VwGH vom 20.04.2016, Ro 2015/17/0021

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner sowie Dr. Leonhartsberger als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der Bezirkshauptmannschaft W in W, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 31. März 2015, 1) LVwG-410503/2/FP/HUE und 2) LVwG- 410504/2/FP/HUE, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Parteien: 1. M S in S 2. A GmbH in E, beide vertreten durch Dr. Fabian Alexander Maschke, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Dominikanerbastei 17/11), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Begründung

1 Mit Bescheid der revisionswerbenden Behörde vom 12. Dezember 2014 wurde gegenüber den beiden mitbeteiligten Parteien die Beschlagnahme eines Glücksspielgeräts gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a Glücksspielgesetz (GSpG) mit der Typenbezeichnung "afric2go" angeordnet.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 31. März 2015 wurde den Beschwerden der mitbeteiligten Parteien stattgegeben und die Beschlagnahme des Geräts samt USB-Stick aufgehoben. Die ordentliche Revision wurde vom Landesverwaltungsgericht als zulässig erklärt.

3 Das Landesverwaltungsgericht stellte begründend zunächst die Funktionsweise des beschlagnahmten Geräts "afric2go" dar. Es liege ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor, welcher als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden könne. Die 121 gespeicherten Musiktitel würden in akzeptabler Qualität abgespielt werden, drei bis fünf Minuten dauern und könnten nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Durch Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste könne die Stufe 1, 2 oder 4 gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder Banknoteneinzugs könne ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Abhängig von der gewählten Stufe könnten durch Drücken der roten "Musik kopieren"-Taste ein oder mehrere Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Benutzer habe eine Auswahlmöglichkeit, welchen der gespeicherten Musiktitel er kopieren wolle. Der Preis für ein Musikstück betrage je EUR 1,00. Mit dem Drücken der roten Taste werde gleichzeitig - ohne zusätzliche vermögenswerte Leistung - ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führe. Dadurch könne in Stufe 1 ein Bonus von 2, 4, 6, 8 oder 20 bei Aufleuchten des entsprechenden Zahlensymbolfeldes erlangt werden, welcher dann im Anzeigedisplay ersichtlich sei. In Stufe 2 bzw 4 sei dieser Bonus doppelt bzw vierfach so hoch. Durch Drücken der grünen Taste könne das Kreditguthaben inklusive eines allfälligen Bonus ausgeworfen werden.

4 Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts stünden bei dem Gerät "afric2go" im Unterschied zum Gerät "Fun-Wechsler" die Musikauswahl und der Erwerb des Titels in digitaler Form im Vordergrund. Dies aufgrund der Qualität und Anzahl der angebotenen Musiktitel, der Auswahlmöglichkeit von Musiktiteln und der Möglichkeit des Herunterladens auf einen USB-Stick. Der Musiktitel stelle eine adäquate Gegenleistung für den Einsatz von EUR 1,00 dar. Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs "Fun-Wechsler" liege daher darin, dass der Anwender vor Auslösen des zufälligen Beleuchtungsumlaufs ein Wertäquivalent erhalte und ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattfinde. Es werde daher kein Einsatz für den zufallsabhängigen Beleuchtungsumlauf geleistet und eine Ausspielung gemäß § 2 Abs 1 GSpG liege nicht vor.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision mit der Begründung, das Landesverwaltungsgericht habe das Vorliegen einer Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG am Gerät "afric2go" verkannt.

6 Die mitbeteiligten Parteien brachten eine Revisionsbeantwortung ein, in der sie die Abweisung der Revision als unbegründet beantragten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Die vorliegende ordentliche Revision ist hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer Ausspielung bei Verwendung des verfahrensgegenständlichen Geräts (mit der festgestellten Funktionsweise) zulässig.

8 Der Revisionsfall gleicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20. April 2016, Ro 2015/17/0020, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. Auch das hier verfahrensgegenständliche Gerät eröffnet dem Benützer nach Einsatzleistung eine zufallsabhängige Gewinnchance, weshalb es unter diesem Aspekt geeignet war, den Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes zu begründen.

9 Das angefochtene Erkenntnis war daher aus den im genannten Erkenntnis näher dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 20. April 2016