Anerkennung von an den Gesellschaftergeschäftsführer gewährten Darlehen, Wertpapiererwerb durch einen Treuhänder

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht fasst durch seinen Richter Dr. Alexander Hajicek über die Beschwerde (vormals Berufung) der X**** GmbH, [Adresse], StNr ** ***/****, vom 3.12.2012 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 (nunmehr Finanzamt Österreich) vom 30.10.2012 betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs 4 BAO und Sachbescheide hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006, Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs 4 BAO und Sachbescheide hinsichtlich Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010 sowie vom 31.10.2012 betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2005 bis 2007 und 2010

1. den Beschluss:

Die Beschwerde wird betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2005 gemäß § 256 Abs 3 BAO als gegenstandslos erklärt.

Das Beschwerdeverfahren wird betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2005 eingestellt.

sowie erkennt 2. zu Recht:

Die Beschwerde wird betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010 als unbegründet abgewiesen.

Die angefochtenen Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010 bleiben unverändert.

Die angefochtenen Bescheide betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 2007 bis 2010 werden zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgeändert.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 2007 bis 2010 sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses.

Der Beschwerde wird betreffend Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2006, 2007 und 2010 (für den Zeitraum 2006 im eingeschränkten Umfang) Folge gegeben.

Die angefochtenen Bescheide betreffend Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2006, 2007 und 2010 werden wie folgt abgeändert:
Die Kapitalertragsteuer und ihre Bemessungsgrundlagen für die Zeiträume 2006, 2007 und 2010 betragen:
2006: Zufluss von Kapitalerträgen an Mag. R**** A****: € 572.929,73. Kapitalertragsteuer € 143.232,43.
2007: Zufluss von Kapitalerträgen an Mag. R**** A****: € 61.158,16. Kapitalertragsteuer € 15.289,54.
2010: Zufluss von Kapitalerträgen an Mag. R**** A****: € 23.396,86. Kapitalertragsteuer € 5.849,22.

Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Beschwerdeführerin ist die "X**** GmbH". Alleingeschäftsführer der Beschwerdeführerin ist seit dem Jahr 1995 Mag. R**** A****, seit diesem Jahr ist er Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin.

Das Finanzamt führte bei der Beschwerdeführerin eine abgabenbehördliche Prüfung durch und erließ in der Folge (hinsichtlich Umsatz- und Körperschaftsteuer in wiederaufgenommenen Verfahren) auf die Feststellungen der Prüferin gestützte (neue) Bescheide betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer sowie Bescheide betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer.

In ihrem über diese Prüfung erstatteten Bericht führte die Prüferin ua aus:

Tz. 4 K**** BANK

Die [Beschwerdeführerin] ist treuhändig für die T**** PRIVATSTIFTUNG als Vermögensverwalter tätig. Im Jahr 2007 wurde für die T**** Privatstiftung eine Obligation der K**** Bank mit einem Nominale in Höhe von € 800.000,00 geordert. Der Kaufpreis wurde in der Bilanz der "T**** Privatstiftung" aktiviert. Zum Erwerb nahm die [Beschwerdeführerin] auf ihren Namen einen Lombardkredit in Höhe von € 600.000,00 bei der C****-Bank auf, welcher in der Bilanz der ,T**** Privatstiftung' passiviert wurde. Im Jahr 2008 war die Obligation wertlos.
In der Bilanz der [Beschwerdeführerin] wurde im Jahr 2007 eine Rückstellung in Höhe von € 100.000,00 gebildet. Im Jahr 2008 wurde die Entwertung in Höhe von € 687.980,00 durch die [Beschwerdeführerin] übernommen.
Da die [Beschwerdeführerin] für die T**** Privatstiftung nur treuhändig tätig war und der Schaden dem Treugeber zuzurechnen ist, wird der in der [Beschwerdeführerin] verbuchte Aufwand für die Entwertung der Obligation nicht anerkannt.

In "TZ 7 MARKE X****" führte die Prüferin aus, Mag. R**** A**** habe im Jahr 2000 die Marke "X****" registrieren lassen und diese Marke der Beschwerdeführerin zunächst unentgeltlich, ab 2002 entgeltlich (gegen ein Markennutzungsentgelt von 2% des jeweiligen Jahresumsatzes zuzüglich 20 % Umsatzsteuer) zur Nutzung überlassen (Markennutzungsvertrag vom 16.10.2003) und im Jahr 2006 zu einem Kaufpreis von € 415.000 zuzüglich Umsatzsteuer verkauft. Die Beschwerdeführerin habe dieses Markenrecht auf 15 Jahre abgeschrieben.
Diese Rechtsgeschäfte seien steuerlich nicht anzuerkennen; Nutzungsentgelt und Kaufpreis stellten verdeckte Ausschüttungen dar, der Vorsteuerabzug stehe nicht zu.

In "TZ 8 DARLEHEN" stellte die Prüferin fest, die Beschwerdeführerin habe Mag. R**** A**** bzw der A**** Immobilien KG in den Jahren 2006, 2007 und 2010 für den Ankauf von Immobilien mehrere Darlehen gewährt:

DARLEHEN AN MAG. A****

a) Darlehen für Objekt U****-straße € 260.000,00 im Jahr 2006
b) Darlehen für Objekt S****-gasse € 700.000,00 im Jahr 2007
c) Darlehen T****-weg € 270.000,00 im Jahr 2010
d) Darlehen D****-straße € 1.790.000,00 im Jahr 2010

DARLEHEN AN DIE A**** IMMOBILIEN KG

e) Darlehen G****-straße € 120.000,00 im Jahr 2006

Den Darlehensverträgen sei die steuerliche Anerkennung zu versagen, da zusammengefasst keine Rückzahlungsvereinbarungen, keine Besicherung (der Darlehensnehmer erklärte sich zwar bereit, als Sicherheit eine Hypothek auf die angeführten Grundstücke zu gewähren, wovon jedoch nicht Gebrauch gemacht werde) und keine Vereinbarung über Fälligkeit der Zinsen vorlägen, zT seien die Darlehen nach Ablauf der Laufzeit weiterhin offen, es habe keine Prolongation und auch keine Rückforderung der Darlehen stattgefunden, die Verträge seien nicht unterzeichnet und daher nicht gültig. Bei zwei Objekten seien zudem die Namen der Grundstücke in den Darlehensverträgen vertauscht worden. Fremdüblichkeit sei daher nicht gegeben. Mit 17.2.2011 sei bei den zuletzt genannten zwei Objekten eine Rückzahlung von je € 100.000 über Verrechnungskonten verbucht worden. Der Betrag von € 1.690.000 sei mit 10.9.2012 zurückbezahlt worden, diese Rückzahlung sei zu dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Anerkennung der Darlehen im Zuge der Betriebsprüfung schon lange Diskussionsthema gewesen sei.
Bei den zugezählten Darlehensbeträgen handle es sich daher zum Zeitpunkt des Zuflusses um verdeckte Ausschüttungen, wobei bezahlte Zinsen zu einer Minderung führten.
Da eine verdeckte Ausschüttung nach dem Bilanzstichtag nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, minderten die bereits erfolgten Rückzahlungen die Ausschüttungen nicht.
Die im Jahr des jeweiligen Darlehenszuflusses tatsächlich bezahlten Zinsen führten zu einer Minderung der verdeckten Ausschüttung. Die nach dem Bilanzstichtag erfolgten Zinszahlungen würden ertragsmäßige rückgängig gemacht, mindernd jedoch nicht die verdeckte Ausschüttung, da die Zahlungen nach dem Bilanzstichtag der Zuzählung des Darlehens erfolgten.

TZ 9 KAPITALERTRAGSTEUER

KÖRPERSCHAFTSTEUER

KZ 704 Gewinn

UMSATZSTEUER

Zur Wiederaufnahme führte die Prüferin aus, es seien hinsichtlich nachstehend angeführter Abgabenarten und Zeiträume Feststellungen getroffen worden, welche eine Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs 4 BAO erforderlich machten:

Die Wiederaufnahme erfolge unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Im vorliegenden Fall könnten die steuerlichen Auswirkungen nicht als geringfügig angesehen werden. Bei der iSd § 20 BAO vorgenommene Interessenabwägung sei dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen gewesen.

Die Beschwerdeführerin erhob mit Datum vom 3.12.2012 gegen die Wiederaufnahmebescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010 und die dazugehörigen Sachbescheide sowie gegen die Bescheide betreffend Haftung für die Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2005 bis 2007 und 2010 Berufung (nunmehr Beschwerde). Sie brachte dabei zusammengefasst vor:

Zu den als verdeckten Gewinnausschüttung gewerteten Darlehen führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe immer wieder liquide Mittel, die zur Veranlagung anstünden. Vernünftigerweise würden diese liquiden Mittel in der Unternehmensgruppe zu marktüblichen Konditionen verliehen, die Zinsen regelmäßig bezahlt und vielfach auch Kontokorrentvereinbarungen eingegangen. Aufgrund des Bestehens der Unternehmensgruppe rund um die Beschwerdeführerin bestehe für die Beschwerdeführerin für Investitionen innerhalb ihrer Unternehmensgruppe ein bedeutend geringeres Risiko, als bei der Veranlagung am allgemeinen Kapitalmarkt. Gleichzeitig seien die Zinsen, die sie aus der Gruppe erhalte, höher als jene Zinsen, die sie vergleichbar für Spareinlagen bei Banken erhalte.
Insbesondere habe die Beschwerdeführerin an Mag. R**** A**** Darlehen verliehen, mit welchen dieser nachweislich Miet-Immobilien angeschafft habe, die in der Lage gewesen seien, langfristig die Zinsen zu bedienen aber auch Rückzahlungen zu leisten. Außerdem habe für die Beschwerdeführerin an Darlehensrückzahlungen in diesen Jahren wegen des allgemein niedrigen Marktzinssatzes, den ab 2008 unglaublichen Kapitalmarkt-Risken und verbunden damit mangelnden Möglichkeiten an alternativen Investitionen am Markt, kein Interesse bestanden.

Die Beschwerdeführerin wendete sich weiters gegen die Feststellungen iZm der Marke "X****"; mit Schreiben vom 21.9.2023 nahm die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde in diesem Punkt jedoch zurück.

Betreffend den Punkt "Schadensfall K****bank" führte die Beschwerdeführerin wie folgt aus:

Die [Beschwerdeführerin] hat der T**** Privatstiftung geraten, im Jahr 2007 um Nominale EUR 800.000 nachrangige Darlehen der K**** Bank zu erwerben. Rechtzeitig wurde von [der Beschwerdeführerin] treuhändig für T**** PRIVATSTIFTUNG ein Lombarddarlehen bei C****-Bank in Höhe von EUR 600.000 aufgenommen.
Die Veranlagungsstrategie, die seitens [der Beschwerdeführerin] der T**** PRIVATSTIFTUNG zur Risikostreuung vorgeschlagen wurde war:
• Einzelinvestment EUR 100.000 für aktienähnliche Veranlagungen
• Einzelinvestment EUR 200.000 für anleiheähnliche Veranlagungen
Bei der Beratung der der T**** PRIVATSTIFTUNG erfolgte daher zweifach ein Fehler durch [die Beschwerdeführerin].
• ERSTENS: Durch eine falsche Einschätzung des Risikos der nachrangigen Anleihe wurde geraten einen Investment von EUR 200.000 einzugehen anstatt eines Investments von EUR 100.000. Partizipationskapital wie in diesem Fall bei der Veranlagung K**** birgt ein aktienähnliches und kein anleiheähnliches Risiko. Im Falle der Insolvenz, wie dies dann bei K**** auch eingetreten ist, besteht kein Anspruch der Gläubiger auf quotenmäßige Befriedigung. Damit hätte T**** Privatstiftung anstelle eines saldierten Veranlagungsvolumens von EUR 200.000 nur ein solches von EUR 100.000 vorgenommen. Damit hätte sich das Risiko auf zwei ähnliche Positionen verteilt (wie damals zur Auswahl gestanden, nämlich K**** und V***) und es wäre bei T**** folglich nur der halbe Verlust zu verzeichnen gewesen.

• ZWEITENS wurde seitens [der Beschwerdeführerin] bei der Beratung übersehen, dass es sich hier um eine Einzelveranlagung von EUR 800.000 handelte, also ein weit höheres Investment als zuvor zur Risikostreuung geraten, nämlich pro Einzelposition nur EUR 100.000 zu zeichnen. Der Irrtum lag darin, dass nur die saldierte Veranlagung von Euro 200.000,-- betrachtet wurde, nämlich der Eigenkapitaleinsatz von T**** Privatstiftung, und nicht das gesamte Risiko. Richtig wäre daher gewesen, das Risiko auf 8 verschiedene derartige Veranlagungen aufzuteilen, was zwangsläufig nur zu einem Ausfall eines Achtels geführt hätte, weil der Bankrott von K**** bei T**** nur mit einem Achtel zu verzeichnen gewesen wäre.
Aus diesem Grund war [die Beschwerdeführerin] nach Rücksprache mit dem vollständigen Vorstand der T**** PRIVATSTIFTUNG bereit für den Schaden aufzukommen. Hiezu ist zu sagen, dass der Betrag von EUR 600.000 ja auch durch [die Beschwerdeführerin] aufgenommen wurde, wenn auch treuhändig und daher auch diese verpflichtet war, die diesbezügliche Rückzahlung zu leisten.
Bei Nichterfüllung der Rückzahlungen hätte C****-Bank entsprechende Einbringungsmaßnahmen bei [der Beschwerdeführerin] vornehmen müssen, die zwangsläufig auch erfolgreich gewesen wären. Damit war völlig klar, dass [die Beschwerdeführerin] für diese Verbindlichkeiten gegenüber C****-Bank einstand.
Andererseits hätte [die Beschwerdeführerin] diese EUR 600.000 bei T**** PRIVATSTIFTUNG einklagen müssen, wobei fest zu stellen ist, dass durch diese Fehlberatung eine Einbringlichkeit nicht aussichtsreich gewesen wäre.
So zumindest, ist jedenfalls der Betrag von EUR 600.000 zur Absetzung zuzulassen. Bestenfalls für die Finanz könnte man vom Verlust T**** PRIVATSTIFTUNG ein Achtel zurechnen, weil [die Beschwerdeführerin] jedenfalls nur für diesen Betrag gegenüber T**** PRIVATSTIFTUNG eine Risikoübernahme geltend machen hätte und argumentieren können. Nachdem aber der gesamte Schaden von [der Beschwerdeführerin] bezahlt wurde, und mittlerweile Verjährung eingetreten ist, wird der gesamte Betrag zur Absetzung begehrt.

Die Beschwerdeführerin beantragte die Entscheidung über die Beschwerde durch den gesamten Senat und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.

Mit Datum vom 31.10.2013 legte das Finanzamt die Berufung (nunmehr Beschwerde) ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem damaligen Unabhängigen Finanzsenat vor.

Das Bundesfinanzgericht schaffte vom Firmenbuchgericht die Stiftungsurkunde der T**** Privatstiftung bei.

Das Bundesfinanzgericht erteilte der Beschwerdeführerin am 12.5.2022 einen Mängelbehebungsauftrag betreffend die Beschwerde gegen die Wiederaufnahmebescheide hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010. Der Beschwerde fehle eine Begründung.

Mit Schriftsatz vom 31.10.2022 ergänzte die Beschwerdeführerin (nach Fristverlängerung) die Begründung der Beschwerde wie folgt:

Bei der Begründung der Wiederaufnahme des Finanzamtes handelt es sich lediglich um eine (standardmäßige) Wiedergabe des Gesetzestextes bzw. den Hinweis auf die behördlichen Ermittlungen. Weder aus der Begründung des Wiederaufnahmsbescheides noch aus der Begründung des Sachbescheides lasse sich erkennen, welche "neuen Tatsachen" für die Abänderung maßgebend gewesen seien. Im neu ergangene Sachbescheid ist darüber hinaus gar keine Begründung enthalten.
Wir beantragen daher den Bescheid des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 vom 30.10.2012 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2005 und 2006 sowie hinsichtlich Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 bis 2010 mangels für die Wiederaufnahme des Verfahrens im abgeschlossenen Verfahren neu hervorgekommener Tatsachen oder Beweismittel ersatzlos aufzuheben.

Weiters richtete das Bundesfinanzgericht mit Datum vom 16.5.2022 an die Beschwerdeführerin folgenden Vorhalt:

1.Marke "X****"

[...]

2. Schadensfall K****bank

2.a) Weisen Sie bitte das zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung bestandene Treuhandverhältnis durch Vorlage entsprechender Unterlagen nach.

2.b) Legen Sie bitte Unterlagen vor, aus welchen die Vereinbarung der in der Beschwerde geschilderten Veranlagungsstrategie (Einzelinvestment € 100.000 für aktienähnliche Veranlagungen; Einzelinvestment € 200.000 für anleiheähnliche Veranlagungen) ersichtlich ist.

2.c) Legen Sie bitte Unterlagen über die in der Beschwerde geschilderte Beratung der T**** Privatstiftung (Erwerb nachrangiger Darlehen der K**** Bank um Nominale € 800.000; Lombarddarlehen bei C****-Bank von € 600.000) vor.

2.d) Erläutern Sie bitte, wie die Differenz von € 200.000 (€ 800.000 Obligationen bzw nachrangige Darlehen/Anleihe der K**** Bank minus € 600.000 Lombarddarlehen C****-Bank) für den Erwerb der Obligationen bzw nachrangigen Darlehen/Anleihe der K**** Bank finanziert wurde und legen Sie bitte entsprechende Unterlagen vor.

2.e) Stellen Sie bitte dar, in welcher Weise seitens der Beschwerdeführerin eine Aufklärung der T**** Privatstiftung über mögliche Risiken im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Geschäft erfolgt ist und weisen Sie dies bitte durch Vorlage entsprechender Unterlagen nach.

2.f) Erläutern Sie bitte, was zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung hinsichtlich Risiko und hinsichtlich Haftung iZm dem streitgegenständlichen Geschäft vereinbart war und weisen Sie dies bitte durch Vorlage entsprechender Unterlagen nach.

2.g) Legen Sie bitte jene Unterlagen (Vereinbarungen) vor, aus welchen die Beauftragung der Beschwerdeführerin zum Abschluss der dem Schadensfall K****bank zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte ersichtlich ist.

2.h) Erläutern Sie bitte, welche konkreten Schritte seitens der T**** Privatstiftung zur Geltendmachung des Schadens bzw eines Schadenersatzes (T**** Privatstiftung: € 200.000) gesetzt wurden und legen Sie bitte den dazugehörigen Schriftverkehr bzw die entsprechenden Unterlagen vor.

2.i) Erläutern Sie bitte, welche konkreten Schritte seitens der Beschwerdeführerin zur Einbringung der offenen Forderung von € 600.000 gegenüber der T**** Privatstiftung gesetzt wurden und legen Sie bitte den dazugehörigen Schriftverkehr bzw die entsprechenden Unterlagen vor.

2.j) Wer waren im Zeitpunkt der angeführten Rücksprache der Beschwerdeführerin mit dem vollständigen Vorstand der T**** Privatstiftung die konkret handelnden Vorstandsmitglieder seitens der T**** Privatstiftung?

2.k) Weisen Sie bitte die genannte Rücksprache der Beschwerdeführerin mit dem vollständigen Vorstand der T**** Privatstiftung durch entsprechende Unterlagen (Protokolle oder dergleichen) nach.

2.l) Gibt es über die von Ihnen angeführte Einigung der Beschwerdeführerin mit der T**** Privatstiftung (Rücksprache mit dem vollständigen Vorstand) eine schriftliche Vereinbarung? Legen Sie diese bitte gegebenenfalls vor.

2.m) Bestand seitens der Beschwerdeführerin eine Haftpflichtversicherung betreffend Beratungsfehler und hat diese gegebenenfalls Zahlungen (in welcher Höhe?) geleistet?

3. Darlehen

Im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung wurden fünf von der Beschwerdeführerin an Mag. R**** A**** bzw an die A**** Immobilien KG gewährte "Darlehen" als verdeckte Ausschüttungen gewertet. Diese "Darlehen" betrafen den Erwerb von insgesamt fünf Immobilen, nämlich:
- Objekt U****-straße
- Objekt S****-gasse
- Objekt T****-weg
- Objekt D****-straße und
- Objekt G****-straße

3.a) Geben Sie bitte für jedes einzelne "Darlehen" gesondert bekannt, ob und gegebenenfalls wann und auf welche Weise dieses mittlerweile getilgt wurde bzw stellen Sie gegebenenfalls dar, welche weitere Entwicklung diese "Darlehen" sonst genommen haben und weisen Sie diese Umstände bitte durch entsprechende Unterlagen nach.

3.b) Stellen Sie bitte für jedes "Darlehen" gesondert dar, welche Zinsen in den einzelnen Jahren von der Aufnahme der Darlehen bis zur Tilgung bzw gegebenenfalls bis heute angefallen sind sowie wann diese Zinsen entrichtet wurden und weisen Sie diese Umstände bitte durch entsprechende Unterlagen nach.

Nach Fristverlängerung erstattete die Beschwerdeführerin mit Datum vom 31.10.2023 folgende Vorhaltsbeantwortung:

1. Marke "X****"

[...]

2. Schadensfall K****bank

Ad 1.a) Die verschriftlichte Treuhandvereinbarung finden Sie in der Anlage. Im Anhang übermitteln wir Ihnen folgen Memoranden iZm Besprechungen mit der Bank, die auf das Treuhandverhältnis hinweisen sowie Maßnahmen iZm der Schadensabwicklung darlegen.
• 18. Mai 2005
• 24. November 2008
• 15. Dezember 2008
• 8. Jänner 2009
• 2. Februar 2009
• 4. April 2011

Die Wertpapiere wurden in der Bilanz, welche auch vom Stiftungsprüfer geprüft wurde, der T**** Privatstiftung aktiviert.

Ad 2.b) Die Veranlagungsstrategie wurde zwischen den Stiftungsvorständen der T**** Privatstiftung und der [Beschwerdeführerin]mündlich festgelegt. Die Stiftungsvorstände waren: Mag. R**** A****, C**** E****, G**** U****.

Ad 2.b) Grundsätzlich galt für die Investitionen in Anleihen eine Volumen von Euro 200.000,-- pro Wertpapier, für Aktien, Zertifikate uä Euro 100.000,--. Das lässt sich aus den Kontoauszügen entnehmen. Allerdings wurde in die K****-Anleihe 800.000,-- investiert. Alternativ hätte die Möglichkeit bestanden, stattdessen 3 weitere ähnliche Anleihen zu zeichnen, womit die notwendige Steuerung gegeben gewesen wäre. Tatsächlich hätte der Ausfall dann nur Euro 200.000,-- betragen hätte sich die [Beschwerdeführerin] als Treuhänder an diese Regeln gehalten. zB. ERSTE Bank, Bank Austria und Sal. Oppenheim per 31.12.2007.

[...]

Ad 2.d) Die Finanzierung der Differenz in Höhe von EUR 200.000.- können Sie dem Depotauszug inklusive Beilagen entnehmen. EUR 65.000.- wurden durch die [Beschwerdeführerin] finanziert und der Restbetrag durch Umschichtung vom USD-Konto der T**** Privatstiftung.

Die Kommunikation zur Ihren Fragen 2.c) 2.e) bis 2.I) erfolgte mündlich bzw in Form von Memoranden, das war auch der Grund, warum eine Klage keinen Sinn gemacht hätte, genauso wie auch Dr. I**** eine Klage der C****-Bank als nicht erfolgversprechend einschätzte. Das wurde auch von der B****-Prozessfinanzierung AG (Memorandum vom 4. April 2011) bestätigt. Damit war auch klar, dass ein Prozess zur Einbringung des Darlehens gegen die T**** ebenso wenig sinnvoll ist, zumal es für den Kredit wohl die Sicherheit der Wertpapiere gab, aber keine sonstige Haftung.

2.m) Die Vermögensverwaltung ist nicht durch die Haftpflichtversicherung gedeckt.

3. Darlehen

Es entspricht mittlerweile der ständigen und auch gefestigten Rechtsprechung des VwGH (zB: VwGH 23.1.2019, Ra 2018/13/0007; Zorn, RdW 2019/155; Zorn, SWK 2015, 577), dass für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung iZm Darlehens- und Kreditgewährungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft der Bonität (Sicherheiten) des Gesellschafters zentrale Bedeutung zukommt. Die Frage, ob eine Bank einen Kredit gewährt hätte, hält der VwGH nicht für entscheidend. Die rechtliche Würdigung durch das Finanzamt im Bericht über die Außenprüfung vom 25.10.2012 steht daher nicht im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung

Im Rahmen der gebotenen Bonitätsprüfung sind neben den sonstigen Einkommens- und Vermögenskomponenten grundsätzlich auch der Wert der Beteiligung an der GmbH, die dem Gesellschafter Kredit gewährt (hat), in gebührender Weise zu berücksichtigen. Mag. R**** A**** besitzt einige vermietete Immobilien und ein Privatwohnhaus. Zusätzlich wäre die Beteiligung an der [Beschwerdeführerin] in die Bonitätsprüfung einzubeziehen. Aufgrund der ausreichenden Bonität liegt in der Darlehensgewährung somit keine verdeckte Ausschüttung vor.

Sämtliche Darlehen wurden mittlerweile - jeweils inklusive Zinsen - getilgt. Die entsprechenden Nachweise können Sie der Beilage entnehmen. Die Voraussetzungen für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung sind somit nicht gegeben.

Die Entwicklung der Darlehenstilgungen sowie Zinsen der einzelnen Darlehen können wie folgt - wie telefonisch besprochen - dargestellt werden:

[...]

In der Anlage übermitteln wir auch die Details zur Zinsverrechnung."

Das Finanzamt gab zu dieser Vorhaltsbeantwortung folgende Stellungnahme ab:

1. TZ 7 des Prüfberichts: Marke X****:

[...]

2. TZ 4 des Prüfberichts: Schadensfall K****bank:

Zu diesem Punkt legte die Beschwerdeführerin eine Reihe von Memoranden in Zusammenhang mit Besprechungen mit der Bank vor, die auf das Treuhandverhältnis hinweisen und Maßnahmen zur Schadensabwicklung darlegen.

Stellungnahme der belangten Behörde:

In diesem Zusammenhang bleibt die belangte Behörde auf ihrem Standpunkt, dass der entstandene Schaden der T**** Privatstiftung als Treuegeber zuzurechnen war und die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Entwertung der Obligationen keinen Aufwand hätte verbuchen dürfen.

3. TZ 8 des Prüfberichts: Darlehen:

Hinsichtlich dieser Feststellung wurde von der Beschwerdeführerin auf die inzwischen ergangenen ständige Rechtsprechung des VwGH in Zusammenhang mit Darlehen von Gesellschaften an Gesellschafter hingewiesen und Belege für die mittlerweile erfolgte Tilgung aller Darlehen vorgelegt.

Stellungnahme der belangten Behörde:

Die in der Vorhaltsbeantwortung aufgelistete Judikatur hinsichtlich der Beurteilung von Darlehen in Zusammenhang mit dem Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung ist der belangten Behörde bekannt. Es wird an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass die zitierten Judikate überwiegend nach den bekämpften Bescheiden ergangen sind.
Angesichts der sich aus den vorgelegten Belegen ergebenden Tilgung der gegenständlichen Darlehen und der gegenwärtigen Rechtsprechung, geht die belangte Behörde, sofern die Tilgung der Darlehen samt Verrechnung der Verzinsung tatsächlich wie angegeben erfolgte, im Zusammenhang mit den gegenständlichen Darlehen nicht mehr von einer verdeckten Gewinnausschüttung aus.

Das Bundesfinanzgericht hielt der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 3.4.2023 diese Stellungnahme zur Äußerung vor und richtete an sie folgende weitere Fragen:

Vorstandsmitglied der T**** Privatstiftung ist Mag. R**** A****. Dieser ist zugleich Gesellschaftergeschäftsführer der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin wird aufgefordert

.) bekannt zu geben, wer die Begünstigten der T**** Privatstiftung sind bzw im Streitzeitraum waren sowie

.) die Stiftungszusatzurkunde der T**** Privatstiftung und gegebenenfalls weitere geeignete diesbezügliche Nachweise vorzulegen.

Die Beschwerdeführerin gab dazu mit Datum vom 30.6.2023 (nach Fristerstreckung) folgende Stellungnahme ab:

Wir schließen uns der Rechtsaufassung [des Finanzamtes] hinsichtlich die steuerliche Behandlung der Darlehen (Punkt 3 der Anfragenbeantwortung durch das Finanzamt Österreich) uneingeschränkt an. Zum Nachweis der Darlehenstilgungen übermitteln wir Ihnen in der Beilage die digitalen Nachweise. Dem Finanzamt liegen die entsprechenden Jahresabschlüsse bzw Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen uneingeschränkt vor.
[...]

1. Marke

[...]

2. Schadensfall K****bank

Der Schadensfall K****bank wurde in der Anfragenbeantwortung vom 31.10.2022 umfassend erläutert. In der Anfragebeantwortung ging das Finanzamt auf die von uns vorgebrachten Argumente nicht ein. Den Denkprozessen des Finanzamtes kann daher nicht gefolgt werden. Nachdem die Rechtsgeschäfte rechtlich von der [Beschwerdeführerin] abgeschlossen wurden und die Treuhandschaft gegenüber der T**** nicht ordnungsgemäß dokumentiert wurden, ist der Schaden der [Beschwerdeführerin] zuzurechnen.

3. Darlehen

In der Anlage übermitteln wir Ihnen die Stiftungszusatzurkunde. Derzeit gibt es keine Begünstigte. Im Zeitraum 2005 bis 2010 gab es im Jahr 2009 Zuwendungen in Höhe von EUR 11.250,- sowie im Jahr 2010 in Höhe von EUR 9.000.-.

[...]

In der Beilage übermitteln wir Ihnen auch die Nachweise hinsichtlich der Zins- und Darlehenstilgungen. Die Entwicklung der Darlehenstilgungen sowie Zinsen der einzelnen Darlehen können wie folgt - dargestellt werden:
[Anm: Tabelle identisch mit der Tabelle in der Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2022]

[...]

[In der Anlage zu dieser Vorhaltsbeantwortung übermittelte die Beschwerdeführerin die Stiftungszusatzurkunde der T**** Privatstiftung sowie Buchungsnachweise betreffend die Darlehenstilgungen. ]

Das Bundesfinanzgericht führte am 13.9.2023 einen Erörterungstermin durch. Im Zuge dieses Erörterungstermins nahm die Beschwerdeführerin ihre Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Entscheidung über die Beschwerde durch den Senat zurück.
In der Sache wurde - soweit es nicht die Marke "X****" betrifft - Folgendes erörtert:

Schadensfall K****bank

Mag. A**** erklärt, solange er dem Vorstand der T**** Privatstiftung angehört, dürfen an ihn und seine Verwandten keine Ausschüttungen erfolgen. Dies ergibt sich auch aus dem Privatstiftungsgesetz. Wenn er dem Vorstand nicht mehr angehört, können Ausschüttungen an ihn erfolgen.

Der Erwerb der K****-Anleihen erfolgte durch die Bf. als Treuhänderin. Die Entscheidung traf Herr Mag. A**** ohne Rücksprache mit der T**** Privatstiftung.

Die in der Beschwerde geschilderte Streuung von 100.000 bzw 200.000 wurde mündlich mit der T**** Privatstiftung vereinbart.

Der Richter wiederholt die Frage 2.e) des Vorhaltes vom 16.5.2022 und fragt ob eine Aufklärung der T**** Privatstiftung durch die Bf. dahingehend erfolgt ist, dass die 800.000 nicht gestückelt, sondern in dem Sinn in einen Einzelwert erfolgt sind.

Der Richter führt aus, dass es laut Vorbringen für die Vereinbarungen zwischen der Bf. und der T**** Privatstiftung keine schriftlichen Unterlagen gibt. Da Mag. A**** rechtzeitig Vorstandsvorsitzender der T**** Privatstiftung war, war der [T**** Privatstiftung] die Wertentwicklung der K****-Anleihe bekannt. Ebenso war der [T**** Privatstiftung] bekannt, dass 800.000 in einem Einzelwert investiert wurden. Es sei fraglich ob daher die Schadensersatzleistung gerechtfertigt war.

Mag. A**** erklärt, dass ein Prozess einen ungewissen Ausgang gehabt hätte. Nach [seiner] Einschätzung chancenlos gewesen wäre, bestenfalls zu einem Vergleich geführt hätte.

Mag. A**** teilt die Einschätzung des Richters, dass die [T**** Privatstiftung] und die [Beschwerdeführerin] nahestehende Personen sind.

[Das Finanzamt] hält seinen Standpunkt aufrecht. [Es] sieht für eine teilweise Anerkennung des Aufwandes keinen Raum.

Mag. A**** erwidert, einen fremden Treugeber hätte er, je nach Situation, ob er sich Erfolgschancen ausrechnet, geklagt. Dabei wäre aber seiner Meinung nach nicht sicher, ob er mit der Klage gänzlich erfolgreich gewesen wäre, oder ob der Prozess mit einem Vergleich geendet hätte.

Darlehen

Das Finanzamt hat seiner schriftlichen Äußerung nichts hinzuzufügen und ist für eine Stattgabe in diesem Punkt.

Mit Schreiben vom 21.9.2023 brachte die Beschwerdeführerin ergänzend vor:

[...]

2. Marke

Wir ziehen unsere Beschwerde in diesem Punkt zurück.

3. Schadensfall K****bank

Wie im Erörterungstermin erläutert, wurde die Veranlagungsstrategie mündlich wie folgt festgelegt:

Grundsätzlich galt für die Investitionen in Anleihen eine Volumen von Euro 200.000,-- pro Wertpapier, für Aktien, Zertifikate uä Euro 100.000,--. Das lässt sich aus den Kontoauszügen entnehmen. Allerdings wurde in die K****-Anleihe 800.000,-- investiert. Alternativ hätte die Möglichkeit bestanden, stattdessen 3 weitere ähnliche Anleihen zu zeichnen, womit die notwendige Steuerung gegeben gewesen wäre. Tatsächlich hätte der Ausfall dann nur Euro 200.000,-- betragen hätte sich die [Beschwerdeführerin] als Treuhänder an diese Regeln gehalten. Die Veranlagungsstrategie lässt sich auch aus den historischen Investments der Stiftung schlüssig ableiten. Im Anhang übermitteln wir Ihnen dazu als Nachweis exemplarisch das AVZ aus 2006 und 2007.
Das Treuhandverhältnis wurde vom Finanzamt steuerlich anerkannt. Das Finanzamt ist der Rechtsauffassung, dass der Schaden grundsätzlich dem Treugeber als wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen ist. Dies ist auch korrekt. Jedoch wurde die Entwertung der Obligation im Vergleichsweg aus dem Titel Schadenersatz übernommen. Treuhänder haften dem Treugeber für jene Schäden, die rechtswidrig und schuldhaft versursacht wurden (§ 1012 ABGB). Schadenersatzzahlungen infolge pflichtwidrigen Handels stellen Betriebsausgabe dar (Renner, taxlex 2019, 291ff). Das Fehlverhalten ist aufgrund der Treuhandvereinbarung und den bekannten Investmentstrategien ausschließlich der betrieblichen bzw beruflichen Sphäre der[Beschwerdeführerin] zuzurechnen.
R**** A**** hat als Geschäftsführer der[Beschwerdeführerin] den Schaden gegenüber der T**** Privatstiftung anerkannt und die [Beschwerdeführerin] hat den Schaden übernommen. Die Gründe dafür wurden im Verfahren erläutert. Eine Klage gegenüber der T**** Privatstiftung unterblieb, weil die[Beschwerdeführerin] der Rechtsauffassung war, dass sie aufgrund Fehlverhaltens keine Chancen hätte zu obsiegen und damit weitere zusätzliche Kosten verursacht hätte. Ein Versicherungsfall lag nicht vor, weil Vermögenschäden aus diesem Titel nicht versichert sind. Vielleicht hätte ein "Dritter" Klage eingereicht. Im allgemeinen Geschäftsleben ist es jedoch nicht unüblich, dass zur Kostenreduktion und bei hohem Prozessrisiko (und Vermeidung langjähriger Rechtsstreitigkeiten) im Interesse der Gesellschaft Vergleiche abgeschlossen werden. Aber eben diese Klagsrisiko hätte seitens des Finanzamtes in der Höhe beurteilt werden müssen, ist aber nicht geschehen.
Vielmehr erfolgt nur eine Zurechnung des Schadens an den Treugeber. Richtig ist, dass der Treugeber den Schaden zu tragen hat. Es blieb aber wie schon ausgeführt unberücksichtigt, dass der Treugeber im Falle eines Fehlverhaltens des Treuhänders einen Schadensersatzanspruch an den Treuhänder eingewandt hatte.
Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche der T**** gegenüber der [Beschwerdeführerin] würde in Widerspruch zu § 17 PSG stehen. Der Stiftungsvorstand muss in erster Linie zum Wohle der Stiftung handeln.
Fakt ist, das ein Schaden durch die betriebliche Tätigkeit entstanden ist und das die[Beschwerdeführerin] bei richtigem Handeln den Schaden vermeiden, oder deutlich verhindern hätte können. Damit hat die[Beschwerdeführerin] den Schaden übernommen, der entsprechend im Aufwand der[Beschwerdeführerin] zu erfassen ist.
[...]

Das Finanzamt verwies dazu in einer Stellungnahme auf das bisherige Vorbringen.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Bescheide des Finanzamtes und Schriftsätze der Beschwerdeführerin, den Arbeitsbogen der Prüferin sowie in den elektronischen Akt des Finanzamtes, insbesondere das Abgabenkonto der Beschwerdeführerin sowie durch Bedachtnahme auf das Vorbringen der Parteien anlässlich des Erörterungstermins. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Beschwerdeführerin ist die "X**** GmbH".

Alleingeschäftsführer der Beschwerdeführerin ist seit dem Jahr 1995 Mag. R**** A****, seit diesem Jahr ist er auch Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin (Firmenbuch).

Mag. R**** A**** ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater.

T**** Privatstiftung

Die T**** Privatstiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom 15.12.2000 errichtet.
Erststifter war Mag. R**** A****, Zweitstifterin war G**** U**** (Stiftungsurkunde vom 15.12.2000).

Die Geschäftsanschrift der T**** Privatstiftung befindet sich an der Wohnadresse von Mag. R**** A****.

Mag. R**** A**** hat der T**** Privatstiftung im Rahmen der Stiftungszusatzurkunde das Fruchtgenussrecht an seinem Anteil an der Beschwerdeführerin derart übertragen, dass der T**** Privatstiftung sämtliche Ausschüttungen der Beschwerdeführerin zukommen. Dieses Fruchtgenussrecht bezieht sich auch auf den Genuss von Veräußerungsgewinnen. Eine Ausnahmen iZm einer künftigen partnerschaftlichen Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftstreuhändern ist vorgesehen (§ 2 lit b der Stiftungszusatzurkunde).

Stiftungszweck ist die Erhaltung und Vermehrung des Stiftungsvermögens sowie die Versorgung und Förderung der Begünstigten.
Der Vorstand besteht aus drei Personen, die Privatstiftung wird durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten.

Vorstandsmitglieder waren in den Jahre 2007 und 2008:
Mag. R**** A**** (Vorstandsvorsitzender ab Gründung bis 4.4.2012, danach ab 2019 erneut Vorstandsmitglied)
C**** E**** (Stellvertreter des Vorstandsvorsitzenden ab Gründung bis Mitte 2009)
G**** U**** (Mitglied ab Gründung bis April 2012).

Im Streitzeitraum 2005 bis 2010 erfolgten Zuwendungen der T**** Privatstiftung an Begünstigte im Jahr 2009 von € 11.250 und im Jahr 2010 von € 9.000.

Mag. R**** A**** war im Zeitraum vom 21.4.2012 bis 17.12.2021 Begünstigter der T**** Privatstiftung.

Darlehen

Die Beschwerdeführerin gewährte Mag. R**** A**** bzw der A**** Immobilien KG für den Ankauf von Immobilien folgende Darlehen:

Darlehen an Mag. R**** A****:

a) im Jahr 2006 ein Darlehen für das Objekt U****-straße von € 260.000:
der Darlehensvertrag wurde nicht unterzeichnet, die Laufzeit laut Vertrag ging bis 31.12.2008, der Vertrag enthielt keine Rückzahlungsvereinbarung, im Jahr 2007 wurden € 50.000 zurückbezahlt, danach erfolgte keine Verlängerung des Darlehensvertrages;

b) im Jahr 2007 ein Darlehen für das Objekt S****-gasse von € 700.000:
der Darlehensvertrag wurde nicht unterzeichnet, die Laufzeit laut Vertrag ging bis 31.12.2008, der Vertrag enthielt keine Rückzahlungsvereinbarung, im Jahr 2010 wurden € 700.000 zurückbezahlt;

c) im Jahr 2010 ein Darlehen für das Objekt T****-weg von € 270.000:
das Darlehen floss im Jahr 2010 zu, der Darlehensvertrag wurde erst mit 22.6.2011 unterzeichnet, die Laufzeit ging laut Vertrag bis 31.12.2020, der Vertrag enthielt keine Rückzahlungsvereinbarung, laut Darlehensvertrag handelte es sich um ein Darlehen für das Objekt D****-straße (die Namen wurden irrtümlich vertauscht), mit 17.2.2011 erfolgte eine Rückzahlung von € 100.000 durch Verbuchung über Verrechnungskonten;

d) im Jahr 2010 ein Darlehen für das Objekt D****-straße von € 1.790.000:
das Darlehen floss im Jahr 2010 zu, der Darlehensvertrag wurde erst mit 22.6.2011 unterzeichnet, die Laufzeit laut Vertrag ging bis 31.12.2020, der Vertrag enthielt keine Rückzahlungsvereinbarung, laut Darlehensvertrag handelte es sich um ein Darlehen für das Objekt T****-weg (die Namen wurden irrtümlich vertauscht), mit 17.2.2011 erfolgte eine Rückzahlung von € 100.000 durch Verbuchung über Verrechnungskonten, am 10.9.2012 wurde der Restbetrag von € 1.690.000 zurückbezahlt.

Darlehen an die A**** Immobilien KG:

e) im Jahr 2006 ein Darlehen für das Objekt G****-straße von € 120.000:
der Darlehensvertrag wurde nicht unterzeichnet, die Laufzeit laut Vertrag ging bis 31.12.2008, der Vertrag enthielt keine Rückzahlungsvereinbarung, im Jahr 2007 wurden € 40.000 zurückbezahlt, danach erfolgte keine Prolongation des Darlehensvertrages.

Bei sämtlichen Darlehen wurden keine Sicherheiten vereinbart, der Darlehnsnehmer erklärte sich zwar jeweils bereit, als Sicherheit eine Hypothek auf das angeführte Grundstück zu gewähren, wovon jedoch nicht Gebrauch gemacht wurde. Es wurde jeweils keine Vereinbarung über die Fälligkeit der Zinsen getroffen.

Mag. R**** A**** bzw die A**** Immobilien KG leisteten die in der Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2022 bekanntgegebenen und oben dargestellten Zahlungen für Darlehenszinsen und Tilgungen.

Schadensfall K****bank

Die Beschwerdeführerin war für die T**** Privatstiftung als Treuhänderin und Vermögensverwalterin tätig.

Im Jahr 2007 orderte die Beschwerdeführerin treuhändig für die T**** Privatstiftung eine Obligation der K****bank (idF auch nur: K****-Anleihe bzw Wertpapiere) mit einem Nominale von € 800.000.

Der Kaufpreis der Wertpapiere betrug € 782.000 zuzüglich Stückzinsen und Courtage (= € 787.980,20) (Schreiben der C****-Bank vom 6.8.2007; Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008).

Schriftliche Unterlagen zur Beauftragung der Beschwerdeführerin durch die T**** Privatstiftung zum treuhändigen Erwerb der K****-Anleihe, über eine in diesem Zusammenhang erfolgte Beratung der T**** Privatstiftung durch die Beschwerdeführerin oder über das Treuhandverhältnis selbst liegen nicht vor (Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2022).

Die K****-Anleihe wurde in der Bilanz der T**** Privatstiftung zum 31.12.2007 aktiviert.

Der Erwerb der K****-Anleihe wurde wie folgt finanziert:

Die Beschwerdeführerin nahm bei der C****-Bank im eigenen Namen treuhändig für die T**** Privatstiftung einen Lombardkredit in Höhe von € 600.000 auf.

Dieser Lombardkredit wurde in der Bilanz der T**** Privatstiftung zum 31.12.2007 passiviert.

€ 65.000 wurden durch die Beschwerdeführerin finanziert, der Restbetrag durch Umschichtung vom USD-Konto der T**** Privatstiftung bei der C****-Bank (Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2022).

Erwerbszeitpunkt der K****-Anleihe war der 3.8.2007 (Schreiben der C****-Bank vom 6.8.2007).

Am 31.8.2007 betrug der Marktwert (bzw Kurs) der K****-Anleihe nur mehr € 732.000, am 30.9.2007 nur mehr € 720.000 (Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008).

Die weitere Wertentwicklung der K****-Anleihe stellt sich wie folgt dar (Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008):

Gegen Ende des Jahres 2008 war die K****-Anleihe wertlos.

Die Wertentwicklung war Mag. R**** A**** bekannt (Memoranden von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008 und vom 2.2.2009).

Die Beschwerdeführerin bildete in der Bilanz zum 31.12.2007 eine Rückstellung in Höhe von 100.000 €.
Im Jahr 2008 setzte die Beschwerdeführerin aus dem Titel der Schadensübernahme Betriebsausgaben von € 687.980 an.

Einwände der T**** Privatstiftung gegen den Erwerb der K****-Anleihe im Nominale von € 800.000 erfolgten nicht.

Der treuhändige Erwerb der K****-Anleihe im Nominale von € 800.000 sowie die treuhändige Aufnahme des Lombardkredites von € 600.000 durch die Beschwerdeführerin als Treuhänderin der T**** Privatstiftung sowie sämtliche Schritte der Beschwerdeführerin iZm der K****-Anleihe vom Erwerb bis zur völligen Wertlosigkeit der Wertpapiere erfolgten im Einvernehmen mit der T**** Privatstiftung und fanden im Auftrag und mit Wissen und Billigung der T**** Privatstiftung statt.

Die T**** Privatstiftung hatte in der Vergangenheit wiederholt Einzelinvestments von € 100.000 für aktienähnliche Veranlagungen und Einzelinvestments von € 200.000 für anleiheähnliche Veranlagungen getätigt (Schreiben der Beschwerdeführerin vom 21.9.2023). Ob eine Veranlagungsstrategie in diesem Sinne bestand ist jedoch nicht feststellbar.

Aufgrund der Doppelfunktion von Mag. R**** A**** als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und als Vorstandsvorsitzender des Stiftungsvorstandes der T**** Privatstiftung verfügte die T**** Privatstiftung zu jedem Zeitpunkt über dieselben Informationen betreffend die K****-Anleihe wie die Beschwerdeführerin.

Der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung war im Zeitpunkt des treuhändigen Erwerbes der K****-Anleihe im Nominale von € 800.000 bewusst, dass die T**** Privatstiftung mit diesem Erwerb ein Risiko von € 800.000 und nicht bloß von € 200.000 bzw € 100.000 einging.

Mag. R**** A**** war beim Erwerb der K****-Anleihe deren Nachrangigkeit bekannt (Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008).

Seitens der T**** Privatstiftung erfolgte weder im Jahr 2007 noch im Jahr 2008 ein Auftrag an die Beschwerdeführerin, die K****-Anleihe zu verkaufen bzw abzustoßen.

Ob überhaupt und gegebenenfalls wann eine Beratung der T**** Privatstiftung durch die Beschwerdeführerin stattfand, wer allenfalls die beteiligten Personen waren, was Gegenstand, Inhalt und Ergebnis dieser Beratung war, ob diese Beratung auch den Erwerb der K****-Anleihe betraf und ob die Beschwerdeführerin der T**** Privatstiftung geraten hat, die K****-Anleihe im Nominale von € 800.000 zu erwerben, ist nicht feststellbar.

Ebenso nicht feststellbar sind die näheren Inhalte des Treuhandverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung.

Schritte der Beschwerdeführerin zur Geltendmachung der von ihr als Treuhänderin getätigten Aufwendungen [€ 600.000 Lombardkredit und € 65.000 Mittel der Beschwerdeführerin] gegenüber der T**** Privatstiftung sind nicht feststellbar.

Die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen der T**** Privatstiftung gegenüber der Beschwerdeführerin wegen des Wertverlustes der K****-Anleihe ist nicht feststellbar.

Eine schriftliche Aufforderung seitens der Beschwerdeführerin an die T**** Privatstiftung zum Ersatz der von ihr als Treuhänderin getätigten Aufwendungen [€ 600.000 Lombardkredit und € 65.000 Mittel der Beschwerdeführerin] erfolgte nicht, ebenso wenig eine schriftliche Schadenersatzforderung seitens der T**** Privatstiftung an die Beschwerdeführerin (Vorhaltsbeantwortung vom 31.10.2022).

Der Abschluss einer Vereinbarung bzw eines Vergleiches zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung über eine Schadensübernahme durch die Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdeführerin den gesamten Wertverlust der K****-Anleihe übernahm und auf den Ersatz ihrer Aufwendungen [€ 600.000 Lombardkredit und € 65.000 Mittel der Beschwerdeführerin] verzichtete, erfolgte nicht.

Der Prozessfinanzierer B****-Prozessfinanzierungs AG lehnte im Jahr 2011 die Finanzierung eines Prozesses der Beschwerdeführerin gegen die C****-Bank wegen eines Beratungsfehlers der C****-Bank ab, da ohne entsprechende schriftliche Dokumentation und entsprechende Unterlagen eine Prozessführung nur geringe Chancen hätte (Memorandum von Mag. R**** A**** vom 4.4.2011).

Diese Feststellungen gründen sich auf die angeführten Beweismittel sowie auf folgende Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die T**** Privatstiftung sind unstrittig; ebenso unstrittig sind die Feststellungen iZm den durch die Beschwerdeführerin an Mag. R**** A**** bzw die A**** Immobilien KG zum Erwerb von Immobilien gewährten Darlehen.

Der Erwerb der K****-Anleihe und deren Finanzierung sowie die Bilanzierung der K****-Anleihe und des Lombardkredites bei der T**** Privatstiftung sind unstrittig.

Die Beschwerdeführerin hat keine Verträge, keine schriftlich erteilten Aufträge, keine Protokolle über erfolgte Beratungsgespräche oder Risikoaufklärungen und auch keine Protokolle über Sitzungen des Vorstandes der T**** Privatstiftung vorgelegt. Weder für einen Auftrag für den Erwerb der K****-Anleihe noch über den behaupteten Auftrag über eine Veranlagung von jeweils nur € 100.000 in aktienähnliche Veranlagungen und € 200.000 in anleiheähnliche Veranlagungen, noch dafür, dass die Beschwerdeführerin überhaupt für die T**** Privatstiftung tätig war, oder wie dieses Vertragsverhältnis konkret ausgestaltet war, gibt es schriftliche Unterlagen.

Selbst das Treuhandverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung ist für die Jahre 2007 und 2008 nicht schriftlich dokumentiert (der am 31.10.2022 vorgelegte Treuhandvertrag stammt vom 2.7.2009).
Dass die Beschwerdeführerin Treuhänderin der T**** Privatstiftung war und der Erwerb der K****-Anleihe und die Aufnahme des Lombardkredites zu deren Finanzierung treuhändig für die T**** Privatstiftung erfolgten, ist allerdings unstrittig.

Was tatsächlich vorliegt sind Memoranden von Mag. R**** A****. Ebenso dokumentiert sind in der Vergangenheit (in den Jahre 2006 und 2007) durch die T**** Privatstiftung getätigte Veranlagungen von jeweils € 100.000 bzw € 200.000.

Dass die T**** Privatstiftung beim Erwerb der K****-Anleihe nur ein Risiko von € 100.000 bzw € 200.000 eingehen wollte, ist hingegen weder schriftlich dokumentiert noch ergibt sich dies aus den vorgelegten Memoranden von Mag. R**** A****, insbesondere auch nicht aus dem Memorandum vom 24.11.2008, welches die Chronologie des gegenständlichen Wertpapiergeschäftes schildert.

Die Feststellung, dass Mag. R**** A**** bzw der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung im Erwerbszeitpunkt das Risiko von € 800.000 und nicht bloß von € 200.000 bewusst war, gründet sich auf folgende Umstände:
Das Vorbringen, Mag. R**** A**** bzw der Beschwerdeführerin sei nicht bewusst gewesen, dass das Risiko aus den K****-Anleihe tatsächlich rund € 800.000 betragen habe, er bzw sie habe (irrtümlich) nur den Saldo von € 200.000 aus dem Nominale der Wertpapiere und dem Lombardkredit als mögliches Risiko bzw als Höhe des Investments angenommen, ist für das Bundesfinanzgericht angesichts eines Kreditvolumens von € 600.000 und eines Nominales der Wertpapiere von rund € 800.000 nicht nachvollziehbar.
Vielmehr ist das Gegenteil, nämlich das bewusste Eingehen eines Risikos von rund € 800.000, naheliegend.
Dass das mit Wertpapieren verbundene Risiko durch eine Kreditfinanzierung des Wertpapierkaufes nicht vermindert bzw beeinflusst wird, ist eine notorische Tatsache und musste Mag. R**** A**** als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater bzw der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung bewusst sein. Mag. R**** A**** wurde zudem beim Erwerb der K****-Anleihe durch die C****-Bank beraten, sodass ein derartiges Missverständnis wohl auszuschließen ist.
Es handelt sich bei diesem Vorbringen vielmehr offensichtlich um eine bloße (dem Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin geschuldete) Schutzbehauptung.

Die Feststellung, dass der treuhändige Erwerb der Wertpapiere im Nominale von € 800.000 und die treuhändige Aufnahme des Lombardkredites in Höhe von € 600.000 durch die Beschwerdeführerin im Auftrag und mit Wissen und Billigung der T**** Privatstiftung erfolgten, gründet sich auf folgende Umstände:
Schriftliche Unterlagen über die Beauftragung der Beschwerdeführerin durch die T**** Privatstiftung zum Erwerb der K****-Anleihe und zur Aufnahme des Lombardkredites bei der C****-Bank liegen nicht vor.
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und Vorsitzender des Stiftungsvorstandes der T**** Privatstiftung war in den Streitjahren jeweils Mag. R**** A****. Diese Personenidentität hat zur Folge, dass die T**** Privatstiftung zu jedem Zeitpunkt über denselben Wissensstand verfügte wie die Beschwerdeführerin.
Die K****-Anleihe und der Lombardkredit der C****-Bank wurden in der Bilanz der T**** Privatstiftung in voller Höhe ausgewiesen.
Einwände oder Maßnahmen der T**** Privatstiftung gegen den fremdfinanzierten treuhändigen Erwerb der Wertpapiere sind nicht dokumentiert und wurden auch nicht behauptet.
Auch nach dem sich mit 31.8.2007 abzeichnenden Kursverfall der K****-Anleihe hat die T**** Privatstiftung keinen Auftrag zum (allenfalls teilweisen [etwa im Umfang von € 600.000 oder € 700.000]) Verkauf der Wertpapiere erteilt.
Die vorgelegten Nachweise, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit wiederholt Wertpapiere im Umfang von jeweils € 100.000 bzw € 200.000 erworben hat, stellen lediglich ein Indiz für eine von der T**** Privatstiftung in der Vergangenheit verfolgte Veranlagungsstrategie dar, dieses Indiz lässt jedoch keinen eindeutigen Schluss zu, was beim streitgegenständlichen Geschäftsfall gewollt war. In der Vergangenheit in bestimmter Höhe getätigte Veranlagungen sind kein Nachweis dafür, was bei einer späteren Veranlagung gewollt ist.

Die Feststellungen zur Wertentwicklung der K****-Anleihe sowie, dass diese Wertentwicklung Mag. R**** A**** bekannt war, gründen sich auf das Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008 sowie auf die an Mag. R**** A**** gerichteten Schreiben der C****-Bank.
Im Memorandum vom 24.11.2008 mit dem Gegenstand "K**** Anleihe" wird ua ausgeführt:
"[...] Am 13. Juli 2007 wurde mit Email an Frau Dr. S**** D**** [C****-Bank] eine Veranlagung angefragt, bei der ein Kauf von € 2 Mio. Anleihen geplant war, wobei davon € 200.000,-- mit Eigenkapital und € 1,8 Mio. Fremdkapital geplant waren. Die Anfrage erging auch an Sal. Oppenheim und an die Erste Bank. Mit der C****-Bank wurde dann vereinbart, die K**** Bank ISIN [...] Anleihe mit einem vierteljährlich bezahlbaren Kupon von 6,75% Nominale von € 800.000,-- zu erwerben und dafür einen Kredit von € 600.000,-- aufzunehmen. Darüber wurden am 27. Juli 2007 die entsprechenden Dokumente unterfertigt und die Transaktion durchgeführt.
K**** Bank wurde damals außerordentlich gut geratet, so dass die C****-Bank das Wertpapier mit 75 % belehnte.
Alsbald veränderte sich der Kurs nach unten, insbesondere weil sich auch das Rating der Bank verschlechterte. Von mir wurde der Nachrangigkeit wenig Bedeutung zugeordnet, weil die Bank eine 75 % Belehnung vornahm. Bereits am 31. August 2007 wurde nur mehr ein Marktwert von € 732.000,-- ausgewiesen, bei einem Verlust von € 51.180,20. Auf meine Rückfrage hin, wurde mir mitgeteilt, dass die Anleihe nicht besonders liquide sei und deshalb am Markt Kursschwankungen auftreten, aber grundsätzlich dies auf die Bonität der Anleihe keine Auswirke hätte. Am 30. September 2008 [richtig wohl: 2007] sank der Marktwert auf € 720.000,--. Seitens der C****-Bank wurde aber keineswegs gefordert den Wertverlust für die Kreditunterdeckung nachzuschießen."

Die Feststellung, dass betreffend eine allfällige Beratung und deren möglichen Inhalt etc keine Feststellungen getroffen werden können, gründet sich auf das Fehlen entsprechender Unterlagen. Die diesbezüglichen Fragen im Vorhalt des Bundesfinanzgerichtes vom 16.5.2022 [Fragen 2.c), 2.e)] blieben unbeantwortet, die Beschwerdeführerin verwies lediglich allgemein auf eine Kommunikation in mündlicher Form bzw in Form von Memoranden, ohne nähere Details anzuführen.

Die Feststellung, dass seitens der T**** Privatstiftung kein Auftrag zum Verkauf der K****-Anleihe erfolgte, folgt aus dem Umstand, dass derartiges weder behaupten noch belegt wurde und ein solcher Verkauf auch nicht erfolgte.

Die Feststellung, dass nicht feststellbar ist, ob seitens der T**** Privatstiftung die beschriebene Veranlagungsstrategie bestand gründet sich auf den Umstand, dass keine schriftliche (im Vorhinein erstellte) Dokumentation vorliegt. Soweit in der Vergangenheit wiederholt Veranlagungen in risikoreichere Wertpapiere im Umfang von jeweils € 100.000 bzw risikoärmere Wertpapiere im Umfang von € 200.000 erfolgten, handelt es sich lediglich um ein gewisses Indiz, das jedoch keine Aussagen über die Zukunft zulässt.

Die Feststellung, wonach der nähere Inhalt des Treuhandverhältnisses sowie Schritte der Beschwerdeführerin zur Geltendmachung ihrer Aufwendungen oder der T**** Privatstiftung zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nicht feststellbar sind gründet sich auf das Fehlen entsprechender schriftlicher Unterlagen bzw Belege; auch auf andere Weise erfolgte kein Nachweis.

Zur Feststellung, dass der Abschluss eines Vergleiches zwischen der Beschwerdeführerin und der T**** Privatstiftung nicht erfolgte, ist Folgendes auszuführen:

Die behauptete Schadensübernahme durch die Beschwerdeführerin durch Vergleich ist weder schriftlich dokumentiert noch war sie rechtlich geboten und ist daher insgesamt nicht glaubwürdig.

Der bloß mündliche Abschluss eines Vergleiches in einer Angelegenheit von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht, bei der es immerhin um einen Betrag von rund € 788.000 ging, erscheint realitätsfern.
Angemessen und naheliegend wäre es vielmehr, einen solchen Vergleich in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren.

Die Beschwerdeführerin konnte auf Aufforderung durch das Bundesfinanzgericht (vgl dazu die Fragen 2.h), 2.k) und 2.l) im Beschluss des Bundesfinanzgerichtes vom 16.5.2022) weder schriftliche Unterlagen für von der T**** Privatstiftung erhobene Schadenersatzforderungen noch schriftliche Unterlagen über den Abschluss oder den Inhalt des behaupteten Vergleichs oder über Vergleichsgespräche (wie etwa Protokolle des Stiftungsvorstandes der T**** Privatstiftung) vorlegen. Auch auf andere Weise erfolgte hierfür kein Nachweis. Laut Vorbringen sei die Kommunikation mündlich erfolgt und auch der Vergleich selbst mündlich geschlossen worden.
Die Beschwerdeführerin verwies insoweit lediglich auf die von ihr vorgelegten Memoranden. Das Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008 erwähnt jedoch lediglich, dass ein Vergleich abgeschlossen werden soll, dessen geplanter Inhalt stimmt jedoch nicht mit dem behaupteten Vergleich überein; laut Memorandum werde die Beschwerdeführerin den Lombardkredit [von € 600.000] übernehmen, als Betriebsausgaben geltend gemacht wurden jedoch rund € 788.000.

Für den Abschluss eines Vergleiches bestand für die Beschwerdeführerin tatsächlich aus rechtlichen Gründen auch kein Anlass:

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe aus dem Titel des Schadenersatzes die Entwertung der K****-Anleihe übernehmen müssen und begründet dies mit einem Beratungsfehler bzw einem Verstoß gegen die Veranlagungsstrategie der T**** Privatstiftung beim Erwerb der Wertpapiere.
Die (mündlich festgelegte) Veranlagungsstrategie der T**** Privatstiftung (welche die Beschwerdeführerin vorgeschlagen habe), habe vorgesehen, risikoärmere Wertpapiere (Anleihen) um jeweils € 200.000 bzw risikoreichere Wertpapiere (Aktien, Zertifikate uä) um jeweils € 100.000 pro Wertpapier zu erwerben.
Die Beschwerdeführerin habe gegen diesen Veranlagungsstrategie verstoßen, indem sie die K****-Anleihe im Nominale von € 800.000 erworben habe, welche aufgrund des Risikos (nachrangige Anleihe, Partizipationskapital) nur im Umfang von € 100.000 hätten erworben werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin sei daher der T**** Privatstiftung gegenüber schadenersatzpflichtig gewesen. Sie habe mit der T**** Privatstiftung daher einen Vergleich geschlossen, im Zuge dessen sie den gesamten durch den Wertverlust der K****-Anleihe entstandenen Schaden übernommen habe. Auf eine Geltendmachung der von ihr zum Erwerb dieser Wertpapiere getätigten Aufwendungen habe sie verzichtet.
Eine Geltendmachung ihrer Aufwendungen im Klagsweg sei unterblieben, weil die Beschwerdeführerin der Rechtsauffassung gewesen sei, sie habe aufgrund ihres Fehlverhaltens keine Chancen zu obsiegen und hätte mit einer Klage weitere zusätzliche Kosten verursacht. Vielleicht hätte ein "Dritter" Klage eingereicht, im allgemeinen Geschäftsleben sei es jedoch nicht unüblich, dass zur Kostenreduktion und bei hohem Prozessrisiko (und Vermeidung langjähriger Rechtsstreitigkeiten) im Interesse der Gesellschaft Vergleiche abgeschlossen würden.

Die haftungsbegründende Handlung der Beschwerdeführerin lag somit laut Vorbringen zusammengefasst im treuhändige Erwerb der K****-Anleihe im Nominale von € 800.000, obwohl derartige Wertpapiere laut der Veranlagungsstrategie der T**** Privatstiftung nur im Umfang von € 100.000 hätten erworben werden dürfen.

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, haften Treuhänder für aus ihrer Tätigkeit entstandene Schäden; gleiches gilt für Vermögensverwalter.

Ein Schadenersatzanspruch besteht zivilrechtlich allerdings dann nicht, wenn der Geschädigte den Eintritt oder Umfang des Schadens verhindern bzw vermindern hätte können. Dem Geschädigten obliegt es, den Schaden möglichst gering zu halten (Schadensminderungspflicht bzw -obliegenheit).
Nach der stRsp hat der Geschädigte eine von ihm zu vertretende Schadenserhöhung alleine zu tragen. Hätte er den Schadenseintritt zur Gänze verhindern können, kann der Ersatzanspruch auch ganz entfallen.

Worin der Beratungsfehler der Beschwerdeführerin bestanden habe, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.
Ob und gegebenenfalls wie eine Beratung der T**** Privatstiftung durch die Beschwerdeführerin im konkreten Fall stattfand, ist nach den Feststellungen nicht feststellbar.
Bei der T**** Privatstiftung handelte es sich, wie sich aus deren Veranlagungspraxis in der Vergangenheit (zahlreiche Veranlagungen im Volumen von jeweils € 100.000 bzw € 200.000) ergibt, im Zeitpunkt des Erwerbes der K****-Anleihe um eine erfahrene Anlegerin. Sie musste daher mit den Risiken des Kapitalmarktes grundsätzlich vertraut sein. Einer eingehenden Beratung im Hinblick auf das Risiko eines Totalverlustes bei Veranlagungen am Kapitalmarkt bedurfte sie somit jedenfalls nicht.
Dass mit dem Erwerb der K****-Anleihe letztlich ein Risiko von rund € 800.000 einherging, musste der T**** Privatstiftung folglich von Anfang klar sein.

Nach den Feststellungen wurden die Wertpapiere im Nominale von € 800.000 im Einvernehmen mit der T**** Privatstiftung erworben.
Das Volumen von € 800.000 an sich war daher nicht geeignet, Schadenersatzansprüche der T**** Privatstiftung zu begründen.

Schadenersatzansprüche könnten sich daher allenfalls daraus ergeben, dass die K****-Anleihe tatsächlich ein aktienähnliches Risiko barg und daher riskanter war als angenommen, weshalb laut Vorbringen die Beschwerdeführerin solche Wertpapiere nur im Volumen von € 100.000 hätte erwerben dürfen. Die T**** Privatstiftung hätte laut Vorbringen bei aktienähnlichen Veranlagungen nur ein Risiko von € 100.000 eingehen wollen.
Der maximal akzeptierte Verlust wäre diesfalls bei € 100.000 gelegen; einen solchen Verlust hätte die T**** Privatstiftung jedoch laut Vorbringen in Kauf genommen.
In Höhe von € 100.000 war ein Verlust somit schon laut Vorbringen von vornherein nicht geeignet, Schadenersatzansprüche gegen die Beschwerdeführerin zu begründen, da die T**** Privatstiftung das Risiko von € 100.000 laut Vorbringen doch bewusst einzugehen bereit war, wie dies auch die Beschwerdeführerin zugesteht (vgl das Vorbringen in der Beschwerde: "Bestenfalls [...]könnte man vom Verlust [der T**** Privatstiftung] ein Achtel zurechnen, weil [die Beschwerdeführerin] jedenfalls nur für diesen Betrag gegenüber [der T**** Privatstiftung] eine Risikoübernahme geltend machen hätte und argumentieren können").

Schadenersatzansprüche der T**** Privatstiftung könnten folglich allenfalls betreffend den € 100.000 übersteigenden Betrag bestehen.

Durch die Doppelfunktion von Mag. R**** A**** als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und als Vorsitzender des Stiftungsvorstandes der T**** Privatstiftung war der T**** Privatstiftung die Kursentwicklung der K****-Anleihe laufend bekannt; ebenso bekannt war ihr daher die Nachrangigkeit der K****-Anleihe (vgl das Memorandum von Mag. R**** A**** vom 24.11.2008: "Alsbald veränderte sich der Kurs nach unten, insbesondere weil sich auch das Rating der Bank verschlechterte. Von mir wurde der Nachrangigkeit wenig Bedeutung zugeordnet, ...").

Die T**** Privatstiftung konnte folglich bereits spätestens wenige Wochen nach Erwerb der K****-Anleihe (am 31.8.2007) aufgrund des sich verschlechternden Kurses (€ 732.000) erkennen, dass es sich nicht um eine risikoarme Veranlagung (sofern ihr dies bis dahin nicht ohnehin klar gewesen sein sollte), sondern um eine risikoreichere Veranlagung handelte, in welche sie laut Vorbringen nur € 100.000 investieren wollte.

Da der Wert der K****-Anleihe am 31.8.2007 noch € 732.000 betrug, hätte die T**** Privatstiftung zu diesem Zeitpunkt die Wertpapiere im Umfang von € 700.000 verkaufen können, um das von ihr gewünschte (behauptete) Risiko zu erreichen.
Es hätte ihr diesfalls nur mehr ein Verlust von rund € 100.000 gedroht, ein Risiko, welches sie laut Vorbringen einzugehen bereit war und für das sie folglich die Beschwerdeführerin nicht haftbar machen konnte.
Ein solches Vorgehen hätte auch der Schadensminimierungspflicht der T**** Privatstiftung entsprochen.
Verkaufsbemühungen der genannten Art sind allerdings weder dokumentiert noch wurden sie behauptet; die T**** Privatstiftung war folglich bereit, das gesamte beschriebene Risiko in Kauf zu nehmen.

Damit liegt für das Bundesfinanzgericht auf der Hand, dass die T**** Privatstiftung spätestens zu diesem Zeitpunkt (31.8.2007) das von der Beschwerdeführerin für sie treuhändig getätigte Geschäft auch hinsichtlich des anleiheähnlichen Risikos gebilligt hat.
Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe entgegen den Wünschen der T**** Privatstiftung einen zu hohen Betrag mit einem zu hohen Risiko investiert, fällt damit in sich zusammen; die T**** Privatstiftung war mit dem Geschäft mit dem von der Beschwerdeführerin getroffenen Inhalt einverstanden.
Ein Schadenersatzanspruch der T**** Privatstiftung war daher nicht gegeben.

Gegen einen erfolgversprechenden Schadenersatzanspruch der T**** Privatstiftung spricht auch, dass der Prozessfinanzierer B****-Prozessfinanzierungs AG die Finanzierung eines Prozesses der Beschwerdeführerin gegen die C****-Bank wegen eines Beratungsfehlers der C****-Bank abgelehnt hat (Memorandum von Mag. R**** A**** vom 4.4.2011 über ein Gespräch mit P**** L****, Mitglied des Vorstandes der B****-Prozessfinanzierungs AG am 16.3.2011: Herr L**** meint, dass ohne entsprechende schriftliche Dokumentation und entsprechender Unterlagen eine Prozessführung gegen die C****-Bank nur geringe Chancen hätte, und B**** würde ein derartiges Vorhaben nicht finanzieren.).
Wenn gegenüber der C****-Bank die Geltendmachung einer Haftung nicht erfolgversprechend erschien, weshalb sollte dann für die T**** Privatstiftung eine Haftung gegenüber der Beschwerdeführerin durchsetzbar erscheinen, wo doch die C****-Bank sicherlich über bessere Informationen betreffend die K****-Anleihe verfügte als die Beschwerdeführerin und es seitens der T**** Privatstiftung gleichfalls keinerlei schriftliche Unterlagen gab.

Dass die Beschwerdeführerin die K****-Anleihe als Treuhänderin für die T**** Privatstiftung erworben sowie Aufwendungen für den Erwerb [€ 600.000 Lombardkredit und € 65.000 Mittel der Beschwerdeführerin] treuhändig getätigt hatte, konnte schließlich bei einem allfälligen Zivilprozess nicht strittig sein.

Ein Schadenersatzanspruch der T**** Privatstiftung bestand somit nicht. Die Beschwerdeführerin hätte daher ohne weiteres von der T**** Privatstiftung den Ersatz ihrer Aufwendungen [€ 600.000 Lombardkredit und € 65.000 Mittel der Beschwerdeführerin] fordern können. Für eine Schadensübernahme bestand folglich kein Anlass.

Die Übernahme des Wertverlustes der K****-Anleihe aus dem Titel des Schadenersatzes durch die Beschwerdeführerin bzw der Verzicht der Beschwerdeführerin auf Ersatz ihrer als Treuhänderin getätigten Aufwendungen ist daher weder nachvollziehbar noch glaubwürdig.

Rechtlich folgt daraus:

Die rechtliche Beurteilung ist bereits an mehreren Stellen in die Beweiswürdigung eingedrungen und werden die im Zuge der Beweiswürdigung angestellten Überlegungen ausdrücklich zur rechtlichen Beurteilung erhoben.

Marke "X****"

Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 21.9.2023 (Stellungnahme) diesen Punkt ihrer Beschwerde zurückgenommen.
Eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Frage kann daher unterbleiben.

Darlehen

Die Prüferin und das Finanzamt haben die an Mag. R**** A**** bzw an die A**** Immobilien KG gewährten Darlehen als verdeckte Ausschüttungen qualifiziert und die für diese Darlehen ertragswirksam berücksichtigten Zinsen neutralisiert.

Diese Beurteilung erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, ein bloß bilanzmäßiger Ausweis der Darlehen sei nicht ausreichend, bei Fehlen schriftlicher Vereinbarungen über ua Rückzahlungsmodalitäten, Sicherheiten und Verzinsung sei Fremdüblichkeit nicht gegeben. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien, seien die Darlehen nicht anzuerkennen, es lägen verdeckte Ausschüttungen zum Zeitpunkt des Zuflusses der Geldbeträge vor. Da eine verdeckte Ausschüttung nach dem Bilanzstichtag nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, minderten in Folgejahren erfolgte Rückzahlungen die Ausschüttungen nicht; im Jahr der Ausschüttung tatsächlich gezahlte Zinsen minderten jedoch die verdeckte Ausschüttung. Nach dem Bilanzstichtag erfolgte Zinszahlungen würden ertragsmäßig rückgängig gemacht, minderten die verdeckte Ausschüttung jedoch nicht, da die Zahlungen nach dem Bilanzstichtag der Zuzählung der Darlehen erfolgt seien.

In Fällen der vorliegenden Art, wenn - wie das Finanzamt annimmt - zu vermuten ist, dass auf Grund des zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft bestehenden Naheverhältnisses Zahlungen erfolgten, die an einen Außenstehenden nicht unter den gleichen Bedingungen geleistet worden wären, bedarf es der Prüfung, worin der dem Gesellschafter dadurch allenfalls zugewendete Vorteil besteht. Ein wesentliches Element dieser Prüfung ist die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine Rückzahlung der Darlehensbeträge von vornherein nicht gewollt oder wegen absehbarer Uneinbringlichkeit nicht zu erwarten war.
In diesen Fällen wäre im Vermögen der Gesellschaft entweder gar keine (wenn die buchmäßige Erfassung der vollen Forderung nur zum Schein erfolgt ist) oder zumindest keine durchsetzbare Forderung an die Stelle der ausgezahlten Beträge getreten. Diesfalls lägen verdeckte Ausschüttungen in Höhe der verbuchten Beträge und nicht nur in Höhe eines allfälligen Vorteils aufgrund nicht getroffener Vereinbarungen über eine fremdübliche Verzinsung vor (zB VwGH 8.10.2020, Ra 2019/13/0075).

Ob verdeckte Ausschüttungen anzunehmen sind, hängt somit vor allem von der Ernstlichkeit einer Rückzahlungsabsicht hinsichtlich der von der Gesellschaft empfangenen Beträge ab. Es ist zu prüfen, ob aus den Umständen zu schließen ist, dass die Erfassung der Darlehensforderung im Rechenwerk nach Ansicht der Gesellschaft einer tatsächlich aufrechten Verbindlichkeit des Gesellschafters entspricht. Dies hängt vom Gesamtbild der jeweils im Einzelfall gegebenen Verhältnisse ab (zB VwGH 26.02.2015, 2012/15/0177 mwN).

Im Beschwerdefall hat das Finanzamt allerdings nicht die Ernstlichkeit einer Absicht auf Rückzahlung bzw Rückforderung, sondern die fehlende Fremdüblichkeit einzelner Umstände der Darlehenshingabe in den Mittelpunkt seiner Prüfung gestellt und dabei insbesondere fehlende Vereinbarungen hinsichtlich Darlehensrückzahlung, Zinsfälligkeiten und Sicherheiten gerügt. Dass diese Umstände auf das tatsächliche Fehlen einer ernsthaften Rückzahlungsabsicht des Gesellschafters schließen ließen, zeigt das Finanzamt hingegen nicht auf.

Wenn das Finanzamt die Umstände der Darlehenshingabe als nicht fremdüblich rügt, ist dem entgegenzuhalten, dass aufgrund dieser Umstände nicht von vornherein auf das tatsächliche Fehlen einer ernsthaften Rückzahlungsabsicht des Gesellschafters geschlossen werden kann.
Ebenso wenig rechtfertigt das Fehlen von Sicherheiten für sich allein diesen Schluss oder den Schluss, die verbuchten Forderungen gegen den Gesellschafter seien ohne Wert. Das Fehlen von Sicherheiten kann zwar die Annahme rechtfertigen, dass eine Rückzahlung der Forderung wegen absehbarer Uneinbringlichkeit nicht zu erwarten war, dies allerdings nur bei einer unzureichenden Bonität des Gesellschafters. Für eine solche Feststellung hätte es aber einer Auseinandersetzung mit der Bonität des Gesellschafters bedurft. Eine solche Auseinandersetzung ist allerdings unterblieben.

Bei der anzustellenden Beurteilung der Bonität des Gesellschafters sind auch die mit Hilfe der Darlehensbeträge vom Gesellschafter erworbenen Eigentumswohnungen einzubeziehen. Soweit das Finanzamt diesbezüglich auf das Fehlen von (fremdüblichen) Sicherheiten etwa in Form eines ausdrücklichen Pfandrechts zu Gunsten der Beschwerdeführerin Bezug nimmt, hat das Finanzamt daraus allerdings nicht den Schluss gezogen, die verbuchten Forderungen gegen den Gesellschafter seien im Hinblick auf eine unzureichende Bonität des Gesellschafters ohne Wert gewesen.

Auf die im Beschwerdefall vom Finanzamt festgestellte mangelnde Fremdüblichkeit der Darlehensgewährungen kommt es somit zusammengefasst nicht an. Entscheidend ist vielmehr die Bonität des Schuldners Mag. R**** A**** bzw der A**** Immobilien KG im jeweiligen Zeitpunkt der Darlehensgewährungen.
Hinweise auf eine mangelnde Bonität von Mag. R**** A**** bzw der A**** Immobilien KG lagen und liegen nicht vor. Zudem haben Mag. R**** A**** bzw die A**** Immobilien KG mithilfe der streitgegenständlichen Darlehen Eigentumswohnungen erworben.
Auch das Finanzamt bezweifelt die Bonität von Mag. R**** A**** bzw der A**** Immobilien KG nicht; gleiches gilt für das Bundesfinanzgericht.

Die Beschwerde erweist sich damit insoweit als begründet.
Die angefochtenen Bescheide betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2006, 2007 und 2010 sind daher zum Vorteil der Beschwerdeführerin abzuändern; die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 2007 bis 2010 sind hingegen zum Nachteil der Beschwerdeführerin abzuändern, da die vom Finanzamt neutralisierten Darlehenszinsen wieder ertragswirksam zu erfassen sind.

Schadensfall K****bank

Das Finanzamt hat den Feststellungen der Prüferin folgend den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Aufwand für die Entwertung der K****-Anleihe nicht anerkannt. Da die Beschwerdeführerin treuhändig für die T**** Privatstiftung tätig gewesen sei, sei die Entwertung der K****-Anleihe dieser als Treugeberin zuzurechnen.

§ 24 Abs 1 BAO bestimmt:

Für die Zurechnung der Wirtschaftsgüter gelten bei der Erhebung von Abgaben, soweit in den Abgabenvorschriften nicht anderes bestimmt ist, folgende Vorschriften:
a) Wirtschaftsgüter, die zum Zweck der Sicherung übereignet worden sind, werden demjenigen zugerechnet, der die Sicherung einräumt.
b) Wirtschaftsgüter, die zu treuen Handen übereignet worden sind, werden dem Treugeber zugerechnet.
c) Wirtschaftsgüter, die zu treuen Handen für einen Treugeber erworben worden sind, werden dem Treugeber zugerechnet.
d) Wirtschaftsgüter, über die jemand die Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt, werden diesem zugerechnet.
e) Wirtschaftsgüter, die mehreren Personen ungeteilt gehören, sind diesen so zuzurechnen, als wären sie nach Bruchteilen berechtigt. Die Höhe der Bruchteile ist nach den Anteilen zu bestimmen, zu denen die beteiligten Personen an dem Vermögen ungeteilt berechtigt sind, oder, wenn die Anteile nicht feststellbar sind, nach dem Verhältnis dessen, was den beteiligten Personen bei Auflösung der Gemeinschaft zufallen würde.

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin als Treuhänderin der T**** Privatstiftung die K****-Anleihe erworben und den zur Finanzierung des Erwerbes benötigten Lombardkredit [€ 600.000] aufgenommen sowie eigene Mittel [€ 65.000] eingesetzt hat. In weiterer Folge musste die Beschwerdeführerin als Kreditnehmerin diesen Lombardkredit tilgen.

Die Beschwerdeführerin ist bei Erwerb der K****-Anleihe und bei der Aufnahme des zur Finanzierung dieses Erwerbes benötigten Lombardkredites als Treuhänderin der T**** Privatstiftung tätig geworden.
Der aus dem Wertverlust der K****-Anleihe entstandene Schaden ist daher gemäß § 24 Abs 1 lit c BAO der T**** Privatstiftung als Treugeberin zuzurechnen.

Die T**** Privatstiftung war aus dem Treuhandvertrag verpflichtet, der Beschwerdeführerin ohne weiteres ihrer Aufwendungen aus der Tilgung des Lombardkredites von € 600.000 sowie die von der Beschwerdeführerin aufgewendeten Mittel von € 65.000 zu ersetzen.

Nach den Feststellungen liegt der von der Beschwerdeführerin behauptete Vergleich mit der T**** Privatstiftung und damit die Schadensübernahme durch die Beschwerdeführerin nicht vor.

Da die Beschwerdeführerin für die T**** Privatstiftung treuhändig tätig wurde und der behauptete Vergleich mit der T**** Privatstiftung nicht geschlossen wurde und somit eine Schadensübernahme durch die Beschwerdeführerin nicht erfolgte, ist ein Betriebsausgabenabzug nicht zulässig.
Die Beschwerde erweist sich somit insoweit als unbegründet.

Wiederaufnahme

Ein durch Bescheid abgeschlossenes Verfahren kann gemäß § 303 BAO von Amts wegen ua wiederaufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel im abgeschlossenen Verfahren neu hervorgekommen sind und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätte.

Die Prüferin hat in ihrem Bericht als Wiederaufnahmegründe jeweils für die Jahre 2005 bis 2010 betreffend Umsatzsteuer die Tz 5, 6 und 7 und betreffend Körperschaftsteuer die Tz 6, 7 und 8 angeführt.

Betreffend Umsatzsteuer sind die Jahre 2005 und 2006 beschwerdegegenständlich. Die Prüferin hat in Tz 5 Feststellungen betreffend EDV-Leistungen getroffen und die Vorsteuern gekürzt. Diese Feststellungen blieben unbestritten. In Tz 7 hat die Prüferin Feststellungen betreffend die Marke "X****" getroffen und gleichfalls die Vorsteuern gekürzt. Insoweit hält die Beschwerdeführerin die Beschwerde nicht mehr aufrecht.

Betreffend Körperschaftsteuer sind die Jahre 2005 bis 2010 beschwerdegegenständlich. Die Prüferin hat in Tz 6 "U****-straße" betreffend die Jahre 2006 bis 2010 unbestritten gebliebene Feststellungen getroffen. In Tz 7 hat die Prüferin betreffend die Jahre 2005 und 2006 Feststellungen betreffend die Marke "X****" getroffen. Insoweit hält die Beschwerdeführerin die Beschwerde nicht mehr aufrecht.

Die in Tz 5, 6 und 7 angeführten Tatsachen sind erst nach Ergehen der ursprünglichen Bescheide aufgrund der Selbstanzeige von Mag. R**** A**** bzw während der Prüfung neu hervorgekommen. Die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens ist geeignet, im Spruch anderslautende Bescheide herbeizuführen.

Das Finanzamt hat in den angefochtenen Wiederaufnahmebescheiden jeweils auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung verwiesen, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw dem Prüfungsbericht zu entnehmen seien und das Ermessen begründet.
Das Beschwerdevorbringen, die Wiederaufnahmebescheide enthielten keine Begründung, erweist sich damit als nicht zutreffend.

Im Rahmen der Ermessensübung ist unter Bedachtnahme auf die amtswegige Wahrheitsermittlungspflicht (§ 115 Abs 1) der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor der Rechtsbeständigkeit (Rechtskraft) einzuräumen.

Da die Auswirkungen der angefochtenen Wiederaufnahmebescheide jeweils mit zumindest € 13.640 Vorsteuerkürzung bei der Umsatzsteuer und € 27.667 Gewinnauswirkung bei der Körperschaftsteuer nicht geringfügig sind, erweist sich die Wiederaufnahme der Verfahren insgesamt als berechtigt.

Die Beschwerde erweist sich damit betreffend die Wiederaufnahmebescheide als unbegründet.

Gegenstandsloserklärung

Gemäß § 256 Abs 1 BAO können Beschwerden bis zur Bekanntgabe (§ 97) der Entscheidung über die Beschwerde zurückgenommen werden. Die Zurücknahme ist schriftlich oder mündlich zu erklären.
Wurde eine Beschwerde zurückgenommen (Abs 1), so ist sie gemäß § 256 Abs 3 BAO mit Beschwerdevorentscheidung (§ 262) oder mit Beschluss (§ 278) als gegenstandslos zu erklären.

Eine Beschwerde kann nur zur Gänze zurückgenommen werden. Eine teilweise Zurücknahme hinsichtlich bestimmter Beschwerdepunkte wäre als Einschränkung des Beschwerdebegehrens, somit als Änderung der Erklärung, in welchen Punkten der Bescheid angefochten wird (§ 250 Abs 1 lit b BAO), anzusehen. Eine solche Einschränkung führt zum Verlust des Anspruches auf Entscheidung im Umfang der Einschränkung, hindert die Behörde jedoch nicht, in der Beschwerdevorentscheidung bzw im Erkenntnis auch über zurückgenommene Beschwerdepunkte abzusprechen, schränkt also die im § 263 Abs 1 BAO (bzw im § 279 Abs 1 BAO) eingeräumte Änderungsbefugnis nicht ein (Ritz/Koran, BAO⁷, § 256 Tz 8).

Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 21.9.2023 ihre Beschwerde im Punkt Marke "X****" zurückgezogen.

Einziger Streitpunkt betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie betreffend Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2005 war der Streitpunkt Marke "X****". Es verbleibt betreffend diese Bescheide daher nunmehr kein Punkt, in welchem die Bescheide angefochten werden (§ 250 Abs 1 lit b BAO). Die Beschwerde wurde damit betreffend die genannten Bescheide zurückgenommen, die Beschwerde ist daher betreffend diese Bescheide als gegenstandslos zu erklären und das Beschwerdeverfahren insoweit einzustellen.

Berechnungen

Zur Unzulässigkeit der Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im Beschwerdefall liegt keine Rechtsfrage vor, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die zu lösenden Rechtsfragen beschränken sich einerseits auf Rechtsfragen, welche bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beantwortet wurden und solche, welche im Gesetz eindeutig gelöst sind. Im Übrigen hängt der Beschwerdefall von der Lösung von nicht über den Einzelfall hinausgehenden Sachverhaltsfragen ab. Tatfragen sind kein Thema für eine ordentliche Revision. Eine ordentliche Revision ist daher nicht zuzulassen.

Die Beschwerde ist daher betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 und 2006 sowie Kapitalertragsteuer für den Zeitraum 2005 gemäß § 278 Abs 1 lit b BAO mit Beschluss als gegenstandslos zu erklären.
Gemäß § 279 Abs 1 BAO ist die Beschwerde betreffend Wiederaufnahme der Verfahren als unbegründet abzuweisen;
betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 2007 bis 2010 sind die angefochtenen Bescheide zum Nachteil der Beschwerdeführerin abzuändern;
betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2006, 2007 und 2010 ist der Beschwerde Folge zu geben (für den Zeitraum 2006 im Umfang der eingeschränkten Beschwerde - Zurücknahme des Beschwerdepunktes Marke "X****") und sind die Bescheide zum Vorteil der Beschwerdeführerin abzuändern.

Beilagen: 4 Berechnungsblätter (Körperschaftsteuer 2007 - 2010)

Wien, am 6. November 2023

Zusatzinformationen

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at