VwGH vom 28.01.2016, Ra 2015/16/0056

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte Dr. Mairinger und Dr. Thoma, die Hofrätin Mag. Dr. Zehetner und den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Berger, über die Revision des Dr. B R in W, vertreten durch Dr. Johannes Bruck, Rechtsanwalt in 2301 Groß-Enzersdorf, Kaiser Franz Josef-Straße 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 9. April 2015, Zl. LVwG-AV-127/001-2015, betreffend Interessentenbeitrag nach dem NÖ Tourismusgesetz 2010 für das Jahr 2014, zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Stadt Wiener Neustadt hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt W vom 17. September 2014, womit dem Revisionswerber der Interessentenbeitrag nach dem NÖ Tourismusgesetz 2010 für das Jahr 2014 in näher angeführter Höhe festgesetzt worden war. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Der Revisionswerber, ein öffentlicher Notar in W, habe mit seiner Abgabenerklärung für den Interessentenbeitrag 2014 für die abgabepflichtige Tätigkeit "Notare" einen Jahresumsatz für 2012 in näher angeführter Höhe bekannt gegeben. Ein Umsatzsteuerbescheid sei weder der Erklärung angeschlossen gewesen noch nach Aufforderung durch die Abgabenbehörde vorgelegt worden. Das Finanzamt B habe auf Anfrage der Abgabenbehörde den Jahresumsatz des Revisionswerbers für 2012 mit einem näher angeführten Betrag bekannt gegeben. Der bekämpfte Abgabenbescheid des Bürgermeisters der Stadt W vom 17. September 2014 habe diesen Umsatzbetrag, vermindert um den Freibetrag von 150.000 EUR als Bemessungsgrundlage des Interessentenbeitrages herangezogen.

Die gegen den Abgabenbescheid vom 17. September 2014 erhobene Berufung (gemeint offensichtlich: Beschwerde) habe der Revisionswerber u.a. damit begründet, dass er als Notar keinen Nutzen aus dem Tourismus ziehe. Gegen die die Beschwerde abweisende Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Stadt W habe der Revisionswerber einen Vorlageantrag eingebracht.

Auf Grund der im Tourismusgesetz verankerten Rechtsvermutung, dass Nutzen aus dem Tourismus gezogen werde, sei der Kreis der Abgabepflichtigen nicht auf die Tourismusbetriebe im engeren Sinn beschränkt, sondern schließe auch Wirtschaftsbetriebe mit ein, die - obwohl ihre Tätigkeit nicht unmittelbar auf den Tourismus abgestimmt sei - gleichfalls vom Tourismus positiv betroffen seien. Für den Aufgabenbereich der Notare gelte grundsätzlich, dass das weite Berufsgebiet maßgeblich auch Bereiche abdecke, die wenig fremdenverkehrsorientiert seien. Wie sich aus dem (im Erkenntnis wiedergegebenen) klaren Wortlaut des Gesetzes ergebe, stelle das NÖ Tourismusgesetz 2010 dadurch, dass die Tätigkeiten, bei denen "aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen" gezogen werde, im Anhang ausdrücklich genannt seien, eine diesbezügliche Nutzenfiktion auf. Darauf, ob etwa im Einzelfall derjenige, der eine der im Anhang aufgezählten Tätigkeiten ausübe, aus dem Tourismus tatsächlich keinen Nutzen ziehe, komme es nach dem Gesetz nicht an. Der Revisionswerber übersehe somit, dass die Abgabenbehörde der Prüfung eines aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar gezogenen Nutzens im Sinn des § 13 Abs. 4 des NÖ Tourismusgesetzes 2010 schon deshalb enthoben sei, weil die Tätigkeit des Revisionswerbers als Notar in der Abgabengruppenordnung ausdrücklich genannt sei. Ein Freibeweisen des einzelnen Abgabepflichtigen, dass dieser keinen Nutzen aus dem Tourismus ziehe, sei daher nicht möglich, wenn eine Tätigkeit ausgeübt werde, die in einer Abgabengruppe ausdrücklich genannt sei oder ihr ähnlich sei. Das Verwaltungsgericht stütze sich dabei auf die hg. Erkenntnisse vom 26. November 1993, 93/17/0303, und vom 11. Februar 1994, 93/17/0305.

Der Einwand des Revisionswerbers, es werde keinerlei Nutzen aus dem Tourismus gezogen, gehe daher ins Leere, wenn eine Tätigkeit in der Abgabengruppenordnung aufgezählt sei. Die Frage, ob der einzelne Interessent durch eine ausdrücklich in der Abgabengruppenordnung genannte Tätigkeit tatsächlich unmittelbar oder mittelbar einen Nutzen aus dem Tourismus ziehe, stelle sich nicht.

Der Revisionswerber übe unbestritten in W die Tätigkeit als öffentlicher Notar aus. Die Berufsgruppe der Notare sei in der genannten Abgabengruppenordnung genannt, weshalb der Revisionswerber als Tourismusinteressent abgabepflichtig sei. Schließlich begründete das Verwaltungsgericht die Höhe der festgesetzten Abgabe.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision legte das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vor.

Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht, der Bürgermeister der Stadt W, reichte eine Revisionsbeantwortung ein und beantragte die Abweisung der Revision.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 13 des NÖ Tourismusgesetzes 2010, LGBl. 7400-0, idF des Landesgesetzes LGBl. 7400-2, samt Überschrift lautet auszugsweise:

" § 13

Interessentenbeiträge

(1) Abgabenform

Der Interessentenbeitrag ist eine gemeinschaftliche Landesabgabe. Die Einhebung dieser Abgabe besorgen die Gemeinden im übertragenen Wirkungsbereich.

(2) ...

.....

(4) Abgabenpflicht

a) Tourismusinteressenten und damit beitragspflichtig sind alle natürlichen Personen, juristischen Personen, Personengesellschaften des Unternehmensrechtes, vergleichbare rechtsfähige Gesellschaftsformen, Erwerbsgesellschaften des bürgerlichen Rechtes sowie Personenvereinigungen, welche

aa) in Niederösterreich eine oder mehrere Tätigkeiten selbständig ausüben, durch die sie aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar einen Nutzen ziehen und diese in einer Verordnung gemäß Abs. 6 lit. b) in Abgabengruppen angeführt sind, sowie

ab) zu Zwecken der Erwerbstätigkeit bzw. Vermietung oder Verpachtung in einer niederösterreichischen Gemeinde der Ortsklasse I, II und III einen Standort haben:

(5) Standortbezogener Interessentenbeitrag

a) Der Interessentenbeitrag ist für jene Gemeinde zu entrichten, innerhalb deren Gebiet der jeweilige Standort des Tourismusinteressenten (gemäß Abs. 4 lit. ab)) gelegen ist.

b) Ist der Tourismusinteressent in mehreren Gemeinden abgabepflichtig, so ist .....

(6) Abgabengruppen

a) Zur Berechnung der Interessentenbeiträge werden die Tätigkeiten gemäß Abs. 4 lit. a) sublit. aa) der Tourismusinteressenten in die Abgabengruppen A bis D eingeteilt.

b) Die Auflistung und die Einreihung der einzelnen Tätigkeiten in Abgabengruppen hat die Landesregierung durch Verordnung vorzunehmen (Abgabengruppenordnung). Für die Auflistung ist der jeweilige mittelbare oder unmittelbare Nutzen für die einzelne Tätigkeit aus dem Tourismus zu berücksichtigen. Für die Einreihung ist das Verhältnis des von der einzelnen Tätigkeit nach allgemeinen wirtschaftlichen Erfahrungen aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar erzielten Nutzens zum entsprechenden Gesamtnutzen unter Beachtung der branchentypischen Umsatzstruktur maßgebend.

(7) Abgabenberechnung

a) Berechnungsgrundlage:

Unter beitragspflichtigem Jahresumsatz ist, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, die Summe der im zweit vorangegangenen Veranlagungsjahr erzielten steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1994 zu verstehen. Davon sind folgende Umsätze befreit:

.....

b) Freibetrag, Bagatellgrenze

ba) Bei der Berechnung des Interessentenbeitrages gemäß Abs. 7 lit. a) bleibt ein Freibetrag von EUR 150.000,-- außer Ansatz.

.....

.....

(15) Mitwirkung der Gemeinde

Die Überprüfung der Abgabenerklärungen sowie die Einhebung sowie Einbringung der Interessentenbeiträge obliegt den Gemeinden im übertragenen Wirkungsbereich. .....

.....

(17) Mitwirkung anderer Behörden

.....

b) Die für die Festsetzung der Umsatzsteuer zuständigen Abgabenbehörden haben den für die Festsetzung des Interessentenbeitrages zuständigen Abgabenbehörden über deren Ersuchen die zur Erfassung der Tourismusinteressenten erforderlichen Auskünfte zu geben, und zwar über das für die Umsatzsteuer zuständige Finanzamt, die Steuernummer, die Namen und die Anschrift des Betriebes, einen Berufshinweis sowie über Details betreffend die Jahresumsätze. ....."

§ 15 Abs. 1 und 2 des NÖ Tourismusgesetzes 2010 lautet samt

Überschrift:

" § 15

Wirkungsbereich, Abgabenbehörden, Verweisungen

(1) Wirkungsbereich

Die nach diesem Gesetz den Gemeinden zukommenden Aufgaben gemäß § 12 und § 13 sind solche des übertragenen Wirkungsbereiches.

(2) Abgabenbehörden

a) Die Abgabenbehörde im Sinne der §§ 12 und 13 ist der Bürgermeister.

b) Die Abgabenbehörden haben bei der Einhebung der Nächtigungstaxen und des Interessentenbeitrages die für Landesabgaben geltenden Bestimmungen der Bundesabgabenordnung anzuwenden.

....."

Gemäß seinem § 17 Abs. 1 trat das NÖ Tourismusgesetz 2010 am 1. Jänner 2011 in Kraft.

Gemäß § 17 Abs. 5 des NÖ Tourismusgesetzes 2010 gilt bis zur Erlassung einer Verordnung der Landesregierung gemäß § 13 Abs. 6 lit. b leg. cit. der Anhang zum Niederösterreichischen Tourismusgesetz 1991, LGBl. 7400-5, als Auflistung und Einreichung (gemeint offensichtlich: Einreihung) der einzelnen Tätigkeiten gemäß § 13 Abs. 4 lit. a sublit. aa.

Im Anhang zum NÖ Tourismusgesetz 1991, BGBl. 7400-0, ist unter der Gruppe D die Tätigkeit der Notare genannt.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat er die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe ( § 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

Der Revisionswerber begründet die Zulässigkeit seiner außerordentlichen Revision damit, dass zu § 13 des NÖ Tourismusgesetzes 2010 keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege und konkret die Rechtsfrage zu beantworten sei, ob das NÖ Tourismusgesetz 2010 eine Rechtsvermutung dahingehend enthalte, dass jeder Nutzen aus dem Tourismus ziehe, der in der Abgabengruppenordnung ausdrücklich genannt sei, oder nur jene Personen als Tourismusinteressenten - und damit beitragspflichtig - gelten, welche in Niederösterreich eine oder mehrere selbständige Tätigkeiten ausübten, durch diese aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar tatsächlich einen Nutzen zögen und die in einer Verordnung gemäß Abs. 6 lit. b (des § 13 NÖ Tourismusgesetz 2010) in Abgabengruppen angeführt seien sowie einen Standort in einer niederösterreichischen Gemeinde der Ortsklasse I, II oder III haben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Das Verwaltungsgericht stützt sein Erkenntnis auf die Rechtsansicht, im NÖ Tourismusgesetz sei eine unwiderlegbare Vermutung normiert, dass bei den in der Verordnung nach § 13 Abs. 6 des Gesetzes (oder in Anwendung der Übergangsbestimmung des § 17 Abs. 5 des NÖ Tourismusgesetzes 2010: im Anhang zum NÖ Tourismusgesetz 1991) angeführten Tätigkeiten aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen gezogen werde, weshalb ein "Freibeweisen" des einzelnen Abgabepflichtigen, dass dieser keinen Nutzen aus dem Tourismus ziehe, nicht möglich sei. Dazu verweist das Verwaltungsgericht auf die oben erwähnten hg. Erkenntnisse vom 26. November 1993 und vom 11. Februar 1994.

Das Verwaltungsgericht vernachlässigt dabei, dass diese beiden Erkenntnisse zum NÖ Tourismusgesetz 1991 ergingen. Dessen § 13 Abs. 1 lautete:

" § 13

Interessentenbeiträge

(1) Die Gemeinden der Ortsklasse I und II werden gemäß ..... ermächtigt, von physischen oder juristischen Personen ....., die im Gemeindegebiet eine oder mehrere Tätigkeiten ausüben, durch die sie aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar einen Nutzen ziehen, Interessentenbeiträge zu erheben. Diese Tätigkeiten sind im Anhang zu diesem Gesetz in vier Abgabengruppen angeführt. Von Privatzimmervermietern kann dabei ein Interessentenbeitrag gemäß Abs. 5 erhoben werden."

Diese Bestimmung verlangte lediglich die Ausübung einer im Anhang des Gesetzes in den Abgabengruppen angeführten Tätigkeit und stellte - wie der Verwaltungsgerichtshof in den zwei erwähnten Erkenntnissen vom 26. November 1993, 93/17/0303, und vom 11. Februar 1994, 93/17/0305, und im Erkenntnis vom 18. September 2000, 95/17/0426, ausgeführt hat - eine Fiktion auf, dass bei den in den Abgabengruppen genannten Tätigkeiten ein mittelbarer oder unmittelbarer Nutzen aus dem Tourismus gezogen werde. Diese Rechtslage unterscheidet sich von der im vorliegenden Revisionsfall maßgeblichen Rechtslage nach dem NÖ Tourismusgesetz 2010 entscheidend.

Denn - wie der Revisionswerber zutreffend vorträgt - enthält § 13 Abs. 1 des NÖ Tourismusgesetzes 2010 für die Beitragspflicht drei kumulativ zu erfüllende Tatbestandsmerkmale, nämlich dass

1. in Niederösterreich eine Tätigkeit selbständig ausgeübt wird, durch die der Tourismusinteressent aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar einen Nutzen zieht, und

2. diese Tätigkeit in einer Verordnung gemäß Abs. 6 lit. b in Abgabengruppen angeführt ist, sowie

3. der Interessent zu Zwecken der Erwerbstätigkeit oder Vermietung oder Verpachtung in einer niederösterreichischen Gemeinde der Ortsklasse I, II oder III einen Standort hat.

§ 13 Abs. 4 lit. b des NÖ Tourismusgesetzes 2010 stellt nach seinem Wortlaut nicht die Fiktion, sondern die Rechtsvermutung auf, dass bei Ausübung der in einer Abgabengruppe der Abgabengruppenordnung nach § 13 Abs. 6 lit. b leg. cit. aufgezählten oder einer ähnlichen Tätigkeit ein Nutzen aus dem Tourismus gezogen werde. Dass diese Vermutung unwiderlegbar wäre, legt das Gesetz nicht fest (zu unwiderleglichen Rechtsvermutungen vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. Oktober 2014, 2013/08/0231, und vom 13. November 2013, 2011/08/0181, zur unwiderleglichen Rechtsvermutung in § 25 Abs. 2 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 oder das hg. Erkenntnis vom 11. November 2004, 2004/16/0088, zur unwiderleglichen Vermutung in § 33 TP 8 Abs. 3 des Gebührengesetzes in der damals maßgeblichen Fassung).

Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, dass die Abgabenbehörde zunächst nicht prüfen muss, ob ein Abgabepflichtiger, dessen Tätigkeit in der Abgabengruppenordnung (oder im Anhang zum NÖ Tourismusgesetz 1991) genannt ist, einen Nutzen aus dem Tourismus zieht. Allerdings steht es dem Abgabepflichtigen frei, der vom Gesetz aufgestellten Vermutung entgegen zu treten. § 13 Abs. 4 lit. b NÖ Tourismusgesetz 2010 legt sohin eine gesetzliche Vermutung (praesumptio iuris) fest, welche widerlegbar ist.

Das Verwaltungsgericht durfte daher die in der Beschwerde aufgestellte und im Vorlageantrag wiederholte Behauptung des Revisionswerbers, er ziehe keinen Nutzen aus dem Tourismus bei Ausüben seiner Tätigkeit als Notar, nicht mit der Begründung abtun, dieser Einwand ginge ins Leere, weil die vom Revisionswerber ausgeführte Tätigkeit in der Abgabengruppenordnung (gemeint: im Anhang zum NÖ Tourismusgesetz 1991) aufgezählt sei.

Das angefochtene Erkenntnis war deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Im fortzusetzenden Verfahren wird dem Revisionswerber Gelegenheit zu geben sein, zur bislang lediglichen Behauptung des Fehlens eines Nutzens aus dem Tourismus auch den Nachweis zu erbringen, dass bei der von ihm konkret ausgeübten Tätigkeit gegenüber einer für den Gesetzgeber des Anhanges zum NÖ Tourismusgesetz 1991 als Maßstab dienenden Durchschnittsbetrachtung des Berufsbildes eines Notars in einer Gemeinde der Ortsklasse I oder II eine atypische Fallgestaltung vorliege und er deshalb keinen Nutzen aus dem Tourismus ziehe.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 28. Jänner 2016