VwGH vom 21.02.2017, Ro 2016/12/0004

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die Revisionen 1. des Ing. N S in O, vertreten durch die Dax & Partner Rechtsanwälte GmbH in 7540 Güssing, Badstraße 12 (protokolliert zu Ro 2016/12/0004), 2. der B B in B, vertreten durch die Beck & Dörnhöfer Rechtsanwälte OG in 7000 Eisenstadt, Colmarplatz 1 (protokolliert zu Ro 2016/12/0005),

3. des Landesschulrats für Burgenland, vertreten durch die Partnerschaft Schuppich Sporn & Winischhofer Rechtsanwälte in 1010 Wien, Falkestraße 6 (protokolliert zu Ro 2016/12/0006), gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Burgenland vom 18. Dezember 2015, E HG2/01/2015.001/023, betreffend Aufhebung der Bestellung zum Leiter der Berufsschule O (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landesschulrat für Burgenland), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Erstrevisionswerber und der Zweitrevisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzten.

Begründung

1 Der Erstrevisionswerber und die Zweitrevisionswerberin stehen als Landesvertragslehrer in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land Burgenland; ihre Dienststelle ist die Berufsschule O.

2 Mit Kundmachung im Verordnungsblatt des Landeschulrates für Burgenland vom 15. April 2014, Stück 4/2014, wurde die Leiterstelle an der Berufsschule O mit folgendem Profil ausgeschrieben:

"Die Bewerber/innen haben die zusätzlichen fachspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Führung der Leitergeschäfte an der Berufsschule O insbesondere hinsichtlich der

fachlichen Anforderungen

1. Pädagogische und fachliche Kompetenz

2. Organisatorische und administrative Kompetenz

3. Leadership / Managementkompetenz

4. und der

5. fachunabhängigen Anforderungen

6. Kommunikative Kompetenz

7. Führungskompetenz

8. Leistungsbereitschaft

9. Belastbarkeit

10. Kritikfähigkeit

11. Einfühlungsvermögen

12. Soziales Verständnis

13. Teamfähigkeit

14. kulturelle, soziale und/oder wirtschaftsbezogene Erfahrungen und/oder Perspektiven

15. nachzuweisen.

16. Das Objektivierungsverfahren setzt sich aus einer Analyse und Bewertung des beruflichen Portfolios, einem extern durchgeführten prognostischen Persönlichkeitstest und einem Anhörungsverfahren zusammen. (...)"

17. 3 Um diese Stelle bewarben sich unter anderem der Erstrevisionswerber und die Zweitrevisionswerberin.

18. 4 Nach Durchführung eines "Objektivierungsverfahrens" erstattete das Kollegium des Landesschulrats für Burgenland mit Beschluss vom 4. Juli 2014 einen Besetzungsvorschlag, in dem es den Erstrevisionswerber an erster Stelle reihte und die Zweitrevisionswerberin an zweiter Stelle.

19. 5 Mit Bescheid des Landesschulrats für Burgenland (der im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde und hier drittrevisionswerbenden Partei) vom 10. Juli 2014 wurde der Erstrevisionswerber gemäß § 6 lit. f Burgenländisches Landeslehrerinnen und -lehrer Diensthoheitsgesetz 1995, § 2 Abs. 3 Landesvertragslehrpersonengesetz 1966 in Verbindung mit § 26 und § 26a Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984 mit Wirksamkeit vom 1. August 2014 - zunächst auf die Dauer von vier Jahren - zum Leiter der Berufsschule O bestellt. Unter einem wurde das Bewerbungsgesuch der Zweitrevisionswerberin abgewiesen.

20. 6 In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensgangs aus:

21. "Die BewerberInnen haben die besonderen Ernennungserfordernisse erfüllt und konnten daher das Anhörungsverfahren absolvieren.

22. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass sich die BewerberInnen einem Anhörungsverfahren zu unterziehen haben, in welchem die Beurteilung und Reihung der BewerberInnen nach diesen zusätzlichen fachspezifischen Kenntnissen und Fähigkeiten erfolgt.

23. Das Objektivierungsverfahren des Landesschulrates für Burgenland wurde nach den Richtlinien für die Erstellung von Dreiervorschlägen für die leitenden Funktionen an Allgemeinbildenden und Berufsbildenden Pflichtschulen durch das Kollegium des Landesschulrates für Burgenland (‚Objektivierungsverfahren'), kundgemacht im Verordnungsblatt des Landesschulrates für Burgenland Nr. 18/2013, durchgeführt.

24. Nach einer berufsbiografischen Analyse, einem Persönlichkeitstest sowie einem Anhörungsverfahren vor einer Expertenkommission ergibt sich folgendes Gesamtergebnis:

Nach Prüfung durch den Kontrollrat hat der Landesschulrat für Burgenland somit folgenden Vorschlag erstattet:

1. (Erstrevisionswerber)

2. (Zweitrevisionswerberin)

3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass das zur Erstattung der Besetzungsvorschläge berufene Kollegium des Landesschulrates für Burgenland bei der Reihung der BewerberInnen den aus dem Gesetz ableitbaren Gesichtspunkten schlüssig und ausreichend Rechnung getragen hat.

4. In Abwägung der Kriterien des § 26 Abs. 6 LDG 1984 war somit der (Erstrevisionswerber) für die angestrebte Stelle vorzusehen."

5. 7 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Zweitrevisionswerberin wies das Landesverwaltungsgericht Burgenland mit Beschluss vom 29. November 2014 gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG als unzulässig zurück, was es wie folgt begründete:

6. "Zwischen der (Zweitrevisionswerberin) und dem (Erstrevisionswerber) ist die Parteistellung und damit auch die Beschwerdelegitimation der (Zweitrevisionswerberin) strittig. Der VwGH verneint die Parteistellung einheitlich seit Jahren (vgl. Beschlüsse vom 13.6.2003, 2003/12/0013, 29.11.2005, 2005/12/0216) mit der wesentlichen Begründung, dass sich das ableitbare Recht des in einen Dreiervorschlag aufgenommenen Bewerbers darin erschöpft, dass nur ein in den Dreiervorschlag aufgenommener Bewerber ernannt wird. Die ernannte (erstrevisionswerbende) Partei war (wie die (Zweitrevisionswerberin)) im verbindlichen Besetzungsvorschlag. Deshalb ist die (Zweitrevisionswerberin) in keinem subjektivöffentlichen Recht verletzt worden, wenn die Leiterstelle nicht mit ihr besetzt wurde. Insoweit ist ihre Beschwerde unzulässig.

7. Dem LVwG ist die gegenläufige Judikatur des VfGH insbesondere sein Erk. vom 06.06.2014, E 230/2014, bekannt. Ein darauf gestütztes Erkenntnis des LVwG würde wegen der gegenläufigen Judikatur des VwGH im Falle einer Revision vor dem VwGH nicht standhalten. Die gewählte Vorgangsweise erlaubt dem LVwG nach einem vor dem VfGH erfolgreichen Beschwerdeverfahren in einem zweiten Rechtsgang das Verfahren zur Auswahl und Besetzung der Schulleiterstelle zu überprüfen, insbesondere was den Vorwurf der Willkür anlangt (vgl. VfGH 11.12.2013, B1100/2013, 28.11.2006, B1029/06), ohne an eine Entscheidung des VwGH betreffend die (Nicht-)Parteistellung der (Zweitrevisionswerberin) gebunden zu sein."

8. 8 Mit Erkenntnis vom 19. Februar 2015, E 60/2015-9, hob der Verfassungsgerichtshof diesen Beschluss wegen Verletzung der Zweitrevisionswerberin im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter mit Verweis auf seine Rechtsprechung, wonach Bewerbern im Verfahren zur Verleihung einer Schulleiterstelle - ungeachtet der Rechtsnatur ihres Dienstverhältnisses - Parteistellung im Sinn des § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG) bzw. § 8 AVG zukomme, wenn sie in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen worden seien, auf. Die in einen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber bildeten eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft und hätten ein Recht auf Teilnahme an dem durch den Besetzungsvorschlag konkretisierten Verwaltungsverfahren. Aus rechtsstaatlicher Sicht könne die Verwaltungsbehörde nicht als befugt angesehen werden, durch einen der Rechtskontrolle nicht unterworfenen Verleihungsakt unter den in den gesetzlich vorgesehenen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerbern eine Auswahl zu treffen. Die Zweitrevisionswerberin sei in den (verbindlichen) Besetzungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrats für Burgenland aufgenommen worden, weshalb ihr im Verfahren zur Verleihung der Schulleiterstelle Parteistellung zukomme.

9. 9 Im fortgesetzten Verfahren holte das Landesverwaltungsgericht eine Stellungnahme der belangten Behörde ein und führte eine in zwei Terminen fortgesetzte mündliche Verhandlung durch, in welcher es zwei Zeugen einvernahm.

10. 10 Mit dem in Revision gezogenen Beschluss hob das Landesverwaltungsgericht Burgenland den angefochtenen Bescheid vom 10. Juli 2014 gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG auf, verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurück und sprach aus, dass die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

11. 11 Begründend führte das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensgangs und maßgeblicher rechtlicher Bestimmungen im Wesentlichen aus, dass der angefochtene Bescheid nur insofern der Kontrolle durch das Landesverwaltungsgericht unterliege, als dieses zu prüfen habe, ob die Behörde von dem ihr zustehenden "freien" Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht habe, wofür die Begründung wesentlich sei. Im Fall einer rechtswidrigen Ermessensentscheidung dürfe das Gericht nicht anstelle der Verwaltungsbehörde entscheiden. Es müsse den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache an die Verwaltungsbehörde zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen und nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Behörde stellen. Im vorliegenden Fall sei das Ermessen nicht im Sinn des Gesetzes ausgeübt worden, weil die Bescheidbegründung mangelhaft sei. Die im Auswahlverfahren vom Erstrevisionswerber erzielte höhere Punktezahl stelle zwar eine bessere Gesamtwertung dar, dies ersetze aber keine verbale Begründung. Die Behörde habe bei der von ihr zu treffenden (Auswahl-)Entscheidung die dafür maßgeblichen für und gegen die Bewerber sprechenden Kriterien einander gegenüber zu stellen und dem größeren Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen. Diesen Anforderungen werde die Begründung des angefochtenen Bescheids nicht gerecht, weil die belangte Behörde offensichtlich (rechtsirrig) die Meinung vertreten habe, dass es genüge, sich auf das Ergebnis des Objektivierungsverfahrens zu beziehen, das dem Besetzungsvorschlag vorangegangen sei.

12. 12 Weiters bemängelte das Verwaltungsgericht eine in der Bescheidbegründung fehlende Bedachtnahme auf die im Gesetz erwähnte und vom Schulleiter zu erstellende Leistungsfeststellung. Die Beurteilung der Zweitrevisionswerberin sei nicht anlässlich der Bewerbung, sondern Jahre früher erfolgt; jene des Erstrevisionswerbers sei vom Landesschulinspektor ohne Kalkül vorgenommen worden. Das Kalkül habe der damalige amtsführende Präsident des Landesschulrats beigefügt. Sei das im Verordnungsblatt des Landesschulrates für das Burgenland kundgemachte "Objektivierungsverfahren 2013" als Selbstbindungsnorm zu verstehen, komme es für die Rechtmäßigkeit des Besetzungsvorschlags nicht auf die Einhaltung der Richtlinien an. Nehme man jedoch einen Rechtsanspruch der Bewerber auf deren Einhaltung an, so sei "das Auswahlverfahren im Teil Objektivierungsverfahren" rechtswidrig, weil seine Vorschriften nicht eingehalten worden seien. So seien nicht die im Gesetz genannte Verwendungszeit der Bewerber und ihre Leistungsfeststellungen (Bewährung) geprüft worden. Letztere seien nicht dem Gesetz entsprechend zustande gekommen und damit nicht verwertbar. Bei Auswahl und Reihung im Besetzungsvorschlag müsse hervorkommen, dass und inwieweit auf fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten, die Leistungsfeststellung, die Verwendungszeit in der Schulart und die Anforderungen laut Ausschreibung Bedacht genommen worden sei. Nehme ein Besetzungsvorschlag - wie hier - darauf nicht bedacht, werde das Auswahlverfahren nicht gesetzeskonform durchgeführt, was die darauf gestützte Ernennung des ausgewählten Kandidaten und die Ablehnung der Zweitrevisionswerberin rechtswidrig mache. Dessen "nachträgliche" (im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nachgereichte) Begründung sei irrelevant. Schließlich werde zu erheben sein, inwieweit vom Schulsprecher erhobene Vorwürfe der Wahrheit entsprächen und eine im Auswahlverfahren zu berücksichtigende Kompetenz der Bewerber beeinträchtigten. Ferner werde eine von den vorgesehenen Schulorganen im Sinn des Gesetzes abgegebene Leistungsbeurteilung nachzuholen und ein gesetzeskonform begründeter Vorschlag des Kollegiums des Landesschulrats (neuerlich) einzuholen sein. Es obliege nicht dem Landesverwaltungsgericht, im Rahmen der Sachverhaltsermittlung eine Leistungsbeurteilung durch Schulorgane zu veranlassen. Dies stehe nur dem Landesschulrat zu, der auch einen neuen, dem Gesetz entsprechenden Besetzungsvorschlag des Kollegiums einzuholen habe. Das Gericht verstehe seine Aufgabe hier so, dass es nicht anstelle des Landesschulrats einen Direktor zu bestellen habe.

13. 13 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde in einem wie dem vorliegenden Fall und zur Frage, ob ein amtsführender Präsident (des Landesschulrats) ein Kalkül über die Leistung (Bewährung) anstelle eines Schulleiters bzw. seines Vertreters oder des Landesschulinspektors abgeben dürfe.

14. 14 Gegen diesen Beschluss richten sich die Revisionen, in denen - insoweit übereinstimmend - die Zulässigkeit in einem Abweichen des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 28 VwGVG erblickt wird. Die revisionswerbenden Parteien erstatteten als Mitbeteiligte in den jeweils anderen Verfahren Revisionsbeantwortungen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Revisionen erwogen:

Zur Rechtslage:

15 § 26 Landeslehrer-Dienstrechtgesetz BGBl. Nr. 302/1984 (LDG 1984) in der Fassung BGBl. I Nr. 55/2012 lautet:

"Schulleiter

§ 26. (1) Leiterstellen der Volksschulen, der Neuen Mittelschulen, der Hauptschulen und der als selbstständige Schulen geführten Sonderschulen und Polytechnischen Schulen sowie der Berufsschulen sind - ausgenommen im Falle des Diensttausches (§ 20) von Inhabern solcher Stellen oder im Falle von Betrauungen gemäß § 27 Abs. 2 letzter Satz - im Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren zu besetzen.

(2) Die freigewordenen Leiterstellen, ausgenommen die durch Betrauungen gemäß § 27 Abs. 2 letzter Satz gebundenen, sind ehestens, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach Freiwerden, in den zur Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen der ausschreibenden Behörde bestimmten Verlautbarungsblättern auszuschreiben.

(3) Leiterstellen, die durch Übertritt ihres Inhabers in den Ruhestand (§ 11) oder wegen Versetzung in den Ruhestand (§§ 12 bis 13b) frei werden, sind, außer es soll eine Betrauung gemäß § 27 Abs. 2 letzter Satz erfolgen, so zeitgerecht auszuschreiben, dass sie nach Möglichkeit im Zeitpunkt des Freiwerdens besetzt werden können.

(4) Die Bewerbungsgesuche sind innerhalb der Bewerbungsfrist, die nicht kürzer als zwei Wochen sein darf, im Dienstweg einzureichen. Die Zeit der Hauptferien ist in diese Frist nicht einzurechnen. Nicht rechtzeitig eingereichte Bewerbungsgesuche gelten als nicht eingebracht.

(5) Für jede einzelne ausgeschriebene Stelle sind von den landesgesetzlich hiezu berufenen Organen aus den Bewerbungsgesuchen Besetzungsvorschläge zu erstatten.

(6) In jeden Besetzungsvorschlag sind bei mehr als drei Bewerbern drei, bei drei oder weniger solchen Bewerbern alle diese Bewerber aufzunehmen und zu reihen. Bei der Auswahl und Reihung ist zunächst auf die in der Ausschreibung allenfalls angeführten zusätzlichen fachspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten, dann auf die Leistungsfeststellung und auf die in dieser Schulart zurückgelegte Verwendungszeit Bedacht zu nehmen. Die Landesgesetzgebung kann hiezu nähere Bestimmungen erlassen, wobei zusätzliche Auswahlkriterien festgelegt werden können. Weiters können die vorschlagsberechtigten Kollegien der Schulbehörden des Bundes in den Ländern nähere Bestimmungen sowie zusätzliche Auswahlkriterien durch Richtlinien für die Erstellung ihrer Besetzungsvorschläge festlegen, wobei allfällige landesgesetzliche Vorschriften zu beachten sind. Bei weniger als drei geeigneten Bewerbern kann die neuerliche Ausschreibung der Stelle vorgeschlagen werden.

(7) Die Leiterstelle kann von der zur Verleihung zuständigen Behörde nur einem in den Besetzungsvorschlag, sofern jedoch mehrere Besetzungsvorschläge landesgesetzlich vorgesehen sind, in alle Besetzungsvorschläge aufgenommenen Bewerber verliehen werden.

(8) Die Verleihung hat erforderlichenfalls unter gleichzeitiger Ernennung oder unter gleichzeitiger Zuweisung an die betreffende Schule oder unter gleichzeitiger Ernennung und Zuweisung zu erfolgen.

(9) Unterbleibt die Verleihung der ausgeschriebenen Stelle, so ist diese bis zur ordnungsgemäßen Besetzung im Bewerbungsverfahren weiterhin auszuschreiben.

(10) Das Besetzungsverfahren ist unverzüglich durchzuführen."

16 § 26 Abs. 3 Landesvertragslehrpersonengesetz 1966, BGBl. Nr. 172/1966 (LVG) in der durch die Dienstrechts-Novelle 2013 - Pädagogischer Dienst, BGBl. I Nr. 211/2013, geänderten Fassung (zuvor § 2 Abs. 3 LVG) lautet:

"§ 26. (3) Bei der Besetzung von Leiterstellen ist das in den §§ 26 und 26a des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes 1984 vorgesehene Auswahl- und Besetzungsverfahren auf Landesvertragslehrpersonen mit der Maßgabe anzuwenden, dass Bewerbungen von Landesvertragslehrpersonen, die die Ernennungserfordernisse für die betreffende Stelle erfüllen, zulässig sind. An die Stelle des Reihungskriteriums ‚Leistungsfeststellung' tritt für Landesvertragslehrpersonen die bisherige Bewährung bei der Erfüllung pädagogischer Aufgaben (Erfolge im Unterricht und in der Erziehung) und administrativer Aufgaben an Schulen."

17 Das Burgenländische Landeslehrerinnen- und -lehrer Diensthoheitsgesetz 1995, LGBl. Nr. 62/1995 (Bgld. LDHG) in der Fassung LGBl. Nr. 32/2014 lautet (auszugsweise):

"§ 3

Kollegium des Landesschulrates

Dem Kollegium des Landesschulrates obliegt

...

c) die Erstattung von Besetzungsvorschlägen für die

Verleihung von Leiterinnen- und Leiterstellen gemäß § 26 Abs. 5 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984 mit den damit verbundenen Ernennungen auf eine andere Planstelle gemäß § 8 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984;

...

§ 6

Landesschulrat

Dem Landesschulrat obliegt die Durchführung der nicht in den §§ 2 und 3 angeführten Maßnahmen, insbesondere

...

f) die Verleihung von Leiterinnen- und Leiterstellen gemäß

§ 26 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984 mit den damit verbundenen Ernennungen auf eine andere Planstelle gemäß § 8 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz 1984. Der Landesschulrat kann eine Leiterinnen- und Leiterstelle nur an eine Bewerberin oder einen Bewerber verleihen, die oder der im Besetzungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates aufscheint;

..."

18 Die im Verordnungsblatt des Landesschulrates für Burgenland, Nr. 18/2013, kundgemachten Richtlinien für die Erstattung von Dreiervorschlägen für leitende Funktionen an allgemein bildenden und berufsbildenden Pflichtschulen durch das Kollegium des Landesschulrates für Burgenland ("Objektivierungsverfahren 2013") lauten (auszugsweise):

"§ 1

Zweck

Die Richtlinien für die Besetzung der im § 2 genannten Planstellen soll ein hohes Maß an Objektivität und Transparenz bei der Erstattung von Dreiervorschlägen durch das Kollegium des Landesschulrates für Burgenland gewährleisten. Die Ergebnisse der diesbezüglichen Verfahren dienen der Informationsgewinnung und als Entscheidungsgrundlage. Sie können auch anderen Entscheidungsträgern im Wege der Amtshilfe zur Verfügung gestellt werden.

§ 2

Geltungsbereich

Die Richtlinien gelten für alle Planstellen, für die gemäß § 3 lit. c, g und h des Burgenländischen Landeslehrerinnen und - lehrer Diensthoheitsgesetzes 1995, LGBl. Nr. 62, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 60/2006, vom Kollegium des Landesschulrates für Burgenland Dreiervorschläge zu erstatten sind.

Dabei handelt es sich um folgende Planstellen:

a) Schulleiter/Schulleiterinnen an allgemein bildenden

Pflichtschulen gemäß § 26 LDG 1984

und

b) Schulleiter/Schulleiterinnen sowie

Stellvertreter/Stellvertreterinnen des Leiters/der Leiterin an berufsbildenden Pflichtschulen."

19 § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013 lautet (auszugsweise):

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das

3. Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

..."

20 Das Verwaltungsgericht hat mit seiner ersten Zulässigkeitsfrage nach der Anwendung des § 28 VwGVG eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt, weil es - wie in den Revisionen auch geltend gemacht wird - insoweit von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abgewichen ist.

21 Das Landesverwaltungsgericht begründete seine aufhebende Entscheidung tragend damit, dass es nur zu prüfen habe, ob die Behörde von dem ihr zustehenden "freien" Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht habe, im Falle einer rechtswidrigen Ermessensentscheidung aber nicht anstelle der Verwaltungsbehörde entscheiden dürfe, sondern den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache an die Verwaltungsbehörde zurückverweisen müsse.

22 Damit verkannte das Verwaltungsgericht die Rechtslage und die dazu bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:

23 Vorweg ist festzuhalten, dass dem Landesverwaltungsgericht Burgenland nicht entgegengetreten werden kann, wenn es eine mangelhafte Begründung des Ernennungsbescheids der belangten Behörde konstatierte. Der Verwaltungsgerichtshof hat - zu Fällen in denen mehreren Bewerbern Parteistellung zukommt - auch bereits ausgesprochen, dass es sich bei der Auswahl zwischen den vorgeschlagenen Bewerbern um eine Ermessensentscheidung handelt (vgl. dazu und zu den Anforderungen an die Begründung einer solchen Auswahlentscheidung etwa das Erkenntnis vom 13. März 2009, 2007/12/0164, mwN). Diese Umstände für sich bieten jedoch keine hinreichende Begründung für eine Aufhebung des Bescheids durch das Verwaltungsgericht.

24 Was die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung in der Sache anlangt, unterscheiden Art. 130 B-VG und § 28 VwGVG insoweit nicht zwischen Ermessens- und sonstigen Entscheidungen: Hier wie dort hängt die Zulässigkeit einer Zurückverweisung ausschließlich davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung nach § 28 Abs. 2 VwGVG gegeben sind; liegen sie vor, hat das Verwaltungsgericht eine Sachentscheidung zu treffen (vgl. das Erkenntnis vom 14. September 2016, Ro 2015/08/0023, 0024). § 28 Abs. 4 VwGVG normiert für den Fall, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, dass das Verwaltungsgericht dann den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückzuverweisen hat, wenn es nicht "gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat" und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Schon der unmissverständliche Wortlaut dieser Bestimmung legt also insoweit - ausdrücklich - den Primat der meritorischen Entscheidung fest; der Sachentscheidung kommt in Fällen des § 28 Abs. 2 VwGVG der Vorrang vor einer Aufhebung und Zurückverweisung zu. Nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG nicht vorliegen, der maßgebliche Sachverhalt also nicht feststeht und dessen Feststellung durch das Verwaltungsgericht selbst auch nicht im Interesse der Raschheit oder der Kostenersparnis gelegen ist, ist im Fall der Überprüfung einer Ermessensentscheidung nach § 28 Abs. 4 VwGVG vom Verwaltungsgericht keine Sachentscheidung zu treffen; diesfalls trifft es vielmehr die Verpflichtung, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, ausgeführt hat, ergibt auch eine an der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 130 Abs. 4 B-VG orientierte Auslegung, dass eine Aufhebung des Bescheids der Verwaltungsbehörde jedenfalls erst dann in Betracht kommt, wenn die in § 28 Abs. 2 VwGVG normierten Voraussetzungen, die eine Pflicht des Verwaltungsgerichts zur "Entscheidung in der Sache selbst" nach sich ziehen, nicht vorliegen (siehe zum Ganzen das Erkenntnis vom 6. Juli 2016, Ro 2015/01/0013, mwN).

25 Im vorliegenden Fall hätte das Verwaltungsgericht daher insbesondere nachvollziehbar zu begründen gehabt, weshalb es das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG verneint (siehe auch dazu das bereits erwähnte Erkenntnis Ro 2014/03/0063). Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang wiederholt hervorgehoben, dass selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden Verhandlung (§ 24 VwGVG) zu vervollständigen sind (vgl. etwa das Erkenntnis vom 6. April 2016, Ra 2015/08/0071).

26 Indem das Landesverwaltungsgericht Burgenland mit dem Hinweis auf das Vorliegen einer Ermessensentscheidung generell die Verpflichtung zu einer meritorischen Entscheidung verneinte, belastete es seinen Beschluss daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Von der vom Verwaltungsgericht ebenfalls als grundsätzlich angesehenen weiteren Rechtsfrage hängt das Schicksal der Revision somit nicht ab.

27 In der Sache selbst ist jedoch überdies auf Folgendes hinzuweisen:

28 Wie der Verwaltungsgerichtshof zu einem insoweit vergleichbaren Fall der Anfechtung einer Schulleiterernennung nach einem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2014, 2013/12/0089, dargelegt hat, können sich die subjektiven Rechte oder rechtlichen Interessen, welche die Bewerberin verfolgen könnte, ausschließlich aus der von der Behörde (und dem Verwaltungsgericht) - und in der Folge auch vom Verwaltungsgerichtshof bei Überprüfung des angefochtenen Bescheids bzw. des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses - zu respektierenden, aus § 87 Abs. 2 VfGG abgeleiteten Bindungswirkung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs (hier: vom 19. Februar 2015, E 60/2015-9), mit dem die Zurückweisung der Beschwerde mangels Parteistellung aufgehoben wurde, ergeben. Die Parteistellung der Bewerberin wurde damit begründet, dass die Aufnahme in den Besetzungsvorschlag ein Recht auf Teilnahme an dem durch den Besetzungsvorschlag konkretisierten Verwaltungsverfahren begründe. Die Überbindung der Parteistellung bewirkt somit auch, dass der Bewerberin - ihr sonst nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht zukommende - subjektive Rechte oder zumindest rechtlich geschützte Interessen erwachsen sind, deren Umfang sich ausschließlich aus den Entscheidungsgründen des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses ergibt.

29 Die dadurch kreierten subjektiven Rechte bzw. rechtlichen Interessen können somit ausschließlich solche sein, die auf ihre Ernennung zur Schulleiterin im Wege einer gesetzeskonformen Auswahlentscheidung aus dem der Ernennungsbehörde vorgelegten Reihungsvorschlag gerichtet sind. Das Recht auf Parteistellung resultiert diesfalls aus dem der Ernennungsbehörde vorliegenden Besetzungsvorschlag und ist somit auf die Teilnahme an dem durch diesen konkretisierten Verwaltungsverfahren gerichtet. Vorgänge, die nicht mehr die Frage der Auswahl unter den die aktuelle Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bildenden (weil in den aktuell vorliegenden Besetzungsvorschlag aufgenommenen) Bewerbern betreffen, sind davon nicht umfasst.

30 Der Zweitrevisionswerberin kommt demnach im Hinblick auf die vom Verfassungsgerichtshof überbundene Rechtsansicht wegen ihrer Aufnahme in den Besetzungsvorschlag zwar Parteistellung im Ernennungsverfahren, also im Verfahren der - mit der Ernennung abschließenden - Auswahl eines Bewerbers oder einer Bewerberin aus dem vom Kollegium des Landesschulrats erstatteten Vorschlag zu, die Zurückweisung des Reihungsvorschlags im Verständnis des Einwirkens der Ernennungsbehörde auf die Vorschlagsbehörde zur Erstattung eines abweichenden Reihungsvorschlags ist von diesem Kreis an Rechten und rechtlich geschützten Interessen jedoch nicht erfasst (siehe auch dazu das Erkenntnis vom 27. Februar 2014, 2013/12/0089). Die vom Verwaltungsgericht aufgetragene Einholung eines neuen Besetzungsvorschlags kommt daher nicht in Betracht.

31 Vielmehr obliegt es der Ernennungsbehörde - oder bei überbundener Parteistellung dem im Ernennungsverfahren angerufenen Verwaltungsgericht - entsprechend dem in Ernennungsverfahren gemäß § 1 Abs. 1 DVG 1984 (in Verbindung mit § 17 VwGVG) zu beachtenden Grundsatz der Amtswegigkeit (§§ 37, 39 Abs. 2 AVG und § 8 Abs. 1 DVG; vgl. auch die Erkenntnisse vom 28. März 2008, 2007/12/0072, und vom 27. Mai 2015, Ra 2014/12/0022), den für die Ernennungsentscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Die Ernennungsbehörde ist dabei weder durch die Regeln noch durch den Umfang eines - der Erstattung von Besetzungsvorschlägen dienenden (siehe § 1 der Richtlinien für die Erstattung von Dreiervorschlägen für leitende Funktionen an allgemein bildenden und berufsbildenden Pflichtschulen durch das Kollegium des Landesschulrates für Burgenland) - "Objektivierungsverfahrens" beschränkt.

32 Auch die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang für eine Auswahlentscheidung des Weiteren für erforderlich erachteten Verfahrensschritte der Einholung einer (ergänzenden) Bewertung der Bewerber, (der Berücksichtigung) einer Begründung des Besetzungsvorschlags und der Einvernahme eines weiteren Zeugen sowie die anschließend zu begründende Würdigung der vorliegenden Ermittlungsergebnisse in einer zu treffenden Auswahlentscheidung rechtfertigen die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an die belangte Behörde nicht ohne Weiteres.

33 Der Beschluss war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

34 Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

35 Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 47 ff VwGG.

Wien, am 21. Februar 2017

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