Geschäftsführer, eine allfällige Geschäftsordnung, durch einzelne Weisungen der Generalversammlung und durch ungeschriebene Regeln zum Teil inhaltlich bestimmt oder begrenzt; bei der (strategischen) Unternehmensleitung sind auch methodische Gesichtspunkte maßgeblich. Wirtschaftsethische Grundsätze binden zwar die Geschäftsführung, sie werden jedoch nicht mit den Mitteln des Rechts durchgesetzt, soweit sie nicht in Rechtssätzen kodifiziert sind. Die Geschäftsführer verletzen jedoch ihre Organpflichten nicht, wenn sie die Unternehmensleitung an allgemein anerkannten ethischen Grundsätzen und jenen Werten ausrichten, die gemeinhin als „Anstand“ gelten.

367d

Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben sich die Geschäftsführer nur innerhalb von näher umschriebenen Grenzen an bestimmte Maßstäbe zu halten. Entsprechend dem Konzept der Business Judgement Rule haben die Geschäftsführer einen breiten Ermessensspielraum, der nicht eklatant überschritten werden darf: Innerhalb dieses durch § 25 Abs 1a vorgegebenen Rahmens kommt es zu keiner gerichtlichen Nachprüfung der Einhaltung der objektiven Sorgfalt. Wie weit dieses Ermessen geht, sei an Hand der an sich bestehenden Rückzahlungsverpflichtung von Vorschüssen für Verfahrens- und Vertretungskosten demonstriert: Die Vertretungsorgane könnten auch für den Fall einer Verurteilung des verantwortlichen Beauftragten oder gewerberechtlichen Geschäftsführers von einer Rückzahlung der Verteidigungs- und BeratungsS. 176kosten mit dem Argument absehen, dass auch ein eigenes Interesse der Gesellschaft an einer geordneten Verteidigung besteht.

8.3.2.3. Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung

367e

Für die unwiderlegbare Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns und - damit verbunden der haftungsprophylaktischen Anwendung der Business Judgement Rule - müssen folgende kumulative Voraussetzungen gegeben sein:

367f

Liegen die vorangeführten Voraussetzungen nicht zur Gänze vor, bedeutet dies im Umkehrschluss nicht, dass dieses Nichtvorliegen einzelner Voraussetzungen automatisch mit einer Sorgfaltswidrigkeit der Geschäftsführung gleichzusetzen ist; dieser Schlussfolgerung kommt lediglich Indizwirkung zu. Kein haftungsfreier unternehmerischer Ermessensspielraum zu Gunsten von Geschäftsführern besteht jedenfalls

• bei einer bereits aus einer Kompetenzüberschreitung resultierenden Pflichtverletzung;

• bei Vorliegen eines In-sich-Geschäftes;

• in jenen Fällen, bei denen sie aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgaben verpflichtet sind, bestimmte Handlungen zu setzen oder zu unterlassen.

Die Prüfung der Angemessenheit von Geschäftsführungshandlungen erfolgt insb im Falle einer Interessenkollision.

S. 1778.3.2.4. Unternehmerische Entscheidung

367g

Eine unternehmerische Entscheidung ist die bewusste Auswahl eines Geschäftsführers aus mehreren tatsächlich möglichen, rechtlich zulässigen und vertretbaren Verhaltensalternativen; der Begriff ist im Sinne von „Geschäftsleitungsmaßnahme“ weit auszulegen. Auf dieser Grundlage ist immer dann von einer unternehmerischen Entscheidung auszugehen, wenn das Handeln der Geschäftsführer nicht durch das Gesetz, den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsordnung, Weisungsbeschlüsse der Gesellschafter oder zwischen diesen bestehenden Treuepflichten abschließend gebunden und damit vorgezeichnet ist. Zum Zeitpunkt des Entscheidungsfindungsprozesses ist infolge unvorhersehbarer Entwicklung des maßgeblichen Sachverhalts noch nicht absehbar, welche der zur Verfügung stehenden Alternativen sich als die im Nachhinein für das Unternehmen wirtschaftlich vorteilhafteste herausstellen wird. Angesichts dieser Unwägbarkeit besteht deshalb ein gewisses Risiko, dass die von der Geschäftsführung getroffene Wahl für eine Entscheidungsalternative im Nachhinein von Dritten als von Anfang an erkennbar falsch angesehen wird.

367h

Wesentliches Merkmal der unternehmerischen Entscheidung ist damit eine von den Geschäftsführern erforderlicherweise zu erstellende Prognose. Die sich daraus ergebenden Risiken bzw Schwierigkeiten der Risikoeinschätzung können dazu führen, dass

• sich eine zunächst vielversprechende Maßnahme im Zuge einer Ex-post-Betrachtung als für die Gesellschaft nachteilig herausstellt;

• eine zunächst als überzogen qualifizierte Geschäftsführungshandlung im Nachhinein zu erheblichen Umsatzsteigerungen führt.

367i

Das zweifelsohne bestehende Risiko der Treffsicherheit (in die Zukunft gerichteter) unternehmerischer Entscheidungen kann dadurch reduziert werden, dass die Geschäftsführung im Hinblick auf die sich ihr bietenden Handlungs- oder EntscheidungsalterS. 178nativen deren Chancen und Risiken bzw Vor- und Nachteile wechselweise abwägt und im Anschluss unter Beachtung des Wohls des Unternehmens eine dokumentierte Ermessensentscheidung trifft.

367j

Da unternehmerische Entscheidungen immer eine Abwägung erfordern und damit gewisse Unsicherheitselemente beinhalten, führt nicht bereits jedes gewagte Geschäft zu einem Sorgfaltsverstoß der Geschäftsführung. In diesem Sinne legt die höchstgerichtliche Rechtsprechung einem unternehmerischen Ermessen ein weites Verständnis zugrunde. Untätigkeit im Sinne eines Unterlassens ist keine unternehmerische Entscheidung. Die bewusste (zulässige) Entscheidung des Vertretungsorgans, in einer bestimmten Situation nichts zu tun, ist ein Handeln und eben kein Unterlassen; eine solche Untätigkeit ist vom unternehmerischen Ermessen umfasst. Dem gegenüber kommt dem Geschäftsführer kein unternehmerisches Ermessen bei gebundenen Entscheidungen zu. Für rechtswidriges Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen“. Möglich ist aber, dass die Art und Weise der Umsetzung pflichtgebundener Entscheidungen Handlungsalternativen eröffnen; damit lebt der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens insoweit wieder auf.

8.3.2.5. Beachtung gesetzlicher und gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen

367k

Das Haftungsprivileg der Business Judgement Rule bezieht sich nur auf Ermessensentscheidungen eines informierten, rechtsgetreuen, in gutem Glauben handelnden Geschäftsführers, der frei von sachfremden Interessen ist. In der Mehrzahl der Fälle eröffnen gesetzliche Bestimmungen keinen Ermessensspielraum; vielmehr sind bestimmte Handlungen zu setzen bzw ist ein verpöntes Verhalten zu unterlassen.

367l

Vom umfassenden Geschäftsführungs- und Vertretungsmonopol abgesehen, ist der Ermessensspielraum der Vertretungsorgane, der ihnen durch die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auferlegt wurde, begrenzt. Dazu kommt, dass die kraft Gesetzes unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht im Innenverhältnis aus guten Gründen insoweit eingeschränkt wird, als die Geschäftsführer vor der Vornahme wichtiger Geschäfte die Zustimmung der Gesellschafter oder - eines allfälligen Aufsichtsrates/Beirats - einzuholen haben. Sind diese wichtigen Geschäfte weder im S. 179Gesellschaftsvertrag noch im Anstellungsvertrag oder in der für die Vertretungsorgane gültigen Geschäftsordnung zumindest demonstrativ aufgezählt, so fallen darunter jedenfalls Maßnahmen und Geschäfte, mit deren Realisierung ein wirtschaftliches und/oder rechtliches sowie organisatorisches Risiko für die Gesellschaft verbunden ist.

367m

Ein Ermessensspielraum kommt der Geschäftsführung üblicherweise im Falle einer sog Öffnungsklausel in Bezug auf den Unternehmensgegenstand zu. Hier bleibt es in der Tat der pflichtgemäßen Ermessensentscheidung der Geschäftsführung vorbehalten, „zu welchen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen sie berechtigt sind, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig bzw förderlich erscheinen“.

367n

Beschlüsse eines anderen (gesetzlichen oder fakultativen) Gesellschaftsorgans - Generalversammlung, Aufsichtsrat, Beirat- sind für die Geschäftsführung verbindlich; dies gilt selbst dann, wenn die Geschäftsführung diese (Weisungs-)Beschlüsse für unzweckmäßig hält. Für die Bindungswirkung von Gesellschafterbeschlüssen und deren haftungsbefreienden Charakter zu Gunsten der Geschäftsführung gilt, dass „die gesamte Geschäftspolitik und Unternehmensstrategie einer GmbH - innerhalb der gesetzlichen Grenzen - autonom durch die Generalversammlung festgelegt, überwacht und gebilligt wird. Was in diesem Rahmen mit dem Willen der Gesellschafter geschehen ist, mag im wirtschaftlichen Ergebnis objektiv nachteilig sein, kann aber keine Verletzung der Gesellschaftsinteressen durch den Geschäftsführer darstellen.“

8.3.2.6. Kein Vorliegen von Eigeninteressen, Interessenkonflikten und sachfremden Einflüssen

367o

Sachfremde Interessen liegen vor, wenn diese für die von einem Geschäftsführer getroffene Entscheidung maßgeblich waren; ein abstrakter Interessenkonflikt ist daher nicht ausreichend. Ein dem Haftungsprivileg der Business Judgement Rule entgegenstehender Interessenkonflikt ist daher auch nur dann gegeben, wenn der Geschäftsführer davon wusste oder wissen hätte müssen. Die bloße Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer führt für sich alleine noch nicht zu einem Interessenkonflikt, weil die Interessenlage im Hinblick auf die Gesellschaftereigenschaft sowie aus der Sicht der Geschäftsführungsfunktion grundsätzlich gleichgelagert ist. Wird einem Geschäftsführer die Verfolgung von sachfremden Interessen vorgeworfen, hat er das zu widerlegen oder die Fremdüblichkeit dieser ihn betreffenden Maßnahme zu beweisen. Dabei ist darauf abzustellen, ob auch ein objektiv sorgfältiger Geschäftsführer in einer vergleichbaren Situation ohne Vorliegen eines Interessenkonfliktes die entS. 180sprechenden Maßnahmen ernsthaft erwogen hätte. Ist das zu verneinen, greift die Business Judgement Rule nicht; die Beweislast obliegt dem jeweiligen Geschäftsführer.

8.3.2.7. Wohl des Unternehmens

367p

Das Handeln des Geschäftsführers muss dem Unternehmensinteresse dienen; er muss demnach unbeeinflusst von Interessenkonflikten, Fremdeinflüssen und ohne unmittelbaren Eigennutz, also unbefangen und unabhängig sein. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Geschäftsführer sein Handeln ausschließlich am Unternehmenswohl ausrichtet. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Geschäftsführer bei seiner Entscheidung von Sonderinteressen und sachfremden Erwägungen beeinflussen lässt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Geschäftsführer zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen ihm nahestehender Personen oder Gesellschaften handelt. Die Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns greift daher nicht bei Geschäften mit nahen Angehörigen. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter der GmbH, so ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Maßnahme zum eigenen Nutzen vorgenommen wurde. Kein Handeln zum eigenen Vorteil liegt insofern vor, als sich dieses nur mittelbar aus dem Wohl der Gesellschaft ableitet.

8.3.2.8. Angemessene Information

367q

Von der Business Judgement Rule umfasst ist nur eine informierte Entscheidung. Unternehmerisches Ermessen kann nur derjenige für sich in Anspruch nehmen, der annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln. Maßstab ist nicht die objektiv erforderliche Information, sondern diejenige, die ein in den Grenzen seiner Sorgfaltspflicht handelnder Geschäftsführer für angemessen halten durfte. Die Beurteilung, wie viel Information benötigt wird, ist selbst eine unternehmerische Entscheidung und hängt vom Risiko der Maßnahme für die Gesellschaft und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ab. Zeit- und Kostenaufwand der Informationsbeschaffung sind in ein Verhältnis zum Nutzen der gewünschten Information zu setzen; es besteht keine Verpflichtung, in jedem einzelnen Fall alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Natur auszuschöpfen.

367r

Die Geschäftsführer dürfen sich auf die Ergebnisse eines Expertengutachtens verlassen, wenn

• dieses von verlässlicher und fachliche qualifizierter „Stelle“ ausgearbeitet wurde;

• der Gutachter über den gesamten beurteilungsgegenständlichen Sachverhalt informiert ist;

• S. 181dem Gutachter sämtliche für die Beurteilung erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt wurden;

• die Anfrage/der Auftrag an den Gutachter ergebnisoffen formuliert ist;

• der Gutachter sich auf vorhandene Rechtsquellen stützt und sich mit diesen auseinandersetzt;

• das Ergebnis insgesamt schlüssig ist.

367s

Diese Expertenmeinungen wirken im Regelfall zu Gunsten der Geschäftsführung haftungsbefreiend; dies gilt nicht für bloße Gefälligkeitsgutachten; mE ist sowohl ein außergewöhnlich geringes als auch ein auffallend hohes Honorar Indiz für eine mangelnde (fachliche) Seriosität. Unerlässlich ist, dass die Geschäftsführer zu einer Plausibilitätsprüfung jeder (gutachterlichen) Auskunftserteilung verpflichtet sind; die Argumente müssen für den Geschäftsführer nach objektiven Kriterien tatsächlich überzeugend sein. Einer externen Meinung gleichzustellen ist eine Auskunft der gesellschaftsinternen Rechtsabteilung, wobei allerdings die vorangeführten Grundsätze gelten. Allerdings ist auch das Einholen von kostspieligen Sachverständigengutachten, Beratermeinungen oder externer Marktanalysen zur rein formalen Absicherung der Geschäftsführung sorgfaltswidrig, wenn es das Risiko der Maßnahme nicht rechtfertigt.Auszuschöpfen sind vielmehr die eigenen Informationsquellen der Gesellschaft. Dabei gilt, dass bereits vorliegende Daten und Einschätzungen umso verlässlicher sind, je öfter sich die darauf gestützten Prognosen in der Vergangenheit bewahrheitet haben. Besteht die Unternehmensleitung aus mehreren Geschäftsführern und ist eine Geschäftsverteilung wirksam vereinbart, so wird das individuell angemessene Informationsniveau für jeden einzelnen Ressortbereich beurteilt.

8.3.2.9. Gutgläubigkeit

367t

Der Geschäftsführer muss gutgläubig gehandelt haben, also persönlich davon überzeugt gewesen sein, dass eine Maßnahme dem Interesse der Gesellschaft dient. Das hat er dann, wenn er annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Nicht ausreichend ist, dass der Geschäftsführer subjektiv gutgläubig war. Der gute Glaube, der sich sowohl auf die angemessene Informiertheit als auch auf das Wohl der Gesellschaft bezieht, ist vielmehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu bilden. Trotz subjektiver Gutgläubigkeit überschreitet daher ein Geschäftsführer den unternehmerischen Ermessensspielraum dann, wenn er Geschäfte tätigt, die aus Ex-ante-Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens in sich tragen und keine vernünftigen Gründe dafürsprechen, sie dennoch einzugehen. Liegt diese Voraussetzung vor, so S. 182führen das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen nicht zu einer Haftung. Umgekehrt führt das Nichtvorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale nicht automatisch zu einer Haftung, sondern lediglich zu einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit des Geschäftsführungshandelns; es liegt in der Folge am Geschäftsführer, zu beweisen, dass er pflichtgemäß gehandelt hat.

8.3.2.10. Eingeschränkte Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen

367u

Entscheidungen, die im „sicheren Hafen“ getroffen werden, werden von den Gerichten inhaltlich nicht geprüft. Das Gericht beschränkt sich auf eine Vertretbarkeitskontrolle. Beurteilungsmaßstab ist die Ex-ante-Sicht eines die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwendenden Geschäftsführers. Prüfungsgegenstand ist nicht das Ergebnis als solches, sondern der für das Ergebnis ursächliche unternehmerische Entscheidungsprozess. Nur auf diese Weise wird der Geschäftsführer davor geschützt, dass die Gerichte in Kenntnis des bereits abgelaufenen Sachverhalts überzogene Anforderungen an die organschaftlichen Sorgfaltspflichten stellen. Im Mittelpunkt richterlicher Kontrollen stehen damit die Angemessenheit der Informiertheit des Geschäftsführers einerseits und die Vertretbarkeit der auf diesen Informationen ergangenen Entscheidungen andererseits.

367v

Üblicherweise gibt es nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern eine Vielzahl von vertretbaren Möglichkeiten. Mit der Bestellung einer bestimmten Person zum Geschäftsführer haben sich die Gesellschafter zugleich dafür entschieden, dass dieses Mitglied des Vertretungsorgans im Einzelfall bestimmen soll, welches die zu verwirklichende Maßnahme ist. Das Gericht hat sich in diesem Fall auf die Feststellung zu beschränken, ob sich die Geschäftsführer an die gebotenen Grenzen gehalten haben, ob die Maßnahme im Rahmen der Gesetze liegt. Jede weitergehende gerichtliche Nachprüfung der Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entscheidungen wäre ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit und Verantwortung.

8.3.2.11. Ergebnisse, Handlungsempfehlungen

368

In der unrichtigen Beurteilung der Folgen einer Handlung liegt noch keine Fahrlässigkeit, wenn nicht die Beurteilung der Entscheidungsgrundlagen selbst auf einer Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt beruht. Aus diesem Grund kommt eine Schadenersatzpflicht der Vertretungsorgane erst dann in Betracht, wenn die

• Grenzen des verantwortungsbewussten, ausschließlich am Unternehmenswohl orientierten und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhenden unternehmerischen Handelns deutlich überschritten werden;

• Risikobereitschaft überspannt wird oder das Verhalten aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.

S. 183

368a

Eine Haftung besteht daher nur dann, wenn ein Geschäftsführer seinen Entscheidungsspielraum eklatant überschreitet, eine evident unrichtige Handlung oder eine geradezu unvertretbare Entscheidung trifft. Daraus folgt, dass es in einer Entscheidungssituation nicht zwingend nur eine Entscheidungsalternative gibt, sondern dass auch mehrere (uU entgegenstehende Handlungsalternativen) sorgfaltskonform sein können. Die Einhaltung der Business Judgement Rule schließt eine Strafbarkeit nach § 153 StGB (Untreue) aus.

368b

Die Geschäftsführer haben bei ungebundenen Entscheidungen, bei denen ihnen ein breiter Ermessensspielraum zukommt, die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen sorgfältig zu erheben.

368c

Sind die Kriterien der Business Judgement Rule erfüllt, liegt ein Geschäftsführungshandeln innerhalb des Ermessensspielraums; dieser ist der gerichtlichen Überprüfung entzogen, was eine Haftung gegenüber der Gesellschaft oder gar eine strafrechtliche Verfolgung ausschließt.

368d

Da es für die Geschäftsführer im Einzelfall schwierig sein kann, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Business Judgement Rule - vor allem das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung mit einem breiten Ermessensspielraum - zu beweisen, ist es aus Sicht jedes Geschäftsführers unerlässlich, ihre jeweiligen Entscheidungsgrundlagen rechtzeitig sorgfältig zu dokumentieren. Diese Eigendokumentation sollte zweckmäßigerweise nach folgenden Gesichtspunkten konzipiert werden:

• Von welchen Vorteilen war iZm der getroffenen Maßnahmen auszugehen?

• Welche Chancen hat (bzw hätte) das Geschäft für die Gesellschaft gebracht?

• Welche mit einer Realisierung der beabsichtigten Maßnahme sich ergebenden Nachteile wurden bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt?

• Worin lagen konkrete Gefahren?

368e

Bei den vorangeführten Dokumentationsbestandteilen empfiehlt sich eine punktuelle Aufzählung. Abschließend sollte kurz zusammengefasst werden, welche Überlegungen ausschlaggebend waren, dass trotz der identifizierten Nachteile und Gefahren schlussendlich eine Entscheidung für die Maßnahme getroffen wurde.

368f

Die Business Judgement Rule wirkt grundsätzlich nicht bei der Verletzung von gesetzlichen, gesellschafts- und anstellungsvertraglichen Pflichten (insb bei der Verletzung von Treue- und Informationspflichten), aus denen nur eine rechtmäßige Alternative abgeleitet werden kann. In diesen Fällen bleibt es bei einer persönlichen Haftung der Geschäftsführung unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 25 Abs 2.

368g

Die gesellschaftsvertragliche Reduzierung des Sorgfaltsmaßstabes ist bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit zulässig. Eine Haftungsfreistellungsvereinbarung, auf deren Grundlage sich (einzelne oder sämtliche) Gesellschafter persönlich verpflichten, einen Geschäftsführer im Falle seiner Inanspruchnahme durch die GmbH, durch geschädigte Dritte oder durch den Insolvenzverwalter schad- und klaglos zu halten sowie haftungsfrei zu stellen, ist wirksam.

S. 1848.4. Bestellung im Gesellschaftsvertrag

369

Eine Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ist nur zulässig bei Personen, die gleichzeitig Gesellschafter sind; sie ist auf die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses beschränkt. Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass der Widerruf seiner Bestellung auf wichtige Gründe beschränkt werden kann (§ 16 Abs 3).

370

Es ist zulässig, einen Gesellschafter-Geschäftsführer durch Bestellung im Gesellschaftsvertrag auch weisungsfrei zu stellen; dies gilt insbesondere im Umfang der betriebsgewöhnlichen Geschäfte.

9. Vertretung der Gesellschaft und Firmenzeichnung

9.1. Art der Vertretung

371

Den Geschäftsführern obliegt ausschließlich die aktive und passive (außer)gerichtliche Vertretung der GmbH (§ 18 Abs 1) - auch gegenüber den Gesellschaftern; insoweit besteht ein Vertretungsmonopol. Auch dem Alleingesellschafter als wirtschaftlichem Eigentümer oder einem Mehrheitsgesellschafter ist in dieser Eigenschaft, also ohne zum Geschäftsführer bestellt oder bevollmächtigt zu sein, die Vertretung der Gesellschaft nicht gestattet. Die Gesellschaft wird durch die von den Geschäftsführern in ihrem Namen geschlossenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet (§ 19 Abs 1 erster Satz). Die Gesellschaft wird immer dann vertreten, wenn in ihrem Namen Willenserklärungen abgegeben bzw entgegengenommen werden. Äußerungen, die keine Willenserklärungen sind, fallen nicht unter den Vertreterbegriff; dazu sind auch rechtserhebliche Wissenserklärungen zu zählen.

S. 187

372

Der Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist nach außen hin unbeschränkbar; eine dennoch erfolgte Beschränkung bleibt in rechtlicher Hinsicht Dritten gegenüber unwirksam (§ 20 Abs 2).

373

Die Rechtswirksamkeit der Vertretungsmacht beginnt grundsätzlich mit dem Bestellungsbeschluss der Gesellschafter und besteht (in der Regel) unabhängig von der Eintragung in das Firmenbuch. Im Bestellungsbeschluss sind der Beginn sowie die Art der Vertretung festzulegen und im Zuge der Firmenbuchanmeldung anzugeben.

374

Die Form der Vertretung erfolgt in der Weise, dass die Geschäftsführer in erforderlicher Anzahl zur Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift hinzufügen (§ 18 Abs 2 letzter Satz). Bei dieser Bestimmung handelt es sich zwar „nur“ um eine Ordnungsvorschrift, der aber für die Zurechnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zu Gunsten oder zu Lasten der GmbH entscheidende Bedeutung zukommt.

375

Zur Ausübung der aktiven Vertretungsmacht durch Abgabe von Willenserklärungen für die GmbH gilt kraft Gesetz Gesamtvertretung aller Geschäftsführer, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht eine abweichende Regelung trifft (§ 18 Abs 2). Die gesetzliche Regelung ermöglicht die ständige Vertretung der Gesellschaft bis zum Ausscheiden des letzten Geschäftsführers: Solange mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, vertreten diese gemeinsam. Das Vertretungsrecht von Geschäftsführern, die nachträglich wegfallen, geht auf die übrigen noch verbleibenden Geschäftsführer über. Scheiden schließlich alle Geschäftsführer bis auf einen aus, ist der verbleibende Geschäftsführer bis zur neuerlichen Bestellung eines weiteren Geschäftsführers einzelzeichnungsberechtigt.

376

Die empfehlenswerteste (weil in jede Richtung flexible) gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung lautet wie folgt: „Die Gesellschaft hat einen oder mehrere GeS. 188schäftsführer. Über die Art der Vertretung der Geschäftsführer entscheidet die Generalversammlung im Bestellungsbeschluss.“

377

Sieht der Gesellschaftsvertrag ausschließlich kollektive Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer vor oder wird eine solche im Bestellungsbeschluss festgelegt, dann können nach Ausscheiden einzelner Geschäftsführer und Unterschreiten der für die Vertretungsberechtigung erforderlichen Anzahl die verbliebenen Geschäftsführer nicht einzelzeichnungsberechtigt handeln. Das Gleiche gilt, wenn Geschäftsführer in bestimmten personellen Kombinationen kollektiv vertretungsberechtigt sind. Zu den Fällen zwingender Gesamtvertretung der Geschäftsführung vgl Rz 721.

378

Passive Vertretungsbefugnis. Unabhängig von der Art der Vertretungsbefugnis können (bzw müssen) Erklärungen und andere Zustellungen an die Gesellschaft von jedem Geschäftsführer entgegengenommen werden (§ 18 Abs 4). Das Wissen eines kollektiv zeichnungsberechtigten Geschäftsführers ist grundsätzlich der GmbH zuzurechnen.

Rz 379 und Rz 380 einstweilen frei.

9.2. Prokura

9.2.1. Grundsätzliches

381

Das Vertragsmuster sieht in Absatz (1 lit c vor, dass die Gesellschaft durch Prokuristen vertreten werden kann, wobei - wie schon bei der Geschäftsführung - kein zwingendes Vier-Augen-Prinzip besteht. Die Prokura ist eine im Firmenbuch einzutragende, jederzeit widerrufliche, ihrem Umfang nach gesetzlich festgelegte, nicht übertragbare und unbeschränkbare Vollmacht, die nur ein Unternehmer - also die durch ihre Geschäftsführung handelnde GmbH - erteilen kann.

382

Die Prokura stellt grundsätzlich nur eine Berechtigung, aber keine Verpflichtung zum Tätigwerden des Prokuristen dar. Eine Prokura kann nur durch ausdrückliche Erklärung gegenüber dem in Aussicht genommenen Empfänger erteilt werden und bedarf dessen zumindest stillschweigender Annahme; eine konkludente Erklärung ist nicht ausreichend (§ 48 Abs 1 UGB). Die Schriftform ist nicht erforderlich; gemäß § 863 Abs 1 ABGB genügt jede eindeutige mündliche Erklärung. Die Erklärung hat gegenüber dem Prokuristen zu erfolgen und bedarf dessen ausdrücklicher oder stillschweigender Annahme.

383

Nach der gesetzlichen Regelung bestimmen die Gesellschafter im Innenverhältnis mit einfacher Mehrheit, ob die Geschäftsführung die Prokura erteilen darf (§ 35 Abs 1 Z 4). Wird ein solcher Beschluss gefasst, obliegt es der Entscheidung sämtlicher Geschäftsführer, wem die Prokura erteilt wird (§ 28 Abs 2). Die Gesellschafter können jedoch einen Weisungsbeschluss fassen, dem zufolge die Geschäftsführung einer S. 189bestimmten Person die Prokura zu erteilen hat; die zur Bevollmächtigung erforderliche Vertretungsbefugnis kommt den Gesellschaftern hingegen nicht zu. Beim Antrag auf Eintragung eines Prokuristen im Firmenbuch ist der Gesellschafterbeschluss über die Zustimmung, dass Prokura erteilt werden darf, nicht nachzuweisen.

384

Erteilen die Geschäftsführer Prokura ohne den nach der gesetzlichen Regelung erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Generalversammlung, so handeln sie pflichtwidrig; nichtsdestoweniger ist ihre Vertretungshandlung im Außenverhältnis wirksam. Die Prokura entsteht immer bereits mit der Erteilung durch die Gesellschaft; der Eintragung im Firmenbuch kommt nur deklarative Wirkung zu.

385

Die gesetzliche Regelung hat sich als unpraktisch erwiesen; es steht eine Vielzahl abweichender Gestaltungsalternativen zur Verfügung, die allerdings einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Grundlage bedürfen:

• Die Grundsatzentscheidung, ob die Geschäftsführung Prokura erteilen darf, wird einem anderen Gesellschaftsorgan (insbesondere dem Aufsichtsrat) übertragen.

• Die Erteilung der Prokura erfolgt nicht durch sämtliche Geschäftsführer, sondern nur in deren vertretungsbefugter Zahl.

• Für die Erteilung der Prokura durch die Geschäftsführung ist eine vorherige Befassung der Generalversammlung nicht erforderlich.

386

Wirkung der Prokura. Die Prokura entsteht im Außenverhältnis durch eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung, wofür eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung der Gesellschaft genügt. Der Prokurist kann (muss kraft Gesetzes jedoch nicht) gegenüber Dritten Rechtshandlungen setzen, welche die GmbH unmittelbar beS. 190rechtigen und verpflichten. Wird von einem (im Firmenbuch eingetragenen) Prokuristen ein Geschäft abgeschlossen, so kann sich der Vertragspartner in der Regel darauf verlassen, dass dieses Rechtsgeschäft für oder gegen den Unternehmer wirkt.

387

Nur natürlichen Personen kann Prokura erteilt werden. Der Prokurist muss eine vom Geschäftsinhaber (bzw seinen organschaftlichen Vertretern) verschiedene Person sein. Die nachfolgende Tabelle bietet einen Überblick darüber, wem Prokura erteilt werden darf.

388

Firmenbuchanmeldung. Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, kann die Erteilung der Prokura nur durch sämtliche Geschäftsführer, der Widerruf der Prokura hingegen durch jeden Geschäftsführer erfolgen (§ 28 Abs 2). Die Erteilung der Prokura ist von den Geschäftsführern in vertretungsbefugter Anzahl in beglaubigter Form (§ 11 Abs 1 UGB) zur Eintragung in das Firmenbuch unter Beifügung einer beglaubigten Namenszeichnungserklärung des Prokuristen anzumelden (§ 53 Abs 1 erster Satz UGB).

9.2.2. Arten der Prokura

9.2.2.1. Einzelprokura

389

Ein Einzelprokurist benötigt zu seinen Vertretungshandlungen für die GmbH nicht die Mitwirkung anderer Personen. Es steht ihm daher die volle Vertretungsmacht zu, die im Außenverhältnis lediglich den gesetzlichen Schranken unterliegt. Die Erteilung

• mehrerer Einzelprokuren ist zulässig;

• der Einzelprokura an einen nur kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführer ist unzulässig.

9.2.2.2. Gesamtprokura, gemischte Vertretung

390

Von einer Gesamtprokura wird gesprochen, wenn die Prokura mehreren Personen gemeinschaftlich erteilt wird (§ 48 Abs 2 UGB) und diese nur zusammen handeln. Sie unterscheidet sich von der Einzelprokura nicht in ihrem Umfang, sondern nur in der Art ihrer Ausübung. Eine allseitige Gesamtprokura liegt vor, wenn alle zur Gesamtvertretung bevollmächtigten Prokuristen an die Mitwirkung des oder der anderen Prokuristen gebunden sind.

391

Die Gesamtprokura steht nicht einer Person alleine zu, sondern zwei (oder mehreren) gemeinschaftlich handelnden Personen. Handelt ein Gesamtprokurist allein, so ist ein wirksamer Vertretungsakt mangels Mitwirkung des oder der anderen Gesamtprokuristen nicht zustande gekommen.

392

Bei der an mehrere Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung erteilten Vertretungsmacht in Form der Gesamtprokura handelt es sich um zwei getrennte Vollmachten, die wechselseitig durch die auch im Außenverhältnis wirksame Verpflichtung, sie nur gemeinschaftlich auszuüben, beschränkt sind. Gemeinsames Handeln verlangt nicht gleichzeitiges Handeln der Gesamtprokuristen. Es genügt, wenn einer von ihnen die Erklärung abgibt und hierzu die Einwilligung, Genehmigung oder Bevollmächtigung des zweiten Gesamtprokuristen vorliegt. Für die Zustimmung des zweiten Gesamtprokuristen ist Schriftform nicht erforderlich; es ist ausreichend, wenn die Zustimmung überhaupt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten dem anderen Gesamtprokuristen oder dem Geschäftspartner gegenüber erklärt worden ist. Beweispflichtig für das Vorliegen der Zustimmung ist derjenige, der sich hierauf beruft, insbesondere also der Geschäftspartner, wenn er aus dem von einem Gesamtprokuristen allein ohne Mitwirkung des anderen abgeschlossenen Geschäft Rechte gegen die Gesellschaft ableiten will.

393

Die Gesamtprokuristen können andere Personen zur Vornahme von Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen nach den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts bevollmächtigen und ihnen auch Prozessvollmacht erteilen. Daher ist es grundsätzlich möglich, dass die Gesamtprokuristen gemeinschaftlich einem von ihnen eine durch die Prokura gedeckte Einzelvollmacht erteilen.

394

Jeder Gesamtprokurist ist alleine zur passiven Vertretung berechtigt. Die Folgen von Willensmängeln, der Kenntnis oder des Kennenmüssens entstehen für die Gesellschaft schon dann, wenn dieser Umstand nur in der Person eines einzigen Gesamtprokuristen verwirklicht ist. Auch beim Verschuldensnachweis (insbesondere bei Schadenersatzansprüchen gegen die vertretene Gesellschaft) genügt es, dass ein einzelner Gesamtprokurist schuldhaft gehandelt hat.

S. 193

395

Die gemischte Vertretung stellt die Verbindung organschaftlicher Vertretungsrechte mit Prokuren dar. Der Prokurist handelt bei der Mitwirkung an der gemischten Vertretung als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft. In dieser Funktion hat er mit einem Prokuristen im Sinne der §§ 48 ff UGB nichts gemeinsam; eine echte Gesamtprokura liegt nicht vor. Bei der gemischten Vertretung wird die Vertretungsmacht des Prokuristen entsprechend eingeschränkt, daneben bleiben aber die Vertretungsbefugnisse des Geschäftsführers uneingeschränkt erhalten. Zur gemischten Vertretung der Gesellschaft kann auch ein einziger Gesamtprokurist berufen werden. Dieser Prinzipalprokurist ist dann allerdings auf die Mitwirkung im Rahmen der Geschäftsführung beschränkt und hat (solange kein anderer Gesamtprokurist bestellt ist) keine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis im Sinne der §§ 48 ff UGB.

396

Gemischte Gesamtvertretung. Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, dass einzelne Geschäftsführer nur zusammen mit einem Prokuristen vertretungsbefugt sind (§ 18 Abs 3). Bei dieser Form der Gesamtvertretung ist die Prokura insofern erweitert, als der Prokurist jene Geschäfte gemeinsam mit dem betreffenden Geschäftsführer abschließen kann, zu deren Abschluss dieser im Rahmen seiner Organfunktion berechtigt ist. Bei einer halbseitigen Gesamtprokura ist ein Gesamtprokurist nur gemeinschaftlich mit einem Einzelprokuristen vertretungsbefugt.

397

Bei der halbseitigen gemischten Gesamtvertretung ist der Prokurist nur gemeinsam mit einem Geschäftsführer zur Zeichnung berechtigt; der Geschäftsführer selbst kann jedoch die GmbH auch alleine vertreten. Bei dieser auch im Firmenbuch eintragungsfähigen Form der Vertretung ist es daher zulässig, dass ein Prokurist gemeinsam mit einem Geschäftsführer eine Liegenschaft belastet oder veräußert. Der an einer Gesamtvertretung beteiligte Prokurist verfügt somit über umfangreichere Befugnisse, als sie § 49 UGB einem Prokuristen an sich gewährt. Die halbseitig (unechte) gemischte S. 194Gesamtvertretung darf nicht in der Form ausgestaltet sein, dass die Geschäftsführer immer der Mitwirkung eines Prokuristen bedürfen, um die Gesellschaft vertreten zu können. Es muss ihnen vielmehr möglich bleiben, die Gesellschaft alleine oder gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer zu vertreten. Auch ein nur zur organschaftlichen Vertretung bestellter Gesamtprokurist ist alleine berechtigt, Willenserklärungen oder Ladungen und andere Zustellungen entgegenzunehmen (passive Einzelvertretung).

9.2.2.3. Filialprokura

398

Betreibt die Gesellschaft eine oder mehrere Zweigniederlassungen unter verschiedenen Firmen, so kann von der Geschäftsführung die Prokura auf eine Zweigniederlassung beschränkt werden (§ 50 Abs 3 UGB). Diesem Erfordernis kann auch dadurch entsprochen werden, dass der an sich einheitlichen Firma jeweils ein auf die Zweigniederlassung hinweisender Zusatz beigefügt wird. Niederlassungsprokuren können für eine oder für mehrere Filialen erteilt werden. Sie können auch auf die Hauptniederlassung beschränkt oder nur auf eine einzige Zweigniederlassung bezogen werden.

399

Die Filialprokura begrenzt die Vertretungsmacht (mit Wirkung auch im Außenverhältnis) auf den Betrieb der Zweigniederlassung, für die sie erteilt wurde. Die Gesellschaft wird demnach nur aus solchen Rechtshandlungen des Filialprokuristen berechtigt und verpflichtet, die dieser für (und gegen) die Zweigniederlassung abschließt. Die Vertretungsmacht des Filialprokuristen erstreckt sich nicht auch auf den Betrieb sonstiger Niederlassungen der GmbH, die unter anderer Firma oder unter anderem Niederlassungszusatz geführt werden. Die Vertretungsbefugnis eines Filialprokuristen der inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers richtet sich nach österreichischem Recht.

400

Die Filialprokura ist beim Firmenbuchgericht der Hauptniederlassung zur Eintragung bei diesem und dem der Niederlassung anzumelden (§ 120 Abs 2 JN). Werden die (Zweig-)Niederlassungen unter verschiedenen Firmen geführt, so ist jede von ihnen zum Firmenbuch anzumelden (§ 29 UGB).

9.2.3. Umfang der Prokura

401

Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen sowie (nicht) betriebsgewöhnlichen Rechtshandlungen, die mit dem Betrieb eines Unternehmens verbunden sein können (§ 49 Abs 1 UGB). Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis durch die GmbH-Geschäftsführung besonders erteilt ist (§ 49 Abs 2 UGB). S. 196Abgesehen von der Immobiliarklausel ist die Prokura im Außenverhältnis nicht beschränkbar. Die Prokura berechtigt somit ihren Inhaber zum Abschluss von betriebsgewöhnlichen und nicht betriebsgewöhnlichen Geschäften. Das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Prokuristen wird durch die gesetzlichen Regelungen nicht berührt.

402

Erweiterung der Vertretungsbefugnis. Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist jedoch nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis ausdrücklich erteilt wird (§ 49 Abs 2 UGB); diese Immobiliarklausel ist im Firmenbuch einzutragen.

403

Die nachfolgende Tabelle bietet einen praxistauglichen Überblick über zulässige und unzulässige Rechtshandlungen eines Prokuristen:

404

Eine Beschränkung des Umfangs der Prokura ist mit Ausnahme der Filialprokura Dritten gegenüber unwirksam (§ 50 Abs 1 UGB). Dieser Grundsatz gilt insbesondere für Beschränkungen, wonach die Prokura nur für gewisse Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften oder nur unter gewissen Umständen, für befristete Dauer oder an einzelnen Orten ausgeübt werden soll (§ 50 Abs 2 UGB).

405

Durch vertragliche Regelungen sowie Weisungen können die Geschäftsführer jedoch bestimmen, dass der Prokurist seine Vertretungsmacht nicht, nur in bestimmten Grenzen oder nur unter bestimmten Voraussetzungen ausüben kann.

9.2.4. Beendigung der Prokura

406

Jeder GmbH-Geschäftsführer kann die erteilte Prokura ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis - unbeschadet des vertraglichen Vergütungsanspruches des Prokuristen sowie der Art der Vertretung - jederzeit ohne Begründung widerrufen (§ 52 Abs 1 UGB); ein Gesellschafterbeschluss ist hierfür nicht erforderlich. Dieses jederzeitige Widerrufsrecht kann durch das der Erteilung der Prokura zugrunde liegende Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Dem Prokuristen kommt kein durchsetzbarer Anspruch auf Fortsetzung seines Vollmachtverhältnisses zu. Vom Widerruf unberührt bleibt der Vergütungsanspruch des Prokuristen.

407

Bei der um § 49 Abs 2 UGB erweiterten Prokura, die auch zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ermächtigt, kann sich der Widerruf bloß auf die Immobiliarklausel beschränken. In einem solchen Fall bleibt die Prokura in ihrem gesetzlichen Umfang nach § 49 Abs 1 UGB bestehen.

408

Umwandlung einer Prokura. Ist eine Einzelprokura erteilt, so kann diese Prokura durch jeden Geschäftsführer mit der Maßgabe widerrufen werden, dass die bisherige S. 204Einzelprokura in eine Gesamtprokura geändert wird. Der Widerruf einer für alle Niederlassungen der Gesellschaft erteilten Prokura kann auch in der Form erfolgen, dass dem Prokuristen statt dieser umfassenden Vollmacht eine Filialprokura (§ 50 Abs 3 UGB) erteilt wird.

409

Widerruf einer Gesamtprokura. Bei der Gesamtprokura wirkt der Widerruf gegenüber nur einem der beiden Bevollmächtigten insoweit, als die Gesamtprokura zur Gänze wegfällt. Sind mehr als zwei Personen in der Weise als Gesamtprokuristen bestellt, dass immer zwei von ihnen gemeinschaftlich handeln, so bleibt, wenn die Gesamtvertretungsmacht eines dieser mehreren Prokuristen widerrufen wird, die Gesamtvertretung durch die verbleibenden Personen bestehen.

410

Firmenbucheintragung. Das Erlöschen der Prokura ist von den Geschäftsführern in vertretungsbefugter Zahl zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 53 Abs 3 UGB). Solange diese Rechtstatsache nicht im Firmenbuch eingetragen und bekannt gemacht ist, kann die Geschäftsführung einem Dritten, der die Gesellschaft aus einem vom Prokuristen nach dem Widerruf eingegangenen Rechtsgeschäft in Anspruch nimmt, das Erlöschen der Prokura nicht entgegenhalten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn dieser Umstand bei Abschluss des Rechtsgeschäftes bekannt war. Dem ausgeschiedenen Prokuristen kommt ein durchsetzbares Recht auf Löschung seiner Prokura nicht zu.

S. 2059.3. Zeichnung der Firma

411

Die Vertretung erfolgt in der Weise, dass die Geschäftsführer in erforderlicher Anzahl zur Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift hinzufügen (§ 18 Abs 2 letzter Satz). Bei dieser Bestimmung handelt es sich zwar „nur“ um eine Ordnungsvorschrift, der aber für die Zurechnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zu Gunsten oder zu Lasten der GmbH entscheidende Bedeutung zukommt.

412

Bei der Abgabe von Willenserklärungen und dem Abschluss von Rechtsgeschäften für die Gesellschaft ist - insbesondere bei Einpersonen-Gesellschaften - ein klarer Hinweis auf das Handeln im Namen der GmbH (und nicht im eigenen Namen des [Gesellschafter-]Geschäftsführers) erforderlich.

413

Auch eine Kollektivvertretung muss (unabhängig von ihrer Firmenbucheintragung) für einen Dritten leicht erkennbar sein:

Nicht immer können beide Geschäftsführer gleichzeitig oder zeitnah die erforderlichen Erklärungen abgeben. In einem solchen Fall ist es zulässig und zweckmäßig, wenn ein (kollektiv vertretungsberechtigter) Geschäftsführer seinen Kollegen bevollmächtigt.

414

Der Grundsatz der Kollektivvertretung gilt selbst dann, wenn ein Geschäftsführer den anderen generell, zu einer einzelnen Handlung oder zu solchen über einen bestimmten Zeitraum bevollmächtigt.

9.4. Im Innenverhältnis zustimmungspflichtige Geschäfte

415

Aufgrund des Vertretungsmonopols der Geschäftsführung ist es in der Regel zweckmäßig, im Gesellschaftsvertrag, den Anstellungsverträgen der Geschäftsführung, einer allfälligen Geschäftsordnung oder durch bloße Weisungsbeschlüsse der Generalversammlung für bestimmte Maßnahmen vor ihrer Realisierung eine Zustimmung der Gesellschafter vorzusehen. Was konkret einer vorherigen Genehmigung der Generalversammlung unterliegen soll, hängt naturgemäß von der Größe und Struktur der Gesellschaft, nicht zuletzt aber auch von den handelnden Personen ab. Es sollte jedenfalls der Grundsatz gelten, dass im operativen Geschäftsbereich die Geschäftsführung nicht durch zu enge Zustimmungserfordernisse unnötig beschränkt wird.

9.5. Erwerb von Anlagevermögen (§ 35 Abs 1 Z 7)

416

Einen Generalversammlungsbeschluss mit Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erfordert der Abschluss von Verträgen in den ersten beiden Jahren nach Gründung der GmbH, durch welche die Gesellschaft Anlagevermögen oder Unternehmensbeteiligungen erwirbt,

• wenn diese Anschaffungskosten 20 % des Stammkapitals übersteigen,

• sowie die Abänderung solcher Verträge zu Lasten der Gesellschaft,

• sofern es sich nicht um den Erwerb von Liegenschaften im Wege der Zwangsversteigerung handelt.

S. 207

417

Die Bestimmung dient in erster Linie dem Schutz der Gesellschafter vor großen und daher üblicherweise durchaus riskanten Investitionen. Aus diesem Grund bleiben solche Großinvestitionen unabhängig vom jeweiligen Vertragspartner der GmbH immer der Gesellschafterkompetenz vorbehalten. Die Bestimmung gilt auch nach dem Ablauf von zwei Jahren ab Gründung der Gesellschaft weiter, sofern sie im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich abbedungen wird.

Rz 418 bis Rz 420 einstweilen frei.

10. Generalversammlung

10.1. Zuständigkeiten

421

Anmerkungen: Der Beschlussfassung der Gesellschafter in einer Generalversammlung unterliegen - sofern im Einzelfall nicht abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden - folgende Gegenstände: