VwGH vom 14.09.2020, Ro 2020/17/0008

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Hofrätin Mag. Dr. Zehetner, den Hofrat Mag. Berger, die Hofrätin Dr. Koprivnikar sowie den Hofrat Dr. Terlitza als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revisionen 1. des Bundesministers für Finanzen sowie 2. der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 18. Dezember 2019, LVwG-413609/8/Gf/RoK, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: S S in O, vertreten durch Dr. Fabian A. Maschke, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Dominikanerbastei 17/Top11), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

11. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 13. September 2019 wurden über den Mitbeteiligten wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz - GSpG im Zeitraum vom 9. April 2019 bis 12. Juni 2019, 08:25 Uhr, an einem näher konkretisierten Tatort eine Geldstrafe sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Darüber hinaus wurde dem Mitbeteiligten ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. Der Mitbeteiligte habe in seinem Lokal ein näher beschriebenes, betriebsbereites und funktionsfähiges Glücksspielgerät in seiner Gewahrsame gehabt und unternehmerisch zugänglich gemacht.

22.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt (Spruchpunkt I.). Weiters sprach das LVwG aus, dass vom Mitbeteiligten weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zu leisten sei (Spruchpunkt II.). Das LVwG erklärte die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig (Spruchpunkt III.).

32.2. Begründend führte das LVwG (u.a.) aus, gemäß § 4 Abs. 2 GSpG unterlägen Landessausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Nach dem GSpG 1962 hätten Ausspielungen von Geld mittels Glücksspielapparaten nur in einer Spielbank - zu deren Führung eine Konzession des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich gewesen sei - vorgenommen werden dürfen. Landesrechtliche Regelungen hinsichtlich des Automatenglücksspieles hätte es zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Erstmals mit der Novelle BGBl. Nr. 626/1976 sei das sogenannte „Kleine Glücksspiel“ geschaffen worden; seither (§ 4 Abs. 2 GSpG 1962) sei dieses in bestimmten Betragsgrenzen vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Das „Kleine Glücksspiel“ sei in Gesetzgebung und Vollziehung Ländersache. Systematisch gesehen würden sich bundesgesetzlicher und landesgesetzlicher Bereich so „verhalten“, dass es sich um „wechselseitig komplementäre [...], jedoch [...] trennscharfe, einander allenfalls im Grenzbereich tangierende, nicht aber einander wechselseitig gleichsam automatisch materiell-substituierende Teilbereiche“ handle. Nach der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 liege eine nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG strafbare, im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG verbotene Ausspielung mittels Glückspielautomaten dann vor, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende (und daher nach § 4 Abs. 2 GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommene) Ausspielung handle und zu deren Vornahme eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch tatsächlich nicht vorliege. § 3 Abs. 1 des Oö. Glücksspielautomatengesetzes, LGBl. Nr. 35/2011 in der Fassung LGBl. Nr. 29/2014, sehe vor, dass eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen dürfe. § 3 Abs. 5 leg. cit. enthalte nähere Regelungen für einen spielerschutzorientierten Spielverlauf: Die vermögenswerte Leistung des Spielers dürfe höchstens € 10,-- in Automatensalons bzw. € 1,-- bei Einzelaufstellung pro Spiel betragen und die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen dürften bestimmte Wertgrenzen nicht überschreiten.

4Im Ergebnis sei somit eine Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nur dann gegeben, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende Ausspielung handle, zu deren Durchführung eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch nicht vorliege. Ansonsten werde allenfalls der Tatbestand einer Übertretung der landesrechtlichen Vorschrift gegeben sein. Dafür spreche auch, dass das Verwaltungsstrafrecht aus kompetenzrechtlichem Blickwinkel eine Annexmaterie verkörpere; dies schließe es aus, dass die Übertretung einer landesrechtlichen Vorschrift - nämlich das Nichtvorliegen einer nach dem Oö. Glücksspielautomatengesetz erforderlichen Bewilligung - einem bundesgesetzlich als strafbar erklärten Tatbestand (§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) unterfalle. Im Hinblick auf die Wertgrenzen in § 5 GSpG sei nur in Bezug auf das „Große Glücksspiel“ eine Konzession nach dem GSpG erforderlich, weshalb eine Strafbarkeit nur eintrete, wenn im Zuge der bewilligungslosen Ausspielung die in § 5 GSpG normierten Wertgrenzen überschritten würden. Dies setze entsprechende Erhebungen und Tatsachenfeststellungen voraus. Lägen solche nicht vor, könne allein auf Grund des Umstandes, dass eine Ausspielung durchgeführt worden sei, obwohl weder eine landes- noch eine bundesrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, nicht von der Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ausgegangen werden. Den Eingriffsnormen des GSpG, die auf eine Übertretung des GSpG abstellten, sei hinsichtlich der Landesausspielungen gemäß § 5 GSpG der Anwendungsbereich entzogen. Im vorliegenden Fall sei von den einschreitenden Organen in Bezug auf das beschlagnahmte Gerät ein maximal möglicher Einsatz in der Höhe von bloß € 10,-- festgestellt worden. Seien demnach die Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG nicht überschritten worden, liege keine verbotene Ausspielung nach dem GSpG vor. Mangels Erfüllung des Tatbestandes des § 52 Abs. 1 GSpG sei das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

52.3. Die Zulässigkeit einer Revision begründete das LVwG damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG voraussetze, bislang fehle.

63.1. Gegen dieses Erkenntnis wurde sowohl vom Bundesminister für Finanzen (BMF) als auch von der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde jeweils Revision erhoben. Der Mitbeteiligte erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der er sich den Ausführungen des LVwG anschloss sowie die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols und Kostenersatz beantragte.

73.2. Zur Zulässigkeit der Revision brachte der BMF vor, es handle sich bei der Frage, ob jegliche Unterschreitung der in § 5 Abs. 5 lit. a Z 1 und 2 sowie lit. b Z 1 und 2 GSpG normierten Wertgrenzen eine ausschließlich der Regelungskompetenz der Länder unterliegende Ausspielung zu begründen vermöge und demnach eine Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG überhaupt nur bei Ausspielungen in Betracht komme, die nicht nur durch das Fehlen von landes- oder bundesgesetzlichen (nach dem GSpG) Bewilligungen, sondern auch durch die Überschreitung der genannten Wertgrenzen gekennzeichnet sei, um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, zu der sich der Verwaltungsgerichtshof bisher noch nicht geäußert habe. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde führte zur Zulässigkeit ihrer Revision aus, es fehle Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG voraussetze.

83.3. Das LVwG wies beide Amtsrevisionen mit Beschluss vom 7. April 2020 gemäß § 30a Abs. 1 VwGG als unzulässig zurück: Das LVwG müsse nämlich - so die Begründung - gemäß § 30a Abs. 1 VwGG Revisionen, die sich u.a. wegen „Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes“ nicht zur Behandlung eigneten, ohne weiteres Verfahren zurückweisen. Nach rechtshistorischen Ausführungen zu Revisionspunkt und Umfang der Anfechtungserklärung führte das LVwG aus, es entstehe der Eindruck, dass eine maßgebliche Divergenz zwischen der gesetzgeberischen Absicht der Gleichstellung von Amts- und Parteienrevisionen sowie der praktischen Handhabung dieser Bestimmung bestehe, weshalb eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Interpretation des § 28 Abs. 2 VwGG geboten sei. Dies bedeute, dass Amtsbeschwerden keine Verfassungsfragen, sondern nur die Problematik der einfachgesetzlichen Rechtmäßigkeit des Vollzuges von Bundesgesetzen durch Landesbehörden thematisieren könnten. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Amtsrevisionen damit begründet würden, dass aus kompetenz- (und damit aus verfassungs-)rechtlicher Sicht eine der Regelungsgewalt der Länder zugewiesene Ausspielung erst bei Vorliegen sämtlicher Vorgaben des § 5 GSpG vorläge, sodass eine bloße Nichterreichung der in dieser Bestimmung normierten Wertgrenzen in Bezug auf den Spieleinsatz nicht hinreiche, um das Vorliegen einer vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommenen Landeszuständigkeit annehmen zu können. Die Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern sei eine solche, deren Klärung gemäß Art. 138 Abs. 1 B-VG dem Verfassungsgerichtshof vorbehalten sei; der Verwaltungsgerichtshof sei somit unzuständig.

93.4. Der BMF und die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde brachten in der Folge jeweils am 7. Mai 2020 fristgerecht beim LVwG einen Vorlageantrag gemäß § 30b VwGG ein, welche Anträge das LVwG gemeinsam mit den Amtsrevisionen und den Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vorlegte.

Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der fristgerechten und zulässigen Vorlageanträge zur Entscheidung über die - aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Amtsrevisionen berufen und hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

104.1. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich zunächst veranlasst festzuhalten, dass eine Zurückweisung gemäß § 30a Abs. 1 VwGG unter anderem dann durch das Verwaltungsgericht zu erfolgen hat, wenn sich die Revision wegen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Behandlung eignet.

11Die allgemeine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus Art. 133 Abs. 1 B-VG; nach Z 1 dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof über Revisionen gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 133 Abs. 5 B-VG sind von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes Rechtssachen ausgeschlossen, die zur Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gehören. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes ist in den Art. 137 bis 145 B-VG umfassend geregelt. Gemäß Art. 138 B-VG zählt dazu die Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden (Art. 138 Abs. 1 Z 1 B-VG), zwischen ordentlichen Gerichten und Verwaltungsgerichten oder dem Verwaltungsgerichtshof sowie zwischen dem Verfassungsgerichtshof selbst und allen anderen Gerichten (Art. 138 Abs. 1 Z 2 B-VG) sowie zwischen dem Bund und einem Land oder zwischen den Ländern untereinander (Art. 138 Abs. 1 Z 3 B-VG). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass ein Kompetenzkonflikt vorliegt, der vom Verfassungsgerichtshof zu entscheiden wäre. Angefochten ist ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes mittels Revision mit der Behauptung dessen Rechtswidrigkeit; die Entscheidung darüber fällt gemäß Art. 133 Abs. 1 B-VG in die Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes.

12Dem LVwG steht es nicht zu, den Inhalt des Zulässigkeitsvorbringens dahingehend zu prüfen, ob eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung behauptet wird; die Zulässigkeit einer Revision kann zwar nicht mit verfassungsrechtlichen Fragen begründet werden (vgl. z.B. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/02/0013). § 30a Abs. 1 VwGG nennt jedoch anders als § 34 Abs. 1 VwGG das „Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG“ gerade nicht als Zurückweisungsgrund, der von einem Verwaltungsgericht wahrzunehmen wäre.

134.2. Die Amtsrevisionen erweisen sich mit ihrem bereits wiedergegebenen Vorbringen als zulässig. Sie sind auch begründet.

144.3. Die folgenden Bestimmungen des GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Tatzeitraum geltenden Fassung - nämlich § 3 in der Stammfassung, § 2 und 4 in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 sowie § 5 und 52 in der Fassung BGBl. I Nr. 118/2016 - lauten (zum Teil) auszugsweise:

„Ausspielungen

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1.die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) [...]

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Glücksspielmonopol

§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

§ 4. (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2.a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b)nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) [...]

[...]

Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten

§ 5. (1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs. 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs. 6) und der Aufsicht (Abs. 7)

1.in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2.in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.

(2) Ordnungspolitische Anforderungen an Bewilligungswerber bzw. -inhaber sind zumindest:

1.eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und die Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht gefährden;

2.die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;

3.der Nachweis eines eingezahlten Stamm- oder Grundkapitals von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten und der rechtmäßigen Mittelherkunft in geeigneter Weise sowie einer Sicherstellung mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 vH des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals;

4.ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei § 76 BWG sinngemäß anzuwenden ist;

5.die Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsleiter, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung 1994 vorliegt;

6.eine Eigentümer- oder allenfalls Konzernstruktur, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert;

7.ein technisches Gutachten über die Einhaltung der Bestimmungen der Abs. 4, 5 und 7 über den Spielerschutz und die Sicherung der Gewinnausschüttung;

8.eine Höchstbewilligungsdauer von 15 Jahren.

(3) Spielsuchtvorbeugende Maßnahmen bei Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten bestehen aus Spielerschutz begleitenden Rahmenbedingungen und einem spielerschutzorientierten Spielverlauf.

(4) Als Spielerschutz begleitende Rahmenbedingungen nach Abs. 3 sind zumindest verpflichtend vorzusehen

a)für Automatensalons:

1.die Einrichtung eines Zutrittssystems, das sicherstellt, dass jeder Besuch des Automatensalons nur Personen gestattet ist, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben;

2.die Vorlage eines Konzepts über die Schulung der Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtung(en);

3.die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche des Spielteilnehmers in den Automatensalons eines Bewilligungsinhabers;

4.die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms bei der gewählten Einsatzgröße am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 85 bis 95 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 95 vH liegen;

5.das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

6.die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten;

7.die Einhaltung eines Mindestabstands von 15 Kilometern Luftlinie oder in Gemeinden mit mehr als 500 000 Einwohnern von 2 Kilometern Luftlinie für Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten zum Standort einer Spielbank, wobei der Abstand eines Automatensalons in einer Gemeinde mit mehr als 500 000 Einwohnern auf dem Gebiet dieser Gemeinde nicht mehr als 2 Kilometer Luftlinie betragen muss; zudem darf im Umkreis von 300 Metern oder in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern von 150 Metern Luftlinie eines Automatensalons mit mehr als 15 Glücksspielautomaten kein weiterer Automatensalon mit mehr als 15 Glücksspielautomaten eröffnet werden; schließlich muss zwischen Automatensalons desselben Bewilligungsinhabers jedenfalls ein Mindestabstand von 100 Metern Gehweg eingehalten werden; die Einwohnerzahl der Gemeinden richtet sich dabei nach dem von der Bundesanstalt Statistik Österreich kundgemachten Ergebnis der letzten Volkszählung;

8.die Teilnahme an einer vom Bundesgesetzgeber den Grundsätzen des Datenschutzrechts entsprechend noch vorzusehenden Austauschsverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder -beschränkungen zwischen Glücksspielanbietern;

9.die sinngemäße Einhaltung der Bestimmung des § 25 Abs. 3.

b)bei Einzelaufstellung:

1.die Einrichtung eines Identifikationssystems, das sicherstellt, dass nur Personen, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, an den Glücksspielautomaten spielen können und das eine zeitliche Begrenzung der Spielzeiten an den Glücksspielautomaten ermöglicht;

2.die Ausstellung einer laufend nummerierten Spielerkarte durch den Bewilligungsinhaber oder dessen Vertragspartner zur Einhaltung der höchstzulässigen Tagesspieldauer (Abs. 5 lit. b Z 7), auf der der Name des Bewilligungsinhabers sowie Name, Geburtsdatum und Lichtbild des Spielteilnehmers sowie das (Erst-) Ausstellungsdatum angebracht sind; dabei ist durch den Bewilligungswerber oder dessen Vertragspartner sicherzustellen, dass pro Spieler nur jeweils eine Spielerkarte ausgestellt ist, oder, wenn mehrere Spielerkarten für einen Spieler ausgestellt wurden, jeweils nur eine Spielerkarte für einen Spieler gültig ist, und nur diese Spielerkarte zur Teilnahme am Spiel berechtigt; die Dauer der bereits absolvierten Spielteilnahmen muss bei Ausstellung einer neuen Spielerkarte für einen Spielteilnehmer auf diese Spielerkarte übertragen werden; die Ausstellung einer physischen Spielerkarte kann entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschrittes biometrische Erkennungsverfahren im Einsatz sind, die in ihrer Funktionalität der entfallenden Spielerkarte zumindest gleichwertig sind;

3.die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielerinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Spielzeiten des Spielers;

4.die Anzeige der mathematisch ermittelten Gewinnausschüttungsquote des jeweiligen Spielprogramms am Glücksspielautomat, wobei diese ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen in einer Bandbreite von 82 bis 92 vH liegen muss und nur nach vorheriger Bekanntgabe an die zuständige Landesbehörde geändert werden darf; werden dem Spielteilnehmer in einem Spielprogramm verschiedene Gewinnchancen zur Auswahl angeboten, so darf keine dieser Gewinnchancen für sich alleine betrachtet, ausgehend von einer unendlichen Serie an Einzelspielen, über 92 vH liegen;

5.das Verbot zu Spielinhalten mit aggressiven, gewalttätigen, kriminellen, rassistischen oder pornographischen Darstellungen;

6.die Möglichkeit für Spieler zur jederzeitigen Einsichtnahme in eine deutsche Fassung der Spielbeschreibungen aller Spiele der Glücksspielautomaten.

(5) Ein Spielerschutz orientierter Spielverlauf nach Abs. 3 besteht,

a)wenn in Automatensalons zumindest

1.die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt;

2.die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 10 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

3.jedes Spiel zumindest 1 Sekunde dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

4.keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z 1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z 2 überschritten wird;

5.eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z 1 oder Höchstgewinn nach Z 2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;

6.keine Jackpots ausgespielt werden und

7.nach zwei Stunden ununterbrochener Spieldauer eines Spielteilnehmers der Glücksspielautomat abschaltet (Abkühlungsphase).

b)wenn in Einzelaufstellung zumindest

1.die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt;

2.die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) 1 000 Euro pro Spiel nicht überschreiten;

3.jedes Spiel zumindest 2 Sekunden dauert und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst wird;

4.keine parallel laufenden Spiele auf einem Glücksspielautomaten spielbar sind, wobei aber Einsätze auf mehreren Gewinnlinien des Spieles erlaubt sind, wenn die vermögenswerte Leistung pro Spiel weder den Höchsteinsatz nach Z 1 übersteigt, noch der erzielbare Höchstgewinn nach Z 2 überschritten wird;

5.eine Einsatz- oder Gewinnsteigerung oder Vervielfachung über den Höchsteinsatz nach Z 1 oder Höchstgewinn nach Z 2 mit vor oder nach dem Spiel oder während des Spieles durchgeführter Begleitspiele nicht möglich ist;

6.keine Jackpots ausgespielt werden und

7.das Spielen auf Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung nur höchstens für drei Stunden je Spielteilnehmer innerhalb von 24 Stunden möglich ist (höchstzulässige Tagesspieldauer).

(6) Als Maßnahmen zur Vorbeugung gegen Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sind in Fällen von Automatensalons und in Fällen der Einzelaufstellung zumindest die sinngemäße Einhaltung der Bestimmungen des § 31c Abs. 1, 2 und 4 sowie die Aufsicht nach einem risikobasierten Ansatz im Sinne der Bestimmungen des § 25 Abs. 2 FM-GwG vorzusehen.

(7) Als Aufsicht sichernde Maßnahmen sind zumindest vorzusehen

1.eine über einen Zentralcomputer vernetzt durchgeführte Abrechnung von Glücksspielautomaten und die Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH gemäß § 2 Abs. 3;

2.dass in Automatensalons und an Standorten mit Einzelaufstellung keine anderen Glücksspiele als solche des Bewilligungsinhabers im Sinne dieser Bestimmung angeboten werden dürfen;

3.eine Sicherstellung, dass Glücksspielautomaten keine anderen Funktionseigenschaften haben als jene, die in einem am Aufstellungsort aufliegenden technischen Handbuch angegeben und beschrieben sind;

4.eine Sicherung gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen äußere, elektromagnetische, elektrostatische oder durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse;

5.eine verpflichtende aufsichtsbehördliche Standortbewilligung für jeden einzelnen Automatensalon sowie eine laufende Berichterstattung an den Bundesminister für Finanzen über die erteilten landesrechtlichen Bewilligungsbescheide der Betreiber von Automatensalons und eine Übermittlung einer Aufstellung aller landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten unter Angabe ihrer bewilligten Standorte und Nennung des Betreibers in elektronischer Form zur Sicherstellung der damit verbundenen Abgabenleistung sowie für glücksspielrechtliche Überwachungen;

6.eine Kontrolle durch Landesbehörden auf Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen unter sinngemäßer Anwendung des § 23;

7.eine verpflichtende Zusammenarbeit der Landesbehörden mit dem Bundesminister für Finanzen in Aufsichtsangelegenheiten;

8.dass während der Übergangszeit nach § 60 Abs. 25 Z 2 Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden können, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte landesrechtliche Bewilligungen für Glücksspielautomaten nach § 4 Abs. 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in diesem Bundesland in der Übergangszeit auslaufen oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden, wobei für neue Bewilligungen die höchstzulässige Anzahl an Glücksspielautomaten gemäß Abs. 1 nicht überschritten werden darf;

9.die (sinngemäße) Einhaltung der Bestimmungen der § 31b, 51 sowie 56 Abs. 1 GSpG;

10.eine Parteistellung des Bundesministers für Finanzen in allen Angelegenheiten des § 5.

(8) Bei Verstoß eines Bewilligungsinhabers gegen die oben genannten Verpflichtungen sowie gegen die Verpflichtungen aus der elektronischen Datenübermittlung nach § 2 Abs. 3 kann der Bundesminister für Finanzen einen Antrag auf die Verhängung von Sanktionen im Sinne des § 23 durch die Landesbehörde stellen.

[...]

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1.wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

2.wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3.wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

4.wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5.wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

6.wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 - insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links - fördert oder ermöglicht;

7.wer technische Hilfsmittel (z. B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

8.wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 31c Abs. 1 bis 3 verletzt;

9.wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

10.wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11.wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) [...]

[...]“

154.4. Das LVwG hat im vorliegenden Fall das gegen den Mitbeteiligten geführte Verwaltungsstrafverfahren wegen des unternehmerisch Zugänglichmachens verbotener Ausspielungen deshalb eingestellt, weil die Ausspielungen (lediglich) aufgrund der ermittelten Wertgrenzen (maximal möglicher Einsatz in Höhe von „bloß“ € 10,--) „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten“ gemäß § 5 GSpG sein könnten. Konkrete Tatsachenfeststellungen hiezu hat das LVwG nicht getroffen; auch wurde nicht festgestellt, dass der Mitbeteiligte über eine Bewilligung nach dem Oö. Glücksspielautomatengesetz verfügt.

164.5. Diese Rechtsansicht ist aus mehreren Gründen verfehlt:

174.5.1. Im Rahmen des Kompetenztatbestandes „Monopolwesen“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG ist der einfache Bundesgesetzgeber berechtigt, den Umfang des Glücksspielmonopoles (des Bundes) abzugrenzen, womit ihm insofern die „Kompetenz-Kompetenz“ zukommt (vgl. VfSlg. 7567/1975, 19.972/2015). Für die Regelung einer Tätigkeit, die der Bundesgesetzgeber hiebei vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnimmt, ist gemäß Art. 15 B-VG der Landesgesetzgeber zuständig (vgl. VfSlg. 7985/1977).

18Mit der GSpG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 73/2010, hat der Bundesgesetzgeber das Glücksspielmonopol insoweit neu abgegrenzt, als § 4 Abs. 2 GSpG seither „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5“ vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnimmt. Die darin verwiesene Bestimmung des § 5 GSpG sieht unterschiedliche Abgrenzungsmerkmale vor, welche eingehalten werden müssen, um die Kompetenz des Landesgesetzgebers zu begründen (vgl. hiezu VfSlg 19.972/2015, 20.101/2016):

194.5.2. § 5 Abs. 1 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 beschränkt Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Automatensalons mit zehn bis 50 Glücksspielautomaten (Z 1) und Einzelaufstellungen mit höchstens drei Glücksspielautomaten (Z 2). Automatensalons mit mehr als 50 Glücksspielautomaten und Ausspielungsstätten mit vier bis neun Glücksspielautomaten sind nach der geltenden Rechtslage jedenfalls nicht (mehr) vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

20§ 5 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 sieht darüber hinaus weitere Abgrenzungsregelungen vor: Nicht alle Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in den in § 5 Abs. 1 Z 1 und 2 GSpG genannten Ausspielungsstätten fallen in die Kompetenz des Landesgesetzgebers. So enthält etwa § 5 Abs. 3 bis 5 GSpG weitere Anforderungen an die Ausgestaltung landesgesetzlicher Vorschriften betreffend Ausspielungen mit Glücksspielautomaten, damit es sich beim Betrieb eines Glücksspielautomaten überhaupt um eine - vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommene - „Landesausspielung mit Glücksspielautomaten“ iSd § 5 Abs. 1 GSpG handeln kann.

214.5.3. Wie bereits der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind dabei zahlreiche dieser in § 5 Abs. 3 bis 5 GSpG aufgestellten Anforderungen „zweifelsfrei“ Regelungen zur Abgrenzung des Glücksspielmonopols des Bundes (vgl. näher VfSlg. 19.972/2015).

22Mit der Neuregelung der Abgrenzung des Glücksspielmonopols durch die GSpG-Novelle 2010 ist der Bund mit deren Inkrafttreten nun auch zur Gesetzgebung und Vollziehung von Glücksspielangelegenheiten zuständig geworden, die bis dahin in die Kompetenz der Länder gemäß Art. 15 B-VG fielen (vgl. Rn. 17).

234.5.4. Als „verbotene Ausspielungen“ sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 Ausspielungen zu qualifizieren, „für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind“. Konzessionslose Ausspielungen, die seit der GSpG-Novelle 2010 unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallen (und damit Bundessache gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG sind), sind verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010 und verwirklichen den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF der GSpG-Novelle 2010.

24Wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt, begeht eine Verwaltungsübertretung (§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG).

254.5.5. Anders als das LVwG vermeint, reicht für die Ausnahme vom Glücksspielmonopol keineswegs die Feststellung einer in § 5 GSpG genanntenWertgrenze; vielmehr müssten alle in § 5 GSpG genannten Voraussetzungen erfüllt sein, um überhaupt eine Kompetenz des Landesgesetzgebers zu begründen (so VfSlg. 20.290/2018, Rn. 44; vgl. auch Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht³ 261 ff [281]).

26So sind gemäß § 2 Abs. 3 GSpG von der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers nach § 5 GSpG erfasste Glücksspielautomaten beispielsweise verpflichtend elektronisch an die Bundesrechenzentrum GmbH anzubinden. § 5 Abs. 7 Z 1 GSpG, welcher - wie der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat - (auch) der Abgrenzung des Glücksspielmonopols des Bundes von der Kompetenz des Landesgesetzgebers zur Regelung des Glücksspiels gemäß Art. 15 B-VG dient, verlangt, dass der Landesgesetzgeber diese elektronische Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH als Aufsicht sichernde Maßnahme vorsieht (vgl. VfSlg. 20.290/2018).

27Das LVwG hat nicht festgestellt, dass im Revisionsfall eine Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH vorliegt.

284.5.6. Da eine bewilligungslos durchgeführte Ausspielung ohne Anbindung an die Bundesrechenzentrum GbmH nicht die Voraussetzungen des § 5 GSpG erfüllt, handelt es sich in so einem Fall vielmehr um eine „verbotene Ausspielung“ gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, die bei Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG strafbar ist.

294.5.7. Im Übrigen ist das LVwG darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall nicht einmal die vom LVwG angenommene Wertgrenze des § 5 GSpG maßgeblich ist: Es handelt sich im Revisionsfall um keinen Automatensalon (hiezu hätte der Mitbeteiligte gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 GSpG mindestens 10 Glücksspielautomaten unternehmerisch zugänglich machen müssen), sondern es wurde ein einziger Glücksspielautomat in „Einzelaufstellung“ vorgefunden. Die gemäß § 5 Abs. 5 lit. b Z 1 GSpG zu beachtende vermögenswerte Leistung des Spielers dürfte daher höchstens € 1,-- pro Spiel und nicht - wie vom LVwG im konkreten Fall festgestellt - € 10,-- betragen (so § 5 Abs. 5 lit. a Z 1 GSpG zur vermögenswerten Leistung des Spielers in Automatensalons).

304.6. Da das LVwG in Verkennung der Rechtslage das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG verneint hat, war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

314.7. Im vorliegenden Revisionsfall war kein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu stellen: Die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht gemäß Art. 267 AEUV sind klar bzw. geklärt. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten.

Wien, am 14. September 2020

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