VwGH vom 21.03.2017, Ro 2016/12/0025

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Revision des H U in B, vertreten durch Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 12/9, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 20. Juli 2016, LVwG-AV-1184/001-2015, betreffend Neufestsetzung des Stichtages gemäß § 4 NÖ GBDO (vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich belangte Behörde: Stadtrat der Stadtgemeinde Baden bei Wien), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Stadtgemeinde Baden bei Wien hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der Revisionswerber stand in der Zeit vom 1. Juli 1984 bis 30. September 2012 als Beamter des Gemeindewachdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde B. Mit Ablauf des 30. September 2012 wurde er in den zeitlichen, mit Ablauf des 31. Dezember 2014 in den dauernden Ruhestand versetzt.

2 Aus Anlass der Begründung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Stadtgemeinde B stellte deren Bürgermeister mit Bescheid vom 28. Juni 1984 den Stichtag des Revisionswerbers gemäß § 4 der Niederösterreichischen Gemeindebeamten-Dienstordnung, LGBl. 2400 (im Folgenden: NÖ GBDO), mit 7. Februar 1980 fest. Dabei blieben - entsprechend der damaligen Rechtslage - Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers unberücksichtigt. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

3 Am 20. Mai 1998 erließ der Bürgermeister der Stadtgemeinde B gegenüber dem Revisionswerber einen Überleitungsbescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Als Gemeindewachebeamter der Stadtgemeinde B haben Sie zum 31.12.1997 einen Dienstposten des Schemas für Gemeindewachebeamte des Dienstzweiges Nr. 89 der Verwendungsgruppe W2, der Dienstklasse III und der Gehaltsstufe 2 inne.

Mit Wirkung vom 1. Jänner 1998 werden Sie gem. Pkt 21 Abs. 3-5 der Anlage B der NÖ Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 (GBGO), LGBl. 2440-35, auf einen im Dienstpostenplan vorgesehenen Dienstposten des (neuen) Schemas für Gemeindewachebeamte des (neuen) Dienstzweiges Nr. 89 (Dienstführende Gemeindewachebeamte) der (neuen) Verwendungsgruppe E2a übergeleitet und unter sinngemäßer Anwendung der §§ 146 und 147 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG 1956) BGBl. Nr. 54 in der Fassung BGBl. I Nr. 110/1997 in die Gehaltsstufe 10 des für den Exekutivdienst vorgesehenen Gehaltsschemas eingestuft (§ 72 GG).

Aufgrund der Vorrückung vom 1.1.1998 werden Sie ab diesem Zeitpunkt in die Gehaltsstufe 11 eingereiht.

Im Vorrückungstermin 1.1.2000 tritt keine Änderung ein.

..."

4 Mit Eingabe vom 30. Dezember 2014 begehrte der Revisionswerber die Anrechnung von vor Vollendung seines 18. Lebensjahres zugebrachten Zeiten als Sondervertragsbediensteter (Polizeipraktikant) des Bundes.

5 Mit Eingabe vom 12. März 2015 stellte der Revisionswerber klar, dass dieser Antrag auf Neufestsetzung seines Stichtages gerichtet ist.

6 Mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde B vom 23. September 2015 wurde die beantragte Neufestsetzung gemäß den 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, versagt.

7 Begründend führte die Berufungsbehörde aus, der Revisionswerber habe die im ersten Satz des Absatzes 1 der zitierten Übergangsbestimmungen vorgesehene Antragsfrist (31. Dezember 2013) versäumt. Darüber hinaus fehle es an der dort weiters umschriebenen Voraussetzung, wonach die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten durch den Stichtag bestimmt sein müsse. Im Falle des Revisionswerbers sei die besoldungsrechtliche Stellung jedoch nicht vom Stichtag, sondern von dem vorzitierten Überleitungsbescheid vom 20. Mai 1998 bestimmt.

8 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Juli 2016 wurde diese Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

10 In den Entscheidungsgründen seines Erkenntnisses teilte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die in dem mit Beschwerde angefochtenen Bescheid vom 23. September 2015 zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung.

11 Die Zulassung der Revision gründe sich auf den Umstand, "dass die gegenständlich entschiedene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist, dem Dienstrechtssenat des LVwG NÖ keine diesbezügliche höchstgerichtliche Judikatur bekannt ist, und es sich doch um eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung handelt, der Präjudizwirkung zuzusprechen ist".

12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof. Zur Zulässigkeit der Revision wird - neben dem Verweis auf die Zulassung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich - ausgeführt, eine grundsätzliche Rechtsfrage liege vorliegendenfalls darin, ob die Rechtskraft der seinerzeit erfolgten Stichtagsfestsetzung unter Bedachtnahme auf Abs. 1 der

22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, sowie unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbotes gemäß Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL) einer Neufestsetzung entgegen stehe.

13 In der Ausführung der Revision wird die Auffassung vertreten, dies sei nicht der Fall; die besoldungsrechtliche Stellung des Revisionswerbers sei auch nach dem Überleitungsbescheid vom 20. Mai 1998 vom Stichtag abhängig gewesen.

14 Der Revisionswerber beantragt die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit oder die Abänderung desselben durch eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in der Sache selbst, wobei die geltend gemachten Vordienstzeiten für den Stichtag angerechnet werden mögen.

15 Der Stadtrat der Stadtgemeinde B erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher die Abweisung, hilfsweise die Zurückweisung der Revision beantragt wird.

16 Über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes legte die Stadtgemeinde B mit E-Mail vom 23. Februar 2017 ergänzende Unterlagen zur Erlassung des Überleitungsbescheides vom 20. Mai 1998 vor und erstattete hiezu weiteres Sachvorbringen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - unstrittig - zulässige Revision erwogen:

17 § 4 Abs. 1, 2 und 3 lit. a und b NÖ GBDO in der Fassung dieser Bestimmung vor der Novellierung durch das Landesgesetz LGBl. 2400-50 lautete:

"§ 4

Dienst- und besoldungsrechtliche Stellung

(1) Die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Gemeindebeamten, vor allem seine Einstufung in eine Gehaltsstufe seiner Verwendungsgruppe, richtet sich nach einem Stichtag. Mit dem Stichtag beginnt die Dienstlaufbahn in der jeweils niedrigsten Gehaltsstufe jener Verwendungsgruppe, in der die Aufnahme erfolgt.

(2) Der Stichtag wird dadurch ermittelt, dass

1. Zeiten gemäß Abs. 3 zur Gänze,

2. Zeiten eines Sonderurlaubes, der für die Vorrückung in

höhere Bezüge zur Hälfte wirksam war, zur Hälfte und

3. sonstige Zeiten, die zwischen der Vollendung des

18. Lebensjahres und dem Tag des Dienstantrittes liegen, soweit

sie drei Jahre nicht übersteigen, zur Hälfte

dem Tag der Aufnahme vorangesetzt werden.

Bei der Halbierung ist zugunsten des Beamten auf volle Tage

zu runden.

(3) Nachstehende Zeiträume sind, soweit sie nach Vollendung des 18. Lebensjahres liegen, zu berücksichtigen, wobei eine mehrfache Berücksichtigung desselben Zeitraumes ausgeschlossen ist:

a) Dienstzeiten in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis

zur Gemeinde;

b) Dienstzeiten zu einer anderen inländischen

Gebietskörperschaft einschließlich der Gemeindeverbände und Krankenanstaltenverbände nach dem NÖ Krankenanstaltengesetz 1974, LGBl. 9440, oder gleichartigen landesgesetzlichen Bestimmungen;

..."

18 Durch die Novelle LGBl. 2400-50 wurde § 4 NÖ GBDO mit Rückwirkung zum 1. Jänner 2004 neu gefasst. Die Absätze 1, 2 und 3 lit. a und b in dieser Fassung lauten:

"§ 4

Dienst- und besoldungsrechtliche Stellung

(1) Die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Gemeindebeamten, vor allem seine Einstufung in eine Gehaltsstufe seiner Verwendungsgruppe, richtet sich nach einem Stichtag. Mit dem Stichtag beginnt die Dienstlaufbahn in der jeweils niedrigsten Gehaltsstufe jener Verwendungsgruppe, in der die Aufnahme erfolgt.

(2) Der Stichtag wird dadurch ermittelt, dass

1. Zeiten gemäß Abs. 3 zur Gänze,

2. Zeiten eines Sonderurlaubes in jenem Ausmaß, in dem er

3. nach den Vorschriften dieses Gesetzes für die Vorrückung in höhere Bezüge wirksam gewesen wäre und

4. 3.sonstige Zeiten, die nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären und vor dem Tag des Dienstantrittes liegen, und

5. die Erfordernisse des Abs. 7 erfüllen zur Gänze

6. die Erfordernisse des Abs. 7 nicht erfüllen bis zu 3 Jahren zur Gänze

7. dem Tag der Aufnahme vorangesetzt werden.

Bei der Halbierung ist zugunsten des Beamten auf volle Tage

zu runden.

...

(3) Nachstehende Zeiträume sind, soweit sie nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, zu berücksichtigen, wobei eine mehrfache Berücksichtigung desselben Zeitraumes ausgeschlossen ist:

a) Dienstzeiten in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis

und Ausbildungszeiten als Lehrling zur Gemeinde;

b) Dienstzeiten und Ausbildungszeiten als Lehrling zu einer

anderen inländischen Gebietskörperschaft einschließlich der Gemeindeverbände und Krankenanstaltenverbände nach dem NÖ Krankenanstaltengesetz 1974, LGBl. 9440, oder gleichartigen landesgesetzlichen Bestimmungen oder zu Wasserverbänden und Wasserleitungsverbänden;

..."

19 Absatz 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, in der Fassung eben dieser Novelle lautet:

"22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50

(1) Eine Neufestsetzung des Stichtages und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung aufgrund des § 4 in der Fassung der 2. GBDO-Novelle 2012 und des § 13 in der Fassung der GBGO-Novelle-2012 erfolgt nur auf Antrag bis 31. Dezember 2013 und nur in denjenigen Fällen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Stichtag bestimmt wird. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sind auch im Ruhestand befindliche Gemeindebeamte und deren Hinterbliebene antragsberechtigt. Ein solcher Antrag hat schriftlich ohne Beifügung von Bedingungen oder Befristungen zu erfolgen. Auf Gemeindebeamte, für die eine Neufestsetzung des Stichtages nicht zu erfolgen hat, ist § 4 weiterhin in der vor dem Tag der Kundmachung der 2. GBDO-Novelle 2012 geltenden Fassung anzuwenden."

20 § 13 der Niederösterreichischen Gemeindebeamten-Gehaltsordnung, LGBl. 2440 (im Folgenden: NÖ GBGO), in seiner Fassung vor der Novelle LGBl. 2440-57, lautete:

"§ 13

Bezüge bei Vorrückung

(1) Der Gemeindebeamte rückt nach je zweijähriger Dienstleistung in die nächsthöhere Gehaltsstufe seiner Verwendungsgruppe oder (bei Inhabern von Funktionsdienstposten) seiner Funktionsgruppe vor.

(2) Die Vorrückung tritt mit Wirksamkeit vom 1. Jänner ein, wenn die für die Vorrückung erforderliche Dienstzeit in der Zeit vom 2. Oktober bis 1. April als vollstreckt gilt, in den übrigen Fällen mit Wirksamkeit vom 1. Juli."

21 Durch die Novelle LGBl. 2440-57 erhielt § 13 Abs. 1 NÖ GBGO folgende Fassung:

"§ 13

Bezüge bei Vorrückung

(1) Für die Vorrückung ist der Stichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre. Abweichend davon erfolgt die Vorrückung in einer Leistungsverwendungsgruppe (§ 4 Abs. 15) oder in einer Funktionsgruppe (§ 4 Abs. 16) ausgehend vom Vorrückungstermin nach jeweils zwei Jahren in die nächsthöhere Gehaltsstufe."

22 Auch diese Novellierung trat rückwirkend zum 1. Jänner 2004 in Kraft.

23 Die 20. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle 2012, LGBl. 2440-57, in der Fassung eben dieser Novelle lauten:

"20. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle 2012, LGBl. 2440-57

Die besoldungsrechtliche Stellung nach § 13 Abs. 1 ist nur nach Antrag auf Neufestsetzung des Stichtages entsprechend Abs. 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012 neu zu bestimmen. Auf Gemeindebeamte, für die eine Neufestsetzung des Stichtages nicht zu erfolgen hat, ist § 13 weiterhin in der vor dem Tag der Kundmachung der GBGO-Novelle 2012 geltenden Fassung anzuwenden."

24 Nach der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Rechtslage waren gemäß § 25 NÖ GBGO die Dienstposten der Verwendungsgruppe W2 den Dienstklassen I bis V zugewiesen. Gemäß § 27 Abs. 1 leg. cit. galten für die Dienstbezüge der Gemeindewachebeamten die Bestimmungen des Abschnittes I, wobei die Verwendungsgruppe W2 der Verwendungsgruppe C entsprach.

25 Durch die am 1. Jänner 1998 in Kraft getretene Novelle LGBl. 2440-35 erhielt § 24 NÖ GBGO folgende Fassung:

"§ 24

Anwendungsbereich

(1) Auf die Gemeindebeamten des Gemeindewachdienstes - im folgenden Gemeindewachebeamte genannt - finden die Bestimmungen des Abschnittes I soweit Anwendung, als nicht in diesem Abschnitt etwas anderes bestimmt ist.

(2) Auf die Dienstbezüge der Gemeindewachebeamten finden die für den Exekutivdienst nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. I Nr. 110/1997, und dem Gehaltsgesetze 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung BGBl. I Nr. 110/1997, geltenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung."

26 Die Absätze 3 bis 5 der 21. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle LGBl. 2440-35 in der Fassung eben dieser Novelle lauten:

"(3) Die 20. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle LGBl. 2440-34 sind auf Gemeindewachebeamte der Verwendungsgruppen W1 und W2 nicht anzuwenden. Die aufgrund der

20. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle, LGBl. 2440-34, ausgestellten Bescheide für Gemeindewachebeamte verlieren ihre Wirkung. Die Gemeindewachebeamten werden entsprechend den Abs. 4 bis 6 in das nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGB. I Nr. 110/1997 und dem Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung BGBI. I Nr. 110/1997, für den Exekutivdienst vorgesehene Gehaltschema übergeleitet.

(4) Die Gemeindewachebeamten des Dienststandes werden mit 1. Jänner 1998 durch Bescheid des Bürgermeisters in die Verwendungsgruppen E1, E2a und E2b übergeleitet.

(5) Für die Überleitung und die Bestimmung der besoldungsrechtlichen Stellung des übergeleiteten Gemeindewachebeamten gelten die §§ 146 und 147 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung BGBl. I Nr. 110/1997, sinngemäß."

27 Abs. 1 Z 2 des in den vorzitierten Bestimmungen verwiesenen § 146 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG) in der Fassung dieses Paragrafen durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 43/1995, lautet (auszugsweise):

"Überleitung in den Exekutivdienst

§ 146. (1) Wird ein Beamter gemäß § 262 BDG 1979 in die Besoldungsgruppe Exekutivdienst übergeleitet, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich aus den nachstehenden Z 1 bis 3 ergibt:

...

2. aus den Dienststufen 1, 2 oder 3 der Verwendungsgruppe W 2:

28 Für in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehende Wachebeamte, deren Überleitung durch Option in die Besoldungsgruppe Exekutivdienst in § 146 GehG geregelt ist, galt gemäß § 138 Abs. 2 Z 1 GehG idF BGBl. Nr. 43/1995 der Unterabschnitt D mit der Abweichung, dass die Verwendungsgruppe W2 der Verwendungsgruppe C entspricht.

29 Gemäß § 118 Abs. 2 lit. c GehG idF BGBl. Nr. 43/1995 kamen für die Beamten der Allgemeinen Verwaltung der Verwendungsgruppe C die Dienstklassen III bis V in Betracht.

30 Durch die 2008 ausgegebene Novelle LGBl. 2440-48 erhielt § 24 Abs. 2 NÖ GBGO folgende Fassung:

"(2) Auf die Dienstbezüge der Gemeindewachebeamten finden die für den Exekutivdienst nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 und dem Gehaltsgesetz 1956 geltenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung."

31 Durch die Novelle LGBl. Nr. 36/2015 wurde dem § 24 Abs. 2 NÖ GBGO folgender Satz angefügt:

"Abweichend von § 72 des Gehaltsgesetzes 1956 gilt hinsichtlich des Gehaltes die Bestimmung des § 24a. Hinsichtlich der Dienstalterszulage gelten die Bestimmungen des § 73 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2014."

32 Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen offenbar einhellig davon aus, dass - unbeschadet des in § 24 Abs. 2 NÖ GBGO enthaltenen Verweises auf das Gehaltsrecht von Bundesbeamten - der Revisionswerber vom persönlichen Anwendungsbereich des Abs. 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, erfasst ist. Diese Auffassung ist zutreffend:

33 Es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass der niederösterreichische Landesgesetzgeber mit der in Abs. 5 der

21. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle, LGBl. 2440-35, enthaltenen Überleitungsanordnung die Maßgeblichkeit des in § 4 NÖ GBDO geregelten Stichtages als Parameter für die Ermittlung der in der verwiesenen Bestimmung des § 146 Abs. 1 Z 2 GehG als Ausgangspunkt für die Überleitung festgelegten Gehaltsstufe, welche bei Verbleib in der bisherigen Verwendungsgruppe gebührt hätte, (etwa zugunsten einer Neuberechnung dieser Gehaltsstufe nach den bundesrechtlichen Regeln des Vorrückungsstichtages) aufgegeben hätte.

34 Dies ändert aber nichts daran, dass dem Revisionswerber eine auf Abs. 1 der (nach dem Vorgesagten auf ihn als übergeleiteten Beamten grundsätzlich anwendbaren)

22. Übergangsbestimmung zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400-50, gestützte Option in das durch die Novellen LGBl. 2400-50 bzw. LGBl. 2440-57 neu geschaffene Vorrückungssystem auf Grund der Verfristung seines Antrages verwehrt war.

35 Freilich hat der Revisionswerber seinen Antrag nicht auf die zitierte Übergangsbestimmung gestützt und auch nicht erklärt, in das durch die beiden genannten Novellen geschaffene neue Vorrückungssystem zu optieren. Der Revisionswerber hat vielmehr lediglich eine Neufestsetzung seines Stichtages unter Berücksichtigung seiner vor Vollendung des 18. Lebensjahres absolvierten Zeiten als Polizeipraktikant des Bundes begehrt.

36 Vor dem Hintergrund der oben umschriebenen Aussichtslosigkeit eines auf die zitierte Übergangsbestimmung gestützten Antrages ist das Begehren des Revisionswerbers vorliegendenfalls dahingehend zu deuten, dass dieser - sonst im Altrecht verbleibend - die zusätzliche Anrechnung der in Rede stehenden Zeiten für den Stichtag begehrte. Die Unzulässigkeit eines solchen, nicht auf die zitierte Übergangsbestimmung gestützten Antrages könnte sich somit zunächst bloß auf die Rechtskraft des Stichtagsfestsetzungsbescheides vom 28. Juni 1984 stützen. Hiezu ist Folgendes zu erwägen:

37 Zwar trifft es zu, dass nach dem letzten Satz des Abs. 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400- 50, auf Gemeindebeamte, für die eine Neufestsetzung des Stichtages nicht zu erfolgen hat, § 4 NÖ GBDO weiterhin in der vor dem Tag der Kundmachung der 2. GBDO-Novelle 2012 geltenden Fassung anzuwenden ist. Nun mag es weiters durchaus zutreffen, dass sich bei bloßer Betrachtung der innerstaatlichen Rechtslage in Ansehung der hier strittigen, vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Revisionswerbers gelegenen Zeiten eine relevante Änderung der Rechtslage zwischen der Erlassung des Bescheides vom 28. Juni 1984 und dem 31. Dezember 2003 nicht ergeben hat.

38 Damit ist aber für die Zulässigkeit der Versagung einer Neufestsetzung des Stichtages des Revisionswerbers nichts gewonnen, weil auch die Anordnung des letzten Satzes der zitierten Übergangsbestimmungen nur vorbehaltlich des Anwendungsvorranges des unionsrechtlichen Verbotes der Altersdiskriminierung nach der RL zu vollziehen ist.

39 Der nach der im letzten Satz der in Rede stehenden Übergangsbestimmungen verwiesenen Rechtslage bestehende generelle Ausschluss von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres für die Anrechnung war aber, wie sich bereits aus dem Urteil des EuGH vom 28. Juni 2009, C-88/08, Hütter, ergibt, mit dem Unionsrecht unvereinbar. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 11. November 2014, C-530/13, Schmitzer, folgt wiederum, dass die mit der Novelle LGBl. 2400-50 geschaffene Optionsmöglichkeit nicht geeignet war, die schon im Altrecht bestehende Diskriminierung zwischen Altbeamten zu beseitigen.

40 Wie sich aus dem zur vergleichbaren Bundesrechtslage ergangenen hg. Erkenntnis vom 16. November 2015, Ra 2015/12/0013, ergibt, verbietet die RL auch Diskriminierungen von nichtoptierenden Altbeamten gegenüber anderen nichtoptierenden Altbeamten, zumal sich auch diese in derselben Situation befinden. In Ansehung diskriminierter "Altbeamter", welche nicht optiert haben, gilt in Übertragung der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in dem vorzitierten Erkenntnis auf die Rechtslage nach § 4 GBDO aF, dass die sie diskriminierenden Restriktionen der Anrechenbarkeit auf Zeiten, soweit sie nach Vollendung des 18. Lebensjahres liegen, insoweit unangewendet zu bleiben haben, als sie sich diskriminierend auswirken.

41 Dies entspricht - wie der Verwaltungsgerichtshof gleichfalls in dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 16. November 2015 ausführte - auch dem vom Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 28. Jänner 2015, Rs C- 417/13, Starjakob, Rz 57 f, entwickelten Grundsatz, wonach ein diskriminierter Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, vor einer unmittelbaren Geltendmachung seiner Ansprüche aus der Diskriminierung an Verfahren mitzuwirken, die seiner Überleitung in ein gleichfalls diskriminierendes System dienen sollen.

42 Aus diesen Erwägungen ist mit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL und dem damit verbundenen Inkrafttreten des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus dem Grunde des Alters gemäß Art. 2 RL eine gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 28. Juni 1984 relevante, die Rechtskraft dieses Bescheides begrenzende Änderung der Rechtslage auch für nicht optierende Altbeamte eingetreten. Dies gilt freilich nur in Ansehung von Bemessungszeiträumen, die nach dem Ende der Umsetzungsfrist der RL gelegen sind.

43 Für den hier vorliegenden Antrag ist daher die in Abs. 1 der 22. Übergangsbestimmungen zur 2. GBDO-Novelle 2012, LGBl. 2400- 50, umschriebene weitere Voraussetzung, wonach "die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Stichtag bestimmt wird", nicht unmittelbar relevant. Freilich ließe sich die Auffassung vertreten, ein Antrag auf (Neu-)Feststellung des Stichtages eines Beamten des Ruhestandes scheitere mangels Feststellungsinteresse, wenn dessen besoldungsrechtliche Stellung - wie vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angenommen - schon vor dem 1. Jänner 2004 nicht mehr vom Stichtag bestimmt war.

44 Aber auch die zuletzt zitierte Annahme des Verwaltungsgerichtes ist unzutreffend. So hat der Verwaltungsgerichtshof zur Frage, ob die besoldungsrechtliche Stellung eines Bundesbeamten im Verständnis des § 113 Abs. 10 GehG weiterhin vom Vorrückungsstichtag bestimmt bleibt, wenn dieser auf Grund einer Option gemäß § 254 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, in Anwendung des § 134 Abs. 1 Z 2 GehG tabellarisch übergeleitet wurde, Folgendes ausgeführt:

"Soweit den zitierten ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 dem entgegen vorschwebt, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. dann ausgeschlossen sein soll, wenn sich die bestehende besoldungsrechtliche Stellung aus einer tabellarischen Überleitung (z.B. nach § 134 GehG) ergibt, weil sich die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung dann nicht mehr durch den Vorrückungsstichtag bestimme, hat diese Intention im Gesetzeswortlaut, namentlich in § 113 Abs. 10 GehG keinen Niederschlag gefunden. Danach soll eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. zwar nur in denjenigen Fällen erfolgen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird; das Gesetz nimmt damit aber keinen Bezug auf den Fall einer Überleitung nach § 134 GehG oder nach anderen Bestimmungen. Auch kann der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entnommen werden, dass eine Änderung des Vorrückungsstichtages im Falle einer Überleitung nach § 134 GehG (oder nach anderen Bestimmungen) keinesfalls eine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung im (neuen) Funktionszulagenschema nach sich ziehen könnte.

Vielmehr würde sich eine solche Auslegung, wie die Beschwerde aufzeigt, schon aus unionsrechtlichen Gründen verbieten, weil hiedurch im Ergebnis eine unionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung wiederum abgeschnitten (bzw. eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung prolongiert) werden würde, ohne dass hiefür sachliche Gründe ins Treffen geführt werden könnten."

45 Nichts anderes gilt für die hier durch den Bescheid vom 20. Mai 1998 bewirkte Überleitung gemäß Abs. 4 der

21. Übergangsbestimmungen zur GBGO-Novelle LGBl. 2440-35. Die Folgen einer solchen Überleitung für die Bestimmung der besoldungsrechtlichen Stellung regelt nämlich Abs. 5 leg. cit. ohne Einräumung diesbezüglichen Ermessens an das überleitende Organ. Die Ausführungen des Überleitungsbescheides zu der durch die Überleitung erlangten besoldungsrechtlichen Stellung des Revisionswerbers sind daher feststellender und nicht rechtsgestaltender Natur. Die im Revisionsfall in sinngemäßer Anwendung des § 146 Abs. 1 Z 2 GehG auf Grund der Überleitung gebührende Gehaltsstufe hängt - wie oben unter Rz 33 ausgeführt - von jener Gehaltsstufe ab, die bei Verbleib in der bisherigen Verwendungsgruppe gebührt hätte, welche ihrerseits vom Stichtag abhängig war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Revisionswerber in sinngemäßer Anwendung des § 146 Abs. 1 Z 2 GehG von der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse III der Verwendungsgruppe W2 in die Gehaltsstufe 10 der Verwendungsgruppe E2a (und nicht in deren Gehaltsstufe 2) überstellt wurde. Dieser Umstand erklärt sich offenbar daraus, dass Beamte des Niederösterreichischen Gemeindewachdienstes ihre Laufbahn in der Verwendungsgruppe W2 in der Dienstklasse I begannen (vgl. § 25 NÖ GBGO aF), während dies bei Wachebeamten der Verwendungsgruppe W2 des Bundes mit der Dienstklasse III der Fall war (vgl. § 138 Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit § 118 Abs. 2 lit. c GehG). Dieser Umstand ändert aber nichts an der unmittelbaren Abhängigkeit der in der Verwendungsgruppe E2a erreichten Gehaltsstufe von der zuvor in der Verwendungsgruppe W2 erlangten besoldungsrechtlichen Stellung, welche ihrerseits vom Stichtag abhängig war.

46 Indem das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich diese Rechtslage verkannte, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

47 Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache selbst nicht veranlasst sieht, war das angefochtene Erkenntnis aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

48 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 21. März 2017

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