VwGH vom 23.03.2017, Ro 2017/21/0005

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Tanzer, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Dezember 2016, I413 2139937-1/2E, betreffend § 46 Abs. 2a FPG (mitbeteiligte Partei: R R, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung in 1170 Wien, Wattgasse 48/3. Stock), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1 Der Mitbeteiligte, ein marokkanischer Staatsangehöriger, stellte nach seiner Einreise am 2. September 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 19. September 2016 zur Gänze abgewiesen; unter einem wurde gegen den Mitbeteiligten eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Marokko zulässig sei. Der Mitbeteiligte besitzt kein Reisedokument.

2 In der Folge erließ das BFA nach Einvernahme des Mitbeteiligten einen an ihn gerichteten und ihm nach der Vernehmung ausgehändigten, mit 21. Oktober 2016 datierten Bescheid, dessen Spruchpunkt I. wie folgt lautet:

"Gemäß § 46 Absatz 2a Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I Nr. 100/2005, idgF (FPG) wird Ihnen aufgetragen, mit Ihrer zuständigen ausländischen Behörde Ihres Herkunftsstaats (Botschaft, Konsulat) Kontakt aufzunehmen, an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments mitzuwirken und dieses dem Bundesamt vorzulegen.

Diesem Auftrag haben Sie innerhalb 3 Wochen ab Durchsetzbarkeit dieses Bescheides nachzukommen und dies dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nachzuweisen.

Wenn sie diesem Auftrag ohne wichtigen Grund (Krankheit, Behinderung, andere wichtige Gründe) nicht Folge leisten, müssen sie damit rechnen, dass eine Haftstrafe von 14 Tagen verhängt wird."

Mit Spruchpunkt II. dieses Bescheides wurde sodann noch die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.

3 Der dagegen erhobenen Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 12. Dezember 2016 Folge gegeben und den bekämpften Bescheid des BFA vom 21. Oktober 2016 ersatzlos behoben, weil es die Verpflichtung des BFA gewesen wäre, zur Ermöglichung der Abschiebung des Mitbeteiligten ein Ersatzreisedokument einzuholen. Weiters sprach das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision des BFA, zu der vom Mitbeteiligten eine Revisionsbeantwortung erstattet wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Amtsrevision, deren Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG sich aus der Notwendigkeit der Klarstellung der Rechtslage ergibt, Folgendes erwogen:

5 Die im vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des § 46 Abs. 2 und 2a FPG lautete in der seit Inkrafttreten des FrÄG 2011 am 1. Juli 2011 bis einschließlich 19. Juli 2015 geltenden Fassung - zum 1. Jänner 2014 wurde durch das FNG ohne wesentliche inhaltliche Änderung nur der Begriff "die Behörde" durch "das Bundesamt" ersetzt und es entfiel im ersten Satz des Abs. 2a die Wortfolge "die in ihrem Amtsbereich ihren Aufenthalt haben und" - wie folgt:

"§ 46. (1) ...

(2) Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und kann die Abschiebung nicht ohne ein solches durchgeführt werden, hat die Behörde bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen auszustellen. § 97 Abs. 1 gilt.

(2a) Die Behörde ist berechtigt, Personen, die in ihrem Amtsbereich ihren Aufenthalt haben und für die die Behörde ein Ersatzreisedokument bei der zuständigen ausländischen Behörde für die Abschiebung einzuholen hat, vorzuladen. Die Amtshandlung kann auch außerhalb des Amtsbereiches der zuständigen Behörde stattfinden. § 19 Abs. 2 bis 4 AVG gilt."

6 § 46 Abs. 2 und 2a FPG wurde mit Wirkung seit 20. Juli 2015 durch das FrÄG 2015 dahin geändert, dass dem Abs. 2 ein weiterer Satz angefügt und Abs. 2a zur Gänze neu formuliert wurde, sodass diese Bestimmung nunmehr insgesamt lautet:

"§ 46. (1) ...

(2) Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und kann die Abschiebung nicht ohne ein solches durchgeführt werden, hat das Bundesamt bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen auszustellen. § 97 Abs. 1 gilt. Der Fremde hat an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im erforderlichen Umfang mitzuwirken.

(2a) Die Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß Abs. 2 kann auch mit Bescheid auferlegt werden, § 19 Abs. 2 bis 4 AVG gilt sinngemäß. Der Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments bei der zuständigen ausländischen Behörde, verbunden werden (§ 19 AVG)."

7 Diese Änderungen wurden in den Gesetzesmaterialien zum FrÄG 2015 (RV582 BlgNR 25. GP 18) wie folgt erläutert:

"In der Verwaltungspraxis sind die häufigsten faktischen Abschiebehindernisse Probleme bei der Erlangung von Ersatzreisedokumenten. Zudem ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Mitwirkungspflicht nicht durchwegs einheitlich. Daher soll die Regelung des Abs. 2 nun konkretisiert werden: Der Fremde ist verpflichtet, an der Erlangung des Ersatzreisedokuments mitzuwirken. Hierzu zählen insbesondere die Herausgabe von Dokumenten und Urkunden, über die der Fremde bereits verfügt, die Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit sowie an den erforderlichen Handlungen bei der ausländischen Behörde (Botschaft, Konsulat). Dies gilt selbstverständlich nur, wenn diese Handlungen nicht dem zwingenden österreichischen Recht, insbesondere den Grundrechten, widersprechen.

Die Mitwirkungspflicht bei der Erlangung eines Ersatzreisedokuments ergibt sich bereits aus dem geltenden Gesetz. Um die Mitwirkung jedoch sicherzustellen, kann gegebenenfalls eine Vollziehungsverfügung als Titelbescheid notwendig sein, damit diese einer Vollstreckung im Sinne des VVG zugänglich ist (vergleiche etwa Albin Larcher, Vollstreckung im Verwaltungsrecht, Rz 202). Gerade da das Bundesamt nunmehr auch Vollstreckungsbehörde wird, ist die Änderung des Abs. 2a geboten. Um Probleme zu vermeiden, wenn der Fremde aus anzuerkennenden Gründen nicht mitwirken kann, sollen die bewährten Bestimmungen und Entschuldigungsgründe der Ladung (§ 19 AVG) sinngemäß anwendbar sein, etwa wenn aufgrund einer Krankheit die Mitwirkung nicht möglich ist. Zusätzlich wird im Regelfall die Mitwirkung nach dem bewährten Vorbild des § 25 Abs. 3 BFA-VG mit einer Ladung zu verbinden sein, da die Anwesenheit des Fremden regelmäßig notwendig ist. Die Ladung kann wie bisher auch bei einer ausländischen Behörde erfolgen, wobei stets eine Amtshandlung, das heißt die Leitung durch einen Organwalter des Bundesamtes, notwendig ist."

8 Vor diesem Hintergrund vertrat das BVwG im angefochtenen Erkenntnis unmittelbar anschließend an die Wiedergabe des Inhalts des § 46 Abs. 2 und 2a FPG idF des FrÄG 2015 des Näheren folgende Auffassung:

"Damit sind die Aufgaben des Beschwerdeführers und der belangten Behörde klar umrissen. Die belangte Behörde muss bei der für den Beschwerdeführer zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument einholen oder ein Reisedokument für dessen Rückführung ausstellen. Der Beschwerdeführer hat im erforderlichen Umfang an den notwendigen Handlungen zur Erlangung des Ersatzreisedokuments mitzuwirken.

Im vorliegenden Fall ordnet die belangte Behörde die Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit der Botschaft Marokkos an. Damit wälzt sie ihre Verpflichtung, ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen, zur Gänze auf den Beschwerdeführer ab.

Den Beschwerdeführer trifft aber nach dem Gesetz lediglich eine Mitwirkungspflicht im erforderlichen Umfang. Diese Mitwirkungspflicht ist weitreichend und umfasst jedenfalls die Herausgabe aller Dokumente und die Mitwirkung an der Feststellung der Identität und Staatsbürgerschaft (Filzwieser et al, Asyl- und Fremdenrecht, 2016, § 46 FPG, K 14). Sie kann auch bescheidmäßig auferlegt und kann mit einer Ladung nach § 19 AVG vor eine zuständige ausländische Behörde verbunden werden (Filzwieser et al, aaO, § 46 FPG, K 15, sowie E 4 und E 5). Die Mitwirkungspflicht wird auch die Mitwirkung an der Ausstellung eines solchen Reisedokuments, zB die Leistung einer Unterschrift oder die Abgabe von Fingerabdrücken udgl sowie eines Passfotos zur Ausstellung eines rechtsgültigen Reisedokuments umfassen. Andererseits darf die, wenn auch weitreichende Mitwirkungspflicht nicht überspannt werden. Eine Mitwirkungspflicht entbindet die belangte Behörde grundsätzlich nicht von ihrer Verpflichtung, die ihr vom Gesetz auferlegten Aufgaben zu erfüllen.

Im vorliegenden Fall hätte die belangte Behörde nach § 46 Abs. 2 FPG das für den Beschwerdeführer erforderliche Reisedokument bei der Botschaft Marokkos einholen müssen, wobei sie dem Beschwerdeführer - etwa nach erfolgten(m) Schreiben an die Botschaft oder nach erfolgter Vereinbarung eines Termins zur Ausstellung des Reisedokuments - mit Bescheid die Mitwirkung an der Ausstellung eines gültigen Reisedokument(s) in der Botschaft vorschreiben hätte können. Hierbei hätte sie diesen auch vor die Botschaft iSd § 19 Abs. 2 AVG laden können.

Im vorliegenden Fall kam aber die belangte Behörde ihrer Pflicht nach § 46 Abs. 2 FPG, das Reisedokument bei der für den Beschwerdeführer zuständigen ausländischen Behörde einzuholen, nicht nach. Diese Pflicht kann nicht im Wege der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers nach § 46 Abs. 2a FPG auf diesen abgewälzt werden. Der bekämpfte Bescheid überspannt die nach § 46 Abs. 2a FPG normierte, weitreichende Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers, sodass der Bescheid ersatzlos zu beheben war."

9 Diesen Überlegungen hält die Amtsrevision zusammengefasst entgegen, § 6 Abs. 2 iVm 2a FPG sei dahin auszulegen, dass er das BFA lediglich ermächtige, ein Ersatzreisedokument einzuholen. Daraus könne allerdings keine Verpflichtung des BFA abgeleitet werden, "dies stets selbst" bei der ausländischen Vertretungsbehörde veranlassen zu müssen. Ein solches Verständnis würde der Intention des Gesetzgebers widersprechen, die Vollstreckung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen effizient und effektiv zu gestalten. Im Übrigen sei auch der Begriff des "Ersatzreisedokuments" weit auszulegen, zumal eine Legaldefinition fehle. Es sei vielmehr eine Frage des Rechts des für die beabsichtigte Abschiebung maßgeblichen jeweiligen Zielstaates, ob und welches Dokument ausgestellt werde, sodass darunter jedes Reisedokument, das zur Einreise in den Zielstaat berechtige, somit auch ein "gewöhnlicher Reisepass", zu verstehen sei.

10 Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Der mit dem FrÄG 2015 dem § 46 Abs. 2 FPG angefügte letzte Satz normiert die - nach den ErläutRV: schon bisher bestehende - Verpflichtung des Fremden, "an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Heimreisezertifikates im erforderlichen Umfang mitzuwirken", nunmehr ausdrücklich. Diese Mitwirkungsverpflichtung bezieht sich evidenterweise auf die Regelung im ersten Satz dieser Bestimmung betreffend die Einholung eines für die Abschiebung erforderlichen Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch das BFA. Die mit dem FrÄG 2015 neu geschaffene Möglichkeit, die Verpflichtung zur Mitwirkung mit Bescheid aufzuerlegen, knüpft nun ausdrücklich an diese "gemäß Abs. 2" bestehende Verpflichtung zur Mitwirkung an. Demnach kommt die bescheidmäßige Auferlegung einer Verpflichtung zur Mitwirkung nur in Bezug auf die "zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes" notwendigen Handlungen in Betracht.

11 Dass darunter - wie die Amtsrevision meint - auch eine Mitwirkung des Fremden dahin zu verstehen wäre, selbst ein Ersatzreisedokument bei der für ihn zuständigen ausländischen (Vertretungs-)Behörde zu erlangen, ist jedoch durch den - mit dem FrÄG 2015 unverändert gebliebenen - ersten Satz des § 46 Abs. 2 FPG nicht gedeckt. Diese Bestimmung sieht nämlich für den Fall, dass der Fremde über kein für die Abschiebung erforderliches Reisedokument, also in der Regel über keinen Reisepass, verfügt, lediglich vor, dass das BFA bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument einzuholen habe. Wie das BVwG zutreffend erkannte, ist es demnach allein Aufgabe des BFA, um die Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes bei der ausländischen (Vertretungs-)Behörde zu ersuchen und die hierfür notwendigen Daten zu übermitteln (vgl. § 33 Abs. 3 BFA-VG betreffend die Übermittlung erforderlicher personenbezogener Daten eines Fremden an den Herkunftsstaat zur Beschaffung eines Ersatzreisedokumentes). Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch, dass sich die Regelung im ersten Satz des § 46 Abs. 2a FPG idF vor dem FrÄG 2015, die sich nunmehr zwar gekürzt, aber inhaltlich unverändert im letzten Satz des § 46 Abs. 2a FPG befindet, ebenfalls ausdrücklich auf Personen bezog, "für die die Behörde ein Ersatzreisedokument bei der zuständigen ausländischen Behörde für die Abschiebung einzuholen hat". In diesem Sinne ist auch im Festnahmetatbestand des § 34 Abs. 3 Z 4 BFA-VG von "der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde" die Rede. Geht es aber um die Erlangung eines "Ersatz"-Reisedokumentes durch das BFA, bleibt schon vom Ansatz her kein Auslegungsspielraum dafür, unter diesem Begriff ein nicht "ersatzweise" ausgestelltes Reisedokument, wie einen Reisepass, zu verstehen.

12 Der Fremde hat lediglich bei der amtswegig vorzunehmenden Erlangung des Ersatzreisedokumentes "im erforderlichen Umfang" mitzuwirken. Insoweit kann ihm auch ein die zu erbringende Mitwirkungsverpflichtung konkret umschreibender Auftrag mittels Bescheides nach dem ersten Satz des § 46 Abs. 2a FPG erteilt werden. Das kommt insbesondere in Bezug auf die in den ErläutRV genannten Handlungen ("Herausgabe von Dokumenten und Urkunden, über die der Fremde bereits verfügt, die Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit sowie an den erforderlichen Handlungen bei der ausländischen Behörde") in Betracht.

13 In diesem Zusammenhang weisen die Gesetzesmaterialien - zutreffend - darauf hin, dass die "Vollziehungsverfügung" nach dem ersten Satz des § 46 Abs. 2a FPG im Regelfall mit einer Ladung nach dessen zweiten Satz zu verbinden sein werde, weil die Anwesenheit des Fremden regelmäßig notwendig sei. Daran anschließend halten die ErläutRV fest, dass die Ladung auch zu einer ausländischen Behörde erfolgen könne, wobei - so heißt es im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur insofern inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung (vgl. das Erkenntnis vom 11. Juni 2013, Zl. 2013/21/0097, mwN; siehe daran anschließend auch den schon zur geltenden Rechtslage ergangenen Beschluss vom 20. Dezember 2016, Ra 2016/21/0354, Rz 7) - "stets eine Amtshandlung, das heißt die Leitung durch einen Organwalter des Bundesamtes, notwendig ist". Dieses Erfordernis würde aber unterlaufen, wenn es dem Fremden unter Androhung von Zwangsmaßnahmen selbst auferlegt wird, außerhalb einer behördlichen Amtshandlung aus Eigenem bei der ausländischen (Vertretungs-)Behörde die Erlangung eines Ersatzreisedokumentes - ob ihm ein solches Dokument tatsächlich überhaupt ausgestellt und ausgehändigt würde, ist im Übrigen für sich schon fraglich, kann hier aber dahinstehen - zu begehren. Dass der Gesetzgeber - folgte man der Auslegung des BFA - insoweit widersprüchliche Regelungen hätte schaffen wollen, kann ihm freilich nicht unterstellt werden.

14 Zusammenfassend ist daher dem BVwG beizupflichten, dass der dem Mitbeteiligten mit Bescheid vom 21. Oktober 2016 erteilte Auftrag keine Grundlage im Gesetz hat, weshalb dieser Bescheid zu Recht ersatzlos behoben wurde.

15 Da somit schon der Inhalt der Amtsrevision erkennen lässt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 23. März 2017

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