VwGH vom 06.06.2018, Ro 2017/12/0015

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der Landespolizeidirektion Wien, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Mai 2017, W106 2142256-1/6E, (mitbeteiligte Partei: J F in T an der D, vertreten durch Mag. Franz Scharf, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schulerstraße 20/7), betreffend Funktions- und Verwendungszulage, zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Der Mitbeteiligte steht als Chefinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Landespolizeidirektion Wien. Er wird im Fachbereich "Zentrale Clearingstelle" der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung als dienstführender Beamter der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 7, verwendet. Nach der Aktenlage bezog der Mitbeteiligte mit 1. Jänner 2017 ein Gehalt der Gehaltsstufe 18 (nächste Vorrückung: 1. Jänner 2019).

2 Mit Eingabe vom 6. März 2016 beantragte der Mitbeteiligte die rückwirkende Zuerkennung von "entsprechenden Zulagen und/oder Abgeltungen" im Sinne der §§ 75 ff. Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), für den Zeitraum ab zumindest 2. September 2015 und begründete dies damit, dass er seit der krankheitsbedingten Abwesenheit des vorgesetzten Fachbereichsleiters zum großen Teil die Agenden der Dienststellenleitung zusätzlich zu seinem eigenen Aufgabenbereich übernommen habe.

3 Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25. Oktober 2016 wurden die Anträge des Mitbeteiligten 1. auf Zuerkennung einer Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1 GehG und einer Funktionszulage gemäß § 74 Abs. 5 GehG sowie 2. "in eventu" auf Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 78 Abs. 1 GehG und einer Verwendungsabgeltung gemäß § 79 Abs. 1 GehG abgewiesen.

4 Die Behörde ging im Wesentlichen davon aus, dass der Arbeitsplatz des Fachbereichsleiters zwar einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sei als der Arbeitsplatz des Mitbeteiligten. Allerdings liege der durch die Übernahme der Aufgaben des Fachbereichsleiters verursachte Mehraufwand für den Mitbeteiligten durchwegs bei Tätigkeiten, die dessen Aufgaben als dienstführender Beamter im Hinblick auf Arbeitsplatzbeschreibung und Qualifikation entsprächen. Es handle sich somit in erster Linie um eine quantitative Steigerung der zu erledigenden Aufgaben. Eine qualitative Aufgabenveränderung im Sinne einer höherwertigen Tätigkeit liege jedoch, wenn überhaupt, nur in einem geringen Umfang vor. Jedenfalls könne von einer überwiegenden, mehr als 50 % höherwertigen Verwendung nicht die Rede sein. Die dem Arbeitsplatz des Fachbereichsleiters typischerweise aufgrund der für den Arbeitsplatz notwendigen Vorbildung als rechtskundiger Beamter zukommenden Kernaufgaben wie die Erledigung sämtlicher Angelegenheiten rechtlicher Natur und die Approbation von Erledigungen für den Fachbereichsleiter nähme der übergeordnete Referatsleiter wahr. Die Approbationsbefugnisse des Mitbeteiligten seien im Zusammenhang mit der Abwesenheit des Fachbereichsleiters nicht erweitert worden. Der Mitbeteiligte sei für den überwiegenden Teil der Aufgaben des Fachbereichsleiters, die einer höherwertigen Tätigkeit entsprächen, nicht zur Vertretung befugt. Folglich liege eine höherwertige Verwendung des Mitbeteiligten im Sinne der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen nicht vor und es sei auf die Frage, ob es sich um eine dauernde oder vorübergehende Verwendung handle, nicht weiter einzugehen. Darüber hinaus sei die Behauptung des Mitbeteiligten, wonach die Dienst- und Fachaufsicht betreffend seinen Arbeitsplatz verschiedenen Dienststellen zukäme, unzutreffend. Der Fachbereich Zentrale Clearingstelle sei eine organisatorische Untergliederung der Landespolizeidirektion Wien. Die Dienst- und Fachaufsicht komme dem Abteilungsleiter der Landespolizeidirektion Wien zu.

5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG Folge und änderte den Bescheid der Dienstbehörde dahingehend ab, dass er wie folgt zu lauten habe:

"1. ChefInsp. F gebührt für den Zeitraum vom 04.08.2015 bis 14.03.2017 gemäß § 30 Abs. 1 und Abs. 5 iVm § 74 GehG eine ruhegenussfähige Funktionszulage für die Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, Funktionsstufe 3.

2. ChefInsp. F gebührt für den Zeitraum vom 04.08.2015 bis 14.03.2017 eine ruhegenussfähige Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1a GehG."

Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.

6 Das Verwaltungsgericht stellte zusammengefasst fest, dass der Mitbeteiligte seit 1. März 2008 dienstführender Beamter der Zentralen Clearingstelle sei, welche organisatorisch als Fachbereich in die Sicherheits- und Verwaltungspolizeiliche Abteilung (SVA) der Landespolizeidirektion eingegliedert sei. Der Arbeitsplatz des Mitbeteiligten sei mit E 2a/7 bewertet. In der Hierarchieebene sei er dem Fachbereichsleiter untergeordnet, dessen Arbeitsplatz mit A 1/2 bewertet sei. Eine ständige Vertretung des Fachbereichsleiters sei nicht vorgesehen. Zufolge der Arbeitsplatzbeschreibung unterliege der Fachbereichsleiter der Fach- und Dienstaufsicht des Behördenleiters (unmittelbar dem Referats- und Abteilungsleiter). Die Zentrale Clearingstelle sei in fachlicher Hinsicht Subdienstleister für das Bundesministerium für Inneres und diene als Servicestelle für Daten in zentralen Informationssammlungen. Sie umfasse fünf näher genannte Sachbereiche. Der Fachbereichsleiter D sei seit 4. August 2015 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen und sei mit 30. November 2016 in den Ruhestand getreten. Der Arbeitsplatz des Fachbereichsleiters sei mit 1. März 2017 nachbesetzt worden. Der neu ernannte Fachbereichsleiter habe den Dienst am 15. März 2017 angetreten. Das Verwaltungsgericht traf weiters Feststellungen zu den Beschreibungen der Arbeitsplätze des Fachbereichsleiters sowie des dienstführenden Beamten der Clearingstelle (E 2a/7) und hielt fest, dass der Mitbeteiligte die Aufgaben des Arbeitsplatzes des Fachbereichsleiters in dessen Abwesenheit im jedenfalls überwiegenden Ausmaß übernommen und auch tatsächlich verrichtet habe. Den Fachbereich, welcher auch hochkomplexe rechtliche Angelegenheiten umfasse und ein spezielles fachliches Wissen erfordere, habe der Mitbeteiligte eigenständig in Kooperation mit dem Bundesministerium für Inneres "abgedeckt". Die während der Abwesenheit des Fachbereichsleiters durch den Referatsleiter erfolgten Genehmigungen von Urlaub und sonstigen Abwesenheiten der Bediensteten der Clearingstelle stellten keine höherwertigen Aufgaben dar und fielen überdies prozentuell nicht "ins Gewicht". Der Mitbeteiligte habe während der Abwesenheit des Fachbereichsleiters bzw. der Vakanz des diesem zugewiesenen Arbeitsplatzes im Zeitraum vom 4. August 2015 bis 14. März 2017 überwiegend die Funktion des Fachbereichsleiters tatsächlich ausgeübt und dessen A 1/2-wertigen Aufgaben verrichtet.

7 Nach Darlegung seiner beweiswürdigenden Erwägungen führte das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, es sei von einer besoldungsgruppenübergreifenden höherwertigen Verwendung des Mitbeteiligten im Zeitraum vom 4. August 2015 bis 14. März 2017 auszugehen. Betreffend die Funktionszulage hielt das Gericht fest, dass die Frage der dienstrechtlichen Wirksamkeit einer dauernden Zuweisung eines höherwertigen Arbeitsplatzes, welche nur durch Ernennung erfolgen könne, von der Frage der gehaltsrechtlichen Wirksamkeit der Übertragung von Arbeitsplatzaufgaben zu unterscheiden sei. Für diese Unterscheidung sei maßgeblich, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden habe. In Ansehung der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG sei davon auszugehen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) übergehe, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübe. In einem derartigen Fall seien nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr als gering anzusetzen. Diesen Aussagen käme gleichermaßen für die Abgrenzung zwischen Funktionszulage gemäß § 30 GehG und Funktionsabgeltung gemäß § 37 GehG Geltung zu. Maßgeblich für die Frage, ob dem Mitbeteiligten eine Funktionszulage nach § 74 GehG zustehe, sei somit nicht, ob er mit einem organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut gewesen sei, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut gewesen sei.

8 Der Mitbeteiligte habe im Zeitraum vom 4. August 2015 bis 14. März 2017 die Aufgaben des mit A1/2 bewerteten Arbeitsplatzes des Leiters der Clearingstelle in jedenfalls überwiegendem Ausmaß verrichtet. Auf den Umstand, den der Vertreter der Dienstbehörde in der mündlichen Verhandlung ins Treffen geführt habe, wonach zufolge der Dienstanweisung der Landespolizeidirektion Wien vom 25. März 2013 die Zuweisung eines höherwertigen Arbeitsplatzes ausschließlich mit Dienstauftrag der Personalabteilung zu erfolgen habe und ein solcher Dienstauftrag nicht erteilt worden sei, komme es für die Frage der gehaltsrechtlichen Wirksamkeit einer dauernden Höherverwendung nicht an. Ebenso sei es unerheblich, dass nach den Arbeitsplatzbeschreibungen eine ständige Vertretung des Fachbereichsleiters nicht vorgesehen sei.

9 Im vorliegenden Fall sei daher von einer gehaltsrechtlich wirksamen dauernden Höherverwendung des Mitbeteiligten "in A1/2" im Zeitraum vom 4. August 2015 bis 14. März 2017 auszugehen, womit die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Funktionszulage für die Verwendungsgruppe A 1, Funktionsgruppe 2, in der Funktionsstufe 3 in der jeweiligen Höhe, die sich aus der in § 30 Abs. 1 GehG angeführten Tabelle ergebe, anstelle der Funktionszulage für E 2a/7 erfüllt seien. Die dem Mitbeteiligten angewiesene Funktionszulage für E 2a/7 werde bei der ziffernmäßigen Berechnung in Abzug zu bringen sein.

10 Hinsichtlich der Verwendungszulage stellte das Verwaltungsgericht folgende rechtliche Erwägungen an:

Mit der 2. Dienstrechts-Novelle 2015 sei eine umfassende Neuregelung der Verwendungszulage erfolgt, mit der von der bisherigen formelmäßigen Berechnung abgegangen worden sei. Auf dem Boden der mit der 2. Dienstrechts-Novelle 2015 novellierten Bestimmungen der §§ 34 und 75 GehG sowie der diesbezüglichen Gesetzesmaterialien lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 2008, 2007/12/0154, getroffenen Aussagen nicht auch auf die in Rede stehenden Bestimmungen in ihrer novellierten Fassung zu übertragen wären. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus der Einfügung des Wortes "nächsthöhere" in § 75 Abs. 1 GehG in Verbindung mit den Bestimmungen des § 75 Abs. 3 GehG, welcher auf die Möglichkeit einer noch höheren als der nächsthöheren Verwendungsgruppe Bezug nehme.

11 Im Hinblick auf die fallbezogen vorliegende gehaltsrechtlich wirksame dauernde Höherverwendung des Mitbeteiligten seien auch die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1a GehG in der aktuell maßgeblichen Fassung erfüllt. Die in § 75 Abs. 1a GehG angeführte Tabelle sei auf den Mitbeteiligten deshalb abwendbar, weil dieser ein nach § 169c Abs. 1 GehG übergeleiteter Beamter sei. § 75 Abs. 3 GehG sei hingegen nicht anwendbar, weil eine über der Verwendungsgruppe A 1 bzw. E 1 liegende noch höhere Verwendungsgruppe nicht existiere.

12 Mit der Zuerkennung der Funktionszulage und der Verwendungszulage habe das Bundesverwaltungsgericht das genaue Ausmaß der gebührenden Geldleistungen bestimmt und damit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprochen, wonach im Fall der Gebührlichkeit der Zulage ihr Ausmaß festzustellen sei. Bei der exakten ziffernmäßigen Berechnung der Geldleistungen für den angegebenen Zeitraum handle es sich um einen rein rechnerischen Vorgang anhand der zeitlich jeweils gültigen in Tabellen angeführten Zulagensätze. Für diese Berechnung verfüge die Dienstbehörde im Gegensatz zum Bundesverwaltungsgericht über die entsprechenden technischen Hilfsmittel und Daten. Die Behörde werde in Folge die entsprechenden Beträge dem Mitbeteiligten anzuweisen haben.

13 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht dahingehend, dass es für die fallbezogen zu beantwortende Rechtsfrage, welche Geldleistungen dem Mitbeteiligten für die besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung gebührten vor dem Hintergrund der mit der 2. Dienstrechts-Novelle 2015 erfolgten Neuregelung der Verwendungszulagen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle und die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen keineswegs als eindeutig zu bezeichnen seien.

14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit verbunden mit dem Antrag geltend gemacht wird, das angefochtene Erkenntnis aus diesem Grund aufzuheben.

15 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der die Abweisung der Revision beantragt wird.

16 Die Revision erweist sich im Sinne der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts, der die Revision beitritt, als zulässig. Sie ist auch im Ergebnis berechtigt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 Die maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), §§ 30 und 74 (wiedergegebene Teile) in der Fassung BGBl. I Nr. 64/2016, § 75 (wiedergegebene Teile) in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2015, § 77a in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011, §§ 78 und 79 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2009, § 80 in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2000, lauten:

"Funktionszulage

§ 30. (1) Dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 137 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt für Beamte

...

Funktionszulage

§ 74. (1) Dem Beamten der Verwendungsgruppe E 1 oder E 2a gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt: ...

Verwendungszulage

§ 75. (1) Der Beamtin oder dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn sie oder er dauernd auf einem Arbeitsplatz der nächsthöheren Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese Verwendungsgruppe ernannt zu sein. Die Verwendungszulage bemisst sich nach der Verwendungsgruppe, in welche die Beamtin oder der Beamte ernannt ist, sowie ihrer oder seiner Gehaltsstufe und beträgt ...

(1a) Abweichend von Abs. 1 beträgt die Verwendungszulage bei einer Beamtin oder einem Beamten des Exekutivdienstes, die oder der nach § 169c Abs. 1 übergeleitet wurde, bis zum Erreichen der Zielstufe ...

(2) Übersteigt die Funktionszulage der Beamtin oder des Beamten jene Funktionszulage, die ihr oder ihm gebühren würde, wenn sie oder er in die Verwendungsgruppe des höherwertigen Arbeitsplatzes ernannt worden wäre, so vermindert sich die Verwendungszulage um die Hälfte dieser Differenz.

(3) Wird die Beamtin oder der Beamte auf einem Arbeitsplatz verwendet, der einer noch höheren Verwendungsgruppe als der nächsthöheren Verwendungsgruppe zugeordnet ist, so gebühren ihr oder ihm als Verwendungszulage zusätzlich zum Betrag nach Abs. 1 oder Abs. 1a die in derselben Gehaltsstufe angeführten Beträge jener Verwendungsgruppen, die höher als die Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten und zugleich niedriger als die Verwendungsgruppe des Arbeitsplatzes sind.

(4) Abweichend von den Abs. 1 bis 3 gebührt die

Verwendungszulage auch, wenn

1. der Beamte des Exekutivdienstes

a) für einen sechs Monate übersteigenden Zeitraum eine

befristete Verwendung gemäß § 77a ausübt oder

b) im Kabinett eines Bundesministers oder im Büro eines

Staatssekretärs oder im Büro eines anderen in den §§ 5, 6 oder 8

Abs. 1 des Bezügegesetzes angeführten obersten Organs des Bundes

verwendet wird und

2. diese Verwendung einer höheren Verwendungsgruppe

zugeordnet ist als jener, der der Beamte angehört.

(5) Ist der Arbeitsplatz, auf dem der Beamte des Exekutivdienstes gemäß Abs. 1 verwendet wird, der Funktionsgruppe 12 der Verwendungsgruppe E 1 zugeordnet, so gebührt dem Beamten abweichend vom Abs. 1 eine ruhegenussfähige Verwendungszulage in der Höhe von 50% des Unterschiedsbetrages von seinem Gehalt (zuzüglich einer allfälligen Funktionszulage und der nach § 12b Abs. 3 zu berücksichtigenden Zulagen) und dem für diesen Arbeitsplatz vorgesehenen höheren Fixgehalt. ...

Ergänzungszulage für bestimmte vorübergehende Verwendungen

§ 77a. (1) Dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage, wenn

1. er

a) gemäß § 145b Abs. 8 BDG 1979 in Verbindung mit § 145b Abs. 9 erster Satz BDG 1979 mit einer in diesen Bestimmungen angeführten Funktion betraut ist oder

b) für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz betraut ist, ohne damit dauernd oder gemäß § 145d Abs. 1 oder § 145b Abs. 8 BDG 1979 betraut zu sein, und

2. ihm für den Fall einer dauernden Betrauung oder einer

Betrauung gemäß § 145d Abs. 1 BDG 1979 mit dieser Verwendung ein Monatsbezug gebühren würde, der den Monatsbezug des Beamten übersteigt.

(1a) Voraussetzung für eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 ist, dass der Inhalt des Arbeitsplatzes, mit dem der Beamte gemäß Abs. 1 betraut ist, gleich geblieben ist. Ist die Identität dieses Arbeitsplatzes auf Grund von inhaltlichen Änderungen nicht mehr gegeben oder ist der Beamte mit einem neu eingerichteten Arbeitsplatz gemäß Abs. 1 betraut, gebührt eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 nur unter der Bedingung, dass der zuständige Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler ein Bewertungsverfahren nach den Kriterien des § 143 BDG 1979 durchgeführt hat. Dies gilt insbesondere für Projektarbeitsplätze, die zusätzlich folgende Kriterien erfüllen müssen:

1. die Projektdauer beträgt mindestens sechs Monate und

maximal zwei Jahre; in begründeten Ausnahmefällen ist das

Überschreiten der Höchstdauer um bis zu sechs Monate möglich, und

2. mit den Qualitäten des Personalplans kann das Auslangen

gefunden werden. ...

(2) Die Ergänzungszulage gebührt, ...

2. wenn dem Beamten des Exekutivdienstes, dem eine

Funktionszulage gebührt, im Fall einer dauernden Betrauung eine

höhere Funktionszulage gebühren würde, in der Höhe des

Unterschiedes zwischen

a) seiner Funktionszulage und

b) der jeweiligen höheren Funktionszulage, abzüglich einer

allfälligen Ergänzungszulage nach § 77, ...

Funktionsabgeltung

§ 78. (1) Einem Beamten des Exekutivdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenußfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden. ...

Verwendungsabgeltung

§ 79. (1) Wird ein Beamter des Exekutivdienstes vorübergehend, aber durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe verwendet, ohne in die betreffende Verwendungsgruppe ernannt zu sein, so gebührt ihm hiefür eine nicht ruhegenußfähige Verwendungsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.

Gemeinsame Bestimmungen für Funktionszulage, Funktionsabgeltung, Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung

§ 80. (1) Wird ein Beamter des Exekutivdienstes vorübergehend auf einem höherwertigen Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes oder des Militärischen Dienstes verwendet, sind eine allfällige Funktionsabgeltung und eine allfällige Verwendungsabgeltung in einer den Bemessungskriterien der §§ 78 und 79 entsprechenden Höhe zu ermitteln.

(2) Für denselben Zeitraum kann dem Beamten des Exekutivdienstes nur eine einzige nach den §§ 78 und 79 anspruchbegründende Verwendung nach diesen Bestimmungen abgegolten werden. Übt er zur selben Zeit mehrere solche Verwendungen aus, ist jene abzugelten, für die diese Bestimmungen den insgesamt höchsten Abgeltungsanspruch vorsehen.

(3) Für eine Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz kann für denselben Zeitraum nicht mehr als einem Beamten eine Funktionszulage oder eine Verwendungszulage nach § 75 oder eine Ergänzungszulage nach § 77a oder eine Funktionsabgeltung oder Verwendungsabgeltung gebühren. Wird eine Vertretung gleichzeitig von mehreren Bediensteten wahrgenommen, gebührt die Verwendungszulage nach § 75 Abs. 4 oder die Ergänzungszulage nach § 77a oder die Funktionsabgeltung oder die Verwendungsabgeltung ausschließlich dem Beamten, der diese Vertretung nach Art und Umfang der Tätigkeit überwiegend wahrnimmt.

(4) Maßgebend für den Anspruch auf die Funktionsabgeltung und auf die Verwendungsabgeltung ist, daß der betreffende Arbeitsplatz dem Exekutivdienst zugeordnet ist. Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob auch der Vertretene dem Exekutivdienst angehört."

18 § 40 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994 (BDG 1979), lautet auszugsweise:

"Verwendungsänderung

§ 40. ...

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen

Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die

Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder

Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird. ...

(4) Abs. 2 gilt nicht ...

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer

höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und ..."

19 Die in den Gesetzeszitaten nicht wiedergegebenen Tabellen in § 75 Abs. 1 und Abs. 1a GehG enthalten in allen zeitraumbezogen anzuwendenden Fassungen - nach Gehaltsstufen gestaffelt - die den Beamten der Verwendungsgruppen E 2a, E 2b und E 2c im Falle ihrer Verwendung in der nächsthöheren Verwendungsgruppe zustehende Verwendungszulage.

20 In den Materialien zu der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 (2. Dienstrechts-Novelle 2015), durch welche insbesondere die im vorliegenden Fall anzuwendende Fassung des § 75 GehG maßgeblich bestimmt wurde, wird auszugsweise Folgendes ausgeführt (vgl. ErläutRV 902 BlgNR 25. GP 2):

"Die durch die Bundesbesoldungsreform 2015 notwendig gewordene Anpassung der Bestimmungen zu den Verwendungszulagen hat zu einem Berechnungsmodus geführt, der wegen seines hohen Abstraktionsgrades, seiner formelartigen Ausgestaltung und der vielschichtigen Übergangsbestimmungen eine besondere Herausforderung für den Vollzug bedeutet. Zugleich hat sich im Vollzug gezeigt, dass die jüngsten Anpassungen der Bestimmungen teilweise vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Veränderungen bei der Höhe der Verwendungszulagen zur Folge hatten (z.B. bei bestimmten Gruppen von Bediensteten, die sich bereits in der letzten Gehaltsstufe befinden). Im Interesse eines effizienten und einheitlichen Vollzugs sowie zur Wahrung der Ansprüche der Beamtinnen und Beamten erfolgt daher eine umfassende Neuregelung der Verwendungszulage, mit der von der bisherigen formelmäßigen Berechnung abgegangen wird. Stattdessen werden die Verwendungszulagen künftig direkt betragsmäßig im Gesetz angeführt. Mit dem Entfall der formelmäßigen Berechnung entfallen auch alle Berechnungen für Ergänzungseinreihungen bzw. Schattenlaufbahnen und damit die zuvor vorgesehenen unterschiedlichen Vorrückungstermine für Grundeinreihungen und Ergänzungseinreihungen. Nach der Neuregelung kann sich die Verwendungszulage daher - wie vor der Bundesbesoldungsreform 2015 -

nur gemeinsam mit der Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe ändern und nicht mehr während des Bienniums.

Die Ermittlung der Verwendungszulage erfolgt dabei grundsätzlich anhand der Tabelle nach Abs. 1. Dabei ist jener Betrag maßgebend, der für jene Verwendungsgruppe angeführt ist, in welche die Beamtin oder der Beamte ernannt ist. Soll also z. B. eine Beamtin oder ein Beamter der Gehaltsstufe 15 der Verwendungsgruppe A 2 eine Verwendungszulage auf A 1 erhalten, dann ist der in der Tabelle für die Verwendungsgruppe A 2 in der Gehaltsstufe 15 angeführte Betrag heranzuziehen. Dabei ist stets von jener Einstufung auszugehen, die sich aus der Bundesbesoldungsreform 2015 ergibt, also gegenwärtig in der Mehrzahl der Fälle von der Einstufung nach der Überleitung im Februar 2015.

Bei den übergeleiteten Beamtinnen und Beamten existiert im Rahmen der Neuregelung nur noch eine einzige Übergangsbestimmung für die Verwendungszulage: Von 1. März 2015 bis zum Erreichen der Zielstufe nach § 169c Abs. 1 GehG ist die Verwendungszulage dieser Beamtinnen und Beamten nach einer abweichenden Tabelle in Abs. 1a zu bemessen. Ab der Vorrückung in die Zielstufe wird auch für diese Beamtinnen und Beamten die Tabelle in Abs. 1 voll anwendbar.

Ähnlich wie in früheren Fassungen wird auch in der Neuregelung der Sonderfall berücksichtigt, dass einer Beamtin oder einem Beamten in ihrer eigenen (d.h. niedrigeren) Verwendungsgruppe eine höhere Funktionszulage gebühren kann, als sie für den höherwertigen Arbeitsplatz vorgesehen wäre. Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse wird daher auch künftig nach Abs. 2 in diesen Fällen die Verwendungszulage vermindert. Dabei ist der Betrag für die Verwendungszulage um die Hälfte der Differenz zwischen den Funktionszulagen zu kürzen.

Die in den Tabellen angeführten Beträge gebühren für eine Höherverwendung auf einem Arbeitsplatz der jeweils nächsthöheren Verwendungsgruppe. Wird eine Beamtin oder ein Beamter auf einem Arbeitsplatz verwendet, dessen Zuordnung mehrere Verwendungsgruppen über der Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten liegt, so sind die dazwischen liegenden Verwendungsgruppen nach Abs. 3 ebenso in die Verwendungszulage einzurechnen. D.h. dass z.B. bei einer Verwendung von PT 5, Gehaltsstufe 15, auf PT 2 nicht nur der für PT 5, Gehaltsstufe 15, angeführte Betrag gebührt, sondern zusätzlich auch die für PT 4 und PT 3 in der Gehaltsstufe 15 angeführten Beträge.

Die im Gesetz angeführten Beträge sind eine Umsetzung des ab 1. März 2015 wirksamen Gehaltsabkommens, d.h. für den Vollzug ab 1. März 2015 ist die Valorisierung nach § 170a Abs. 1 GehG gesondert zu berücksichtigen (Erhöhung um 1,77% und anschließende Aufrundung auf ganze Euro)."

21 Fallbezogen ist vor dem Hintergrund einer besoldungsgruppenübergreifenden Höherverwendung der vom Mitbeteiligten geltend gemachte Anspruch auf besoldungsrechtliche Zulagen bzw. Abgeltungen entsprechend der Rechtslage nach Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 zu beurteilen. Die Revision wendet sich aus den im Nachstehenden dargelegten Gründen - im Ergebnis - zu Recht gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die im vorliegenden Fall zu beurteilenden besoldungsrechtlichen Ansprüche.

22 Unter Zugrundelegung der Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen die Revision nicht entgegen tritt, wurde der Mitbeteiligte, ein Beamter der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 7, für die Dauer der Erkrankung des Fachbereichsleiters bzw. für die Dauer der Vakanz dieser Stelle mit den Aufgaben dieses Arbeitsplatzes, welcher der Verwendungsgruppe A 1, Funktionsgruppe 2, zugeordnet war, im überwiegenden Ausmaß betraut, wobei lediglich in zu vernachlässigendem Ausmaß Arbeitsplatzaufgaben des Fachbereichsleiters nicht dem Mitbeteiligten übertragen wurden.

23 Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass es sich bei der in Rede stehenden Verwendung des Mitbeteiligten um eine bereits im Lichte des ursprünglichen Betrauungsaktes befristete Verwendung handelte, wobei von einer fortbestehenden Identität des Arbeitsplatzes, dessen Aufgaben der Mitbeteiligte für die Dauer von ca. 20 Monaten übernahm, auszugehen war (vgl. zu die Identität des Arbeitsplatzes im Zusammenhang mit einer Verwendungsänderung betreffenden Aspekten VwGH 30.4.2014, 2013/12/0190).

24 Fallbezogen sind somit die in § 77a Abs. 1 lit. b GehG genannten Voraussetzungen erfüllt, weshalb ausnahmsweise gehaltsrechtlich trotz der sechs Monate übersteigenden Betrauung des Mitbeteiligten mit den Arbeitsplatzaufgaben des Fachbereichsleiters nicht von einer dauernden Verwendung des Mitbeteiligten auf dem zuletzt genannten Arbeitsplatz auszugehen ist. Aufgrund der für die Dauer von ca. 20 Monaten erfolgten Verwendung des Mitbeteiligten zur Vertretung des an der Dienstausübung (zunächst) infolge Krankheit verhinderten Fachbereichsleiters, der (anschließend) in den Ruhestand trat, ist ein "Umschlagen" der befristeten Verwendung in eine dauernde Verwendung im Hinblick auf die Bestimmung des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 auch in dienstrechtlicher Hinsicht nicht eingetreten (vgl. im Zusammenhang mit §§ 91 und 94a Abs. 1 Z 1 lit. b GehG VwGH 13.9.2017, Ra 2016/12/0044).

25 Ausgehend davon erweist sich der Ausspruch des Verwaltungsgerichts betreffend den Anspruch des Mitbeteiligten auf Funktionszulage für die in Rede stehende befristete, sechs Monate übersteigende Verwendung, für die dem Mitbeteiligten im Fall einer dauernden Betrauung ein Monatsbezug gebühren würde, der seinen Monatsbezug als Beamter der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 7, übersteigt, als verfehlt. Vielmehr stand dem Mitbeteiligten für die betreffende Verwendung eine Ergänzungszulage gemäß § 77a Abs. 1 lit. b GehG zu, bei deren Berechnung auch dessen besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung zu berücksichtigen war (vgl. § 77a Abs. 2 Z 2 GehG). Ein Anspruch des Mitbeteiligten auf Funktionszulage gemäß § 74 GehG bestand im Hinblick auf die in § 77a GehG getroffenen Regelungen entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts hingegen nicht.

26 Bereits aus diesem Grund erweist sich das angefochtene Erkenntnis, soweit es über einen Anspruch des Mitbeteiligten auf Funktionszulage positiv absprach, als inhaltlich rechtswidrig.

27 Im Übrigen ist zur Klarstellung darauf hinzuweisen, dass zwar der verfahrenseinleitende Antrag des Mitbeteiligten vom 6. März 2016 aufgrund seiner Formulierung durchaus auch die Geltendmachung eines Anspruchs auf Ergänzungszulage im Sinne von § 77a Abs. 1 lit. b GehG umfasst hätte. Allerdings wurde dieser Antrag durch den Mitbeteiligten in darauf folgenden Eingaben dahingehend modifiziert bzw. eingeschränkt, dass auf dem Boden der vorgelegten Verfahrensakten aktuell nicht vom Vorliegen eines auf eine Ergänzungszulage gerichteten, von der Behörde noch zu erledigenden Antrages des Mitbeteiligten auszugehen ist.

28 Betreffend den vom Mitbeteiligten geltend gemachten Anspruch auf Verwendungszulage ergibt sich Folgendes:

29 Gemäß § 75 Abs. 3 GehG gebührt einer Beamtin oder einem Beamten, der wie der Mitbeteiligte auf einem Arbeitsplatz verwendet wird, der einer noch höheren Verwendungsgruppe als der nächsthöheren Verwendungsgruppe zugeordnet ist (nämlich hier der Verwendungsgruppe A 1 gegenüber der nächsthöheren Verwendungsgruppe E 1), eine Verwendungszulage (vgl. zu einer besoldungsgruppenübergreifenden Höherverwendung betreffend die Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 VwGH 25.6.2008, 2007/12/0154). Wie sich weiters aus § 75 Abs. 4 in Verbindung mit § 77a Abs. 1 lit. b GehG ergibt, bestand der Anspruch des Mitbeteiligten auf Verwendungszulage auch im Hinblick auf die in Rede stehende Verwendung.

30 Zutreffend ist in diesem Zusammenhang die Rechtsansicht des Gerichts, wonach weder die Gesetzesmaterialien betreffend die Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 noch der Wortlaut der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen darauf schließen lassen, dass eine besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung den Anspruch des Beamten auf Verwendungszulage ausschließen würde. Es sprechen im Gegenteil die Ausführungen in den Materialien, wonach durch die Festlegung der den Beamten für die Verwendungszulage zustehenden Beträge in einer Tabelle die bisherigen Ansprüche der Beamten gewahrt werden sollten, dafür, dass mit der zuletzt genannten Novelle keine Verschlechterung der Rechtsposition der Bediensteten herbeigeführt werden sollte. Vor diesem Hintergrund ist die Intention des Gesetzgebers erkennbar, im Falle der besoldungsgruppenübergreifenden Höherverwendung auch nach Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 die besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung des Beamten entsprechend sachgerecht besoldungsrechtlich (hier gemäß § 75 GehG) abzugelten (vgl. zur Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 erneut VwGH 25.6.2008, 2007/12/0154). Für die gegenteilige Sichtweise ließen Sinn und Zweck der Norm eine sachliche Rechtfertigung auch nicht erkennen.

31 Zwar ist der Revision zuzugestehen, dass sich infolge der hier zu beurteilenden besoldungsgruppenübergreifenden Höherverwendung die Höhe der dem (nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts) gemäß § 169c Abs. 1 GehG übergeleiteten Mitbeteiligten nicht unmittelbar anhand der in § 75 Abs. 1a GehG angeführten Tabelle errechnen lässt. Jedoch erschließt sich - wie im Nachstehenden dargelegt - aus der zuletzt genannten Tabelle der für den vorliegenden Fall maßgebliche Berechnungsmodus.

32 Anhand der in dieser Tabelle angeführten Beträge ist zunächst ersichtlich, dass die für die jeweiligen Verwendungsgruppen und Gehaltsstufen vorgesehenen Verwendungszulagen dem Betrag nach in etwa einem 50 %-igen Anteil der Differenz zwischen dem Grundgehalt der jeweiligen Verwendungsgruppe (in der jeweiligen Gehaltsstufe) und dem Grundgehalt der entsprechenden nächsthöheren Verwendungsgruppe (in der jeweiligen Gehaltsstufe) entsprechen (vgl. auch § 75 Abs. 5 GehG, der eine vergleichbare, auf 50 % des jeweiligen "Unterschiedsbetrages" Bezug nehmende Berechnungsweise vorsieht; siehe dazu auch § 75 Abs. 1 GehG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015).

33 Wie den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist, sollte durch die Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 nach der Intention des Gesetzesgebers eine grundsätzliche Neuordnung der für die Verwendungszulage maßgeblichen Berechnung in Anbetracht der Höhe der den Beamten (im Ergebnis) zustehenden Verwendungszulage nicht erfolgen.

34 So gewährleisten auch im Anwendungsbereich des § 75 GehG in der Fassung nach der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen eine sachgerechte gehaltsrechtliche Kompensation für den Fall der besoldungsgruppenübergreifenden Höherverwendung, die der - was die Höhe der zustehenden Verwendungszulagen anbelangt, im Wesentlichen fortbestehenden - Kontinuität bisheriger Bestimmungen Rechnung trägt.

35 Dabei ergeben sich im Vergleich zu der vormals in § 75 Abs. 1 GehG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 vorgesehenen Berechnungsweise (wonach ein 50 %-iger Anteil des jeweiligen "Differenzbetrages" für die Ermittlung der Verwendungszulage heranzuziehen war) bei den nunmehr in § 75 Abs. 1a GehG festgesetzten Verwendungszulagen betragsmäßige Abweichungen. Diese Differenzen lassen sich allerdings wie folgt erheben und zwecks Berechnung der Verwendungszulage, die bei besoldungsgruppenübergreifender Höherverwendung eines Beamten (hier der Verwendungsgruppe E 2a) gebührt, "ausgleichen":

36 Es ist dabei in einem ersten Schritt - so wie dies sinngemäß auch in § 75 Abs. 1 GehG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 vorgesehen war - der Betrag zu ermitteln, um den das Gehalt des Beamten der Verwendungsgruppe E 2a vom Gehalt derselben Gehaltsstufe der nächsthöheren Verwendungsgruppe (E1) überschritten wird (z.B. betreffend die Gehaltsstufe 18 unter Zugrundelegung der Gehaltsansätze für das Jahr 2018: EUR 3.987,20 - EUR 2.958,10 = EUR 1.029,10). Anschließend ist unter Zugrundlegung des sich solcherart ergebenden "Unterschiedsbetrages" (in dem hier gewählten Beispiel: EUR 1.029,10) jener prozentuelle Anteil zu errechnen, dem der in § 75 Abs. 1a GehG für die Verwendungsgruppe E 2a tabellarisch bestimmte Betrag im Verhältnis zu dem zuletzt genannten Differenzbetrag entspricht (so ergäbe sich z.B. unter Zugrundelegung des in § 75 Abs. 1a GehG in der für das Jahr 2018 maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 167/2017 für die Gehaltsstufe 18 angeführten Betrages in der Höhe von EUR 559,60 ein Anteil von 54,38 % des "Unterschiedsbetrages", der durch die tabellarisch festgelegte Verwendungszulage tatsächlich abgegolten wird).

37 Schließlich ist der sich aus der Gegenüberstellung des Gehalts des Beamten der Verwendungsgruppe E 2a derselben Gehaltsstufe mit dem Gehalt des Beamten der noch höheren als der nächsthöheren Verwendungsgruppe einer anderen Besoldungsgruppe (hier der Verwendungsgruppe A 1) ergebende Differenzbetrag zu erheben (z.B. für das Jahr 2018: EUR 5.246,20 - EUR 2.958,10 = EUR 2.288,10). Ausgehend von diesem Differenzbetrag ist unter Heranziehung des zuvor ermittelten prozentuellen Anteils die dem Beamten der Verwendungsgruppe E 2a für die Verwendung in der noch höheren als der nächsthöheren Verwendungsgruppe einer anderen Besoldungsgruppe (hier: der Verwendungsgruppe A 1) gebührende Verwendungszulage zu bestimmen (z.B. EUR 2.288,10 x 0,5437 = EUR 1.244,27).

38 Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich somit auch der Ausspruch des Verwaltungsgerichts, wonach dem Mitbeteiligten eine ruhegenussfähige Verwendungszulage "gemäß § 75 Abs. 1a GehG" gebühre, als inhaltlich rechtswidrig, weil damit - wie auch die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses zeigt - zum einen de facto die besoldungsgruppenübergreifende Verwendung des Mitbeteiligten in der Verwendungsgruppe A 1 nicht berücksichtigt und lediglich eine fiktive Verwendung in der Verwendungsgruppe E 1 abgegolten wird. Zum anderen trägt der Ausspruch des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die dem Mitbeteiligten zustehende Verwendungszulage der soeben dargestellten Berechnungsmethode nicht Rechnung und es setzte sich zudem das Gericht über die nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehende Verpflichtung hinweg, im Falle der kraft Gesetzes bestehenden Gebührlichkeit einer Zulage diese nicht unter Festlegung abstrakter Berechnungskriterien "zuzuerkennen", sondern deren Ausmaß betragsmäßig (d.h. durch ziffernmäßige Angabe des Betrages) zu bestimmen (VwGH 1.7.2015, 2013/12/0087).

39 Entgegen der im angefochtenen Erkenntnis zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht besteht die Verpflichtung des Gerichts zur betragsmäßigen Bestimmung einer Zulage im Rahmen der nach § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG in der Sache zu treffenden (die Verwaltungsangelegenheit erledigenden; vgl. z.B. VwGH 10.11.2015, Ro 2015/19/0001) Entscheidung unabhängig davon, ob die Dienstbehörde über die Berechnung erleichternde technische Hilfsmittel und Daten verfügt, die dem Gericht nicht zur Verfügung stehen.

40 Aus den dargelegten Gründen erweist sich das angefochtene Erkenntnis sowohl betreffend den Abspruch über die Funktionszulage, hinsichtlich derer - da ein Anspruch auf Ergänzungszulage gemäß § 77a GehG bestand - dem Mitbeteiligten kein Anspruch zukam, als auch hinsichtlich des Abspruchs über die Verwendungszulage, die nicht entsprechend der vom Verwaltungsgericht - wie oben beschrieben - anzuwendenden Berechnungsmethode (und auch nicht betragsmäßig) bestimmt wurde, als inhaltlich rechtswidrig. Im Falle der hier vorliegenden Amtsrevision war diese Rechtswidrigkeit im Bereich der Verwendungszulage auch zugunsten des Mitbeteiligten wahrzunehmen. Folglich war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Wien, am 6. Juni 2018

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