VwGH vom 13.03.2009, 2007/12/0164

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des Mag. G S in G, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr: Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur) vom 28. Juni 2006, Zl. BMBWK-3621.150953/1-III/5/06, betreffend Ernennung zum Schulleiter (mitbeteiligte Partei: Mag. R Sch in G, vertreten durch Dr. Gert Ragossnig, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Friedrichgasse 6/IX/37), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der 1960 geborene Beschwerdeführer steht als Professor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Bundeshandelsakademie/Bundeshandelsschule in G.

Mit Kundmachung in der Wiener Zeitung vom 12. November 2003 wurde die Stelle des Leiters der genannten Schule ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer bewarb sich - mit weiteren Personen - fristgerecht um diese Stelle.

Das Kollegium des Landesschulrates für Steiermark erstattete - nach Durchführung eines "Assessments" - einen Besetzungsvorschlag an die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur, in dem der Beschwerdeführer an dritter und die mitbeteiligte Partei an erster Stelle gereiht waren. In weiterer Folge wurde der Mitbeteiligte auf Vorschlag der genannten Bundesministerin mit Entschließung des Bundespräsidenten zum Direktor ernannt, wovon er mit Intimationsbescheid der genannten Bundesministerin vom 28. Juni 2006 in Kenntnis gesetzt wurde. Dieser Ernennungsbescheid wurde zunächst nicht an den Beschwerdeführer zugestellt.

Mit weiterem Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 28. Juni 2006 wurde die Bewerbung des Beschwerdeführers abgewiesen; dieser Bescheid wurde an den Beschwerdeführer erlassen. Auf Grund seiner dagegen erhobenen Beschwerde hob der Verfassungsgerichtshof diesen Bescheid mit Erkenntnis vom 28. November 2006, B 1488/06, wegen Verletzung des Beschwerdeführers in seinem Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz auf. Zur Begründung dieser Aufhebung verwies der Verfassungsgerichtshof auf sein Erkenntnis vom 25. September 2006, B 900/05 = VfSlg 17.901, zu einem in allen entscheidungswesentlichen Belangen gleich gelagerten Fall. In diesem Erkenntnis führte der Verfassungsgerichtshof auszugsweise Folgendes aus:

"In Fällen wie dem hier vorliegenden ist - nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB VfSlg. 16.906/2003 und 17.282/2004, jeweils mwN) - der Behörde ein willkürliches Verhalten unter anderem dann vorzuwerfen, wenn sie es unterlassen hat, in einem für die zu treffende Auswahl unter den vorgeschlagenen Bewerbern entscheidenden Punkt Gründe und Gegengründe einander gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen. Dabei hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, ob die von der belangten Behörde getroffene Auswahl in jeder Hinsicht dem Gesetz entspricht, wohl aber, ob die Behörde bei dieser Auswahl von sachlichen Erwägungen geleitet war. Im Hinblick darauf müssen aber die für die getroffene und beim Verfassungsgerichtshof bekämpfte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen aus der Begründung des Bescheides hervorgehen. Nur auf diese Weise ist nämlich die rechtsstaatlich gebotene Kontrolle solcher Bescheide durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts möglich."

Die in diesem Fall belangte Behörde habe durch ihre - im Erkenntnis wiedergegebene - Begründung des Abweisungsbescheides, die im Wesentlichen jener entsprach, die sich auch in dem an den Beschwerdeführer ergangenen abweisenden Bescheid findet, diesen Anforderungen nicht entsprochen, weil sie es verabsäumt habe, die für und gegen die damalige Beschwerdeführerin sprechenden Kriterien einander gegenüber zu stellen und dem größeren Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen.

Nach Aufhebung des an ihn ergangenen seine Bewerbung abweisenden Bescheides bemühte sich der Beschwerdeführer um die Zustellung des an den erfolgreichen Mitbewerber ergangenen Ernennungsbescheides. Nach einem im Verwaltungsakt erliegenden Zustellnachweis wurde eine Kopie dieses Ernennungsbescheides spätestens am 18. September 2007 an den Beschwerdeführer zugestellt. Dieser Bescheid lautet:

"Sehr geehrter Herr Prof. Sch!

Der Bundespräsident hat Sie mit Entschließung vom 23. Juni 2006, gemäß den §§ 2 bis 5 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979, mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2006 zum DIREKTOR

der Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule G, auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe L 1 im Planstellenbereich der Handelsakademien und Handelsschulen des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur ernannt.

Gemäß § 57 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 in der derzeit geltenden Fassung, gebührt Ihnen zu Ihren Dienstbezügen der Verwendungsgruppe L 1 eine Dienstzulage, deren Höhe sich nach den Bestimmungen des § 57 Abs. 2 lit. b leg.cit. im Zusammenhalt mit der Schulleiter-Zulagenverordnung 1966, BGBl. Nr. 192, in der derzeit geltenden Fassung, richtet.

Die Ernennung ist gemäß § 207h Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, in der derzeit geltenden Fassung, zunächst für einen Zeitraum von 4 Jahren wirksam.

In diesen Zeitraum werden Ihnen die Zeiten im Ausmaß von 1 Jahr und 11 Monaten gemäß Abs. 2 leg.cit. eingerechnet.

Es ist mir eine besondere Freude, Sie hievon mit meinen besten Glückwünschen in Kenntnis zu setzen.

Mit freundlichen Grüßen

..."

Am Ende des Bescheides findet sich eine Kopie der eigenhändigen Unterschrift der im Briefkopf namentlich genannten Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die dem angefochtenen Bescheid sowohl Rechtswidrigkeit seines Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorwirft.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird. Der Beschwerdeführer hat zu diesen Gegenschriften unaufgefordert eine weitere Äußerung abgegeben.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), lauten (eingefügt durch BGBl. I Nr. 61/1997; § 207b Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 123/1998):

"Ausschreibungspflicht

§ 207. (1) Der Besetzung einer freien Planstelle für eine leitende Funktion hat ein Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren voranzugehen.

(2) Leitende Funktionen sind die eines Direktors (ausgenommen die Funktion der Leitung eines Pädagogischen Institutes), Direktorstellvertreters, Abteilungsleiters, Abteilungsvorstandes, Fachvorstandes und Erziehungsleiters.

Zuständigkeit und Ausschreibungstermin

§ 207a. Der zuständige Bundesminister hat freigewordene Planstellen für leitende Funktionen ehestens, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach dem Freiwerden, auszuschreiben.

Inhalt der Ausschreibung

§ 207b. (1) Die Ausschreibung hat

(2) Wenn es für die Erfüllung der Aufgaben des Arbeitsplatzes zweckmäßig ist, sind in der Ausschreibung auch zusätzliche fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten anzuführen. Als Nachweise hiefür kommen insbesondere wissenschaftliche fachspezifische Arbeiten und Publikationen, zusätzliche Studien und Auslands- oder Praxiserfahrungen in Betracht.

...

Auswahlkriterien

§ 207f. (1) Für die Auswahl kommen nur Bewerber in Betracht, die

1. die in der Ausschreibung angeführten Ernennungserfordernisse erfüllen und

2. eine mindestens sechsjährige erfolgreiche Lehrpraxis an Schulen haben.

(2) Erfüllen mehrere Bewerber die in Abs. 1 angeführten Erfordernisse, so sind für die Besetzung der Planstelle für eine leitende Funktion heranzuziehen

1. zunächst jene, die in der Ausschreibung gemäß § 207b Abs. 2 allenfalls angeführten zusätzlichen fachspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten im weitestgehenden Ausmaß erfüllen,

2. bei gleicher Eignung nach Z 1 sodann jene, die sich bisher bei der Erfüllung

a) pädagogischer Aufgaben (Erfolge im Unterricht und in der Erziehung) und

b) administrativer Aufgaben an Schulen

am besten bewährt haben,

3. bei gleicher Eignung nach den Z 1 und 2 sodann jene, die für die vorgesehene Verwendung besondere Kenntnisse und Fähigkeiten nachweisen, die nicht in der Ausschreibung angeführt und damit nicht gemäß Z 1 zu berücksichtigen waren, und

4. bei gleicher Eignung nach den Z 1 bis 3 sodann jene, die gemäß § 43 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes bevorzugt zu bestellen sind.

(3) Die Landesschulräte können durch Beschluß ihres Kollegiums für ihren Bereich nähere Bestimmungen zu Abs. 2 Z 1 bis 3 festlegen. Ein derartiger Beschluß ist im Verordnungsblatt des Landesschulrates kundzumachen."

Nach Art. 81a Abs. 3 lit. c iVm Art. 81b Abs. 1 lit. b Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) haben die Kollegien der Landesschulräte Besetzungsvorschläge für die Dienstposten des Bundes für Schulleiter zu erstatten. Diese Vorschläge sind nach Art. 81b Abs. 2 B-VG an den Bundesminister zu erstatten, der den Ernennungsvorschlag an den Bundespräsidenten vorzulegen hat. Die Auswahl unter den vorgeschlagenen Personen obliegt dem Bundesminister. Die Ernennung der Schulleiter fällt nach Art. 65 Abs. 2 lit. a B-VG in den Aufgabenbereich des Bundespräsidenten; von der Möglichkeit der Übertragung dieser Befugnis an den zuständigen Bundesminister hat der Bundespräsident betreffend die Schulleiter bestimmter Schularten (zu der auch die vom Beschwerdeführer angestrebte Schule gehört) nicht Gebrauch gemacht (vgl. die Entschließungen BGBl. Nr. 168/1930 und Nr. 54/1995).

II.2. Die Beschwerde rügt (unter anderem) das Fehlen einer ausreichenden Begründung für die von der belangten Behörde getroffene Auswahlentscheidung, insbesondere einer Gegenüberstellung der für und gegen die einzelnen Bewerber sprechenden Aspekte. Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde im Recht:

Gemäß § 87 Abs. 2 VfGG sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, im Falle einer Beschwerdestattgebung durch den Verfassungsgerichtshof in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Diese Bindung erstreckt sich auch auf solche Fragen, die der Verfassungsgerichtshof zwar nicht ausdrücklich behandelt hat, die aber eine notwendige Voraussetzung für den Inhalt seines aufhebenden Erkenntnisses darstellen (vgl. die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 14.456/1996 und 14.898/1997).

Unabhängig davon, ob man die vom Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. November 2006, B 1488/06, vertretene Rechtsauffassung teilt oder nicht, wurden die die jeweilige Aufhebung tragenden Gründe somit den im weiteren Bestellungsverfahren tätig werdenden Verwaltungsbehörden überbunden. Bei Prüfung der von ihnen in weiterer Folge erlassenen Bescheide ist auch der Verwaltungsgerichtshof an diese Rechtsauffassung gebunden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1996, Zl. 94/12/0198).

Im gegenständlichen Fall hat der Verfassungsgerichtshof durch die Zulassung der Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den sein Bewerbungsgesuch abweisenden Bescheid und dessen Aufhebung die Parteistellung des Beschwerdeführers im Ernennungsverfahren bejaht. Die belangte Behörde war daher verpflichtet, den Beschwerdeführer als Partei des Ernennungsverfahrens zu behandeln und ihm den Ernennungsbescheid zuzustellen (vgl. den hg. Beschluss vom 29. Februar 2008, Zl. 2007/12/0196). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Partei des Ernennungsverfahrens war und daher zur Anfechtung des Ernennungsbescheides legitimiert ist.

Beizufügen ist ferner, dass die dem Beschwerdeführer übermittelte Kopie des Ernennungsbescheides auch einen tauglichen Anfechtungsgegenstand vor dem Verwaltungsgerichtshof darstellt, da diese Kopie den Formerfordernissen nach § 58 Abs. 3 iVm § 18 Abs. 4 und § 82 Abs. 14 zweiter Satz AVG (in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 10/2004) entspricht; nach der zuletzt genannten Übergangsbestimmung bedarf nämlich bei vervielfältigten schriftlichen Erledigungen lediglich das Original der Unterschrift oder der Beglaubigung (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2004/12/0147).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass in Fällen, in denen ein Ernennungsbescheid vom Verfassungsgerichtshof wegen unzureichender Begründung aufgehoben wurde, die belangte Behörde bei Erlassung des Ersatzbescheides an die Rechtsauffassung des Verfassungsgerichtshofes gebunden ist und eine der Auffassung des Verfassungsgerichtshofes entsprechende Begründung ihrer Auswahlentscheidung zu geben hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2005/12/0008, mwN). Der gegenständliche Fall ist jedoch insofern etwas anders gelagert, weil der Verfassungsgerichtshof mit seinem den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis vom 28. November 2006, B 1488/06, nicht einen früheren Ernennungsbescheid aufgehoben hat, sondern eine gesonderte Erledigung über die Abweisung der Bewerbung des Beschwerdeführers. Es kann jedoch im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, ob - wie der Beschwerdeführer meint - auch in dieser Konstellation eine Bindung der Verwaltungsbehörden mit der Wirkung besteht, dass der - schon früher durch Erlassung an den erfolgreichen Mitbewerber ergangene und erst später durch Zustellung auch an den Beschwerdeführer erlassene - Bescheid nunmehr an der vom Verfassungsgerichtshof vertretenen Rechtsauffassung hinsichtlich seiner Begründung zu messen ist. Ausgehend von der aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. November 2006, B 1488/06, jedenfalls bindend abzuleitenden Parteistellung des Beschwerdeführers bilden nämlich alle Bewerber um die ausgeschriebene Leiterstelle, die in dem Bewerbungsverfahren Parteistellung haben, eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft und die Behörde hat einen einheitlichen Bescheid zu erlassen, mit dem einer der Bewerber auf die ausgeschriebene Planstelle ernannt und die Bewerbungsgesuche der übrigen Bewerber abgewiesen werden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 25. Februar 1998, Zl. 97/12/0232 = VwSlg. 14.839/A, vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0036, und vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0101).

Bei der Auswahlentscheidung war die belangte Behörde zwar insofern an den Besetzungsvorschlag des Landesschulrates gebunden, als andere, nicht in diesen Vorschlag aufgenommene Bewerber dem Bundespräsidenten nicht zur Ernennung vorgeschlagen werden durften; eine Bindung hinsichtlich der Reihung der vorgeschlagenen Bewerbern bestand jedoch nicht. Bei der Auswahl zwischen den vorgeschlagenen Bewerber handelt es sich - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Fällen, in denen mehreren Bewerbern Parteistellung zukommt, ausgesprochen hat - um eine Ermessensentscheidung; diese ist dadurch gekennzeichnet, dass ihr Inhalt nicht eindeutig vorausbestimmt ist, doch handelt es sich ebenso wie bei einer gebundenen Entscheidung um einen Verwaltungsakt in Vollziehung eines Gesetzes, für den das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit in gleicher Weise zu gelten hat. Dazu gehört aber, dass auch bei Ermessensentscheidungen die Schlussfassung ebenso auf sorgfältig angestellten Überlegungen beruhen muss wie in den Fällen, in denen das Gesetz im Einzelnen vorschreibt, worauf die Behörde Bedacht zu nehmen hat. Eine Ermessensentscheidung darf somit erst dann getroffen werden, wenn eine die besonderen Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles voll berücksichtigende Abwägung vorangegangen ist. Nur danach lässt sich beurteilen, ob die Behörde vom freien Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1998, Zl. 97/12/0232 = VwSlg. 14.839/A). Schon daraus folgt, dass die Behörde für ihre Auswahlentscheidung eine Begründung zu geben hat, in der sie die für und gegen die Ernennung der einzelnen Bewerber mit Parteistellung sprechenden Gründe darzulegen und gegeneinander abzuwägen hat.

Entgegen der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vertretenen Auffassung ändert daran auch § 10 DVG nichts, wonach Ernennungen oder Verständigungen von Ernennungen keiner Begründung bedürfen; da - wie dargelegt - in jenen Fällen, in denen mehrere Bewerber um eine ausgeschriebene Planstelle Parteistellung im Ernennungsverfahren haben, eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft vorliegt und ein einheitlicher Bescheid zu erlassen ist, mit dem nicht nur die Ernennung eines Bewerbers, sondern auch die Abweisung der anderen Bewerber auszusprechen ist, liegt in einem solchen Fall kein bloßer Ernennungsbescheid im Sinne des § 10 DVG vor, sodass in solchen Fällen auch das Begründungserfordernis nicht entfallen kann.

Aus dem Vorgesagten folgt, dass durch den mit nachträglicher Zustellung an den Beschwerdeführer erlassenen Bescheid über die Ernennung eines Mitbewerbers zum Direktor zugleich das Bewerbungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen wurde. Der angefochtene Bescheid enthält jedoch nicht einmal ansatzweise eine Begründung für die von der belangten Behörde getroffene Auswahlentscheidung und war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II.3. Bei diesem Ergebnis braucht auf das weitere Vorbringen der Parteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Im Hinblick auf das Vorbringen in der vorliegenden Beschwerde ist für das fortgesetzte Verfahren lediglich Folgendes anzumerken:

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass an dem vom Landesschulrat durchgeführten "Assessment" zwei Lehrer als Assessoren teilgenommen haben, die sich ihrerseits gleichzeitig um Planstellen beworben hatten; darin liegt nach Auffassung des Beschwerdeführers eine Befangenheit.

Dem ist entgegen zu halten, dass aus dem Verwaltungsakt nicht ersichtlich ist, dass sich diese beiden Lehrer um dieselbe Leiterstelle beworben hätten. Aus den in der Beschwerde vorgetragenen allgemeinen Vermutungen über mögliche Eigeninteressen und daraus resultierendes Verhalten dieser Lehrer werden jedoch keine konkreten Umstände aufgezeigt, aus denen sich ein Befangenheitsgrund im Sinne des § 7 Abs. 1 AVG ableiten lässt. Insbesondere können mit diesen allgemeinen Vermutungen keine Zweifel an der vollen Unbefangenheit der betreffenden Lehrer im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG in der im gegenständlichen Fall maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 5/2008 abgeleitet werden.

Des Weiteren bringt die Beschwerde vor, der erfolgreiche Mitbewerber erfülle nicht das in der Ausschreibung genannte Erfordernis einer mindestens dreijährigen Verwendung an einer Handelsakademie/Handelsschule und sei daher auszuscheiden gewesen.

Dem ist Folgendes zu erwidern: Der erfolgreiche Mitbewerber erfüllt nach der Aktenlage alle gesetzlichen Ernennungserfordernisse. Bei der dreijährigen Tätigkeit an einer Handelsakademie/Handelsschule handelt es sich um eines von mehreren Kriterien, die in der Ausschreibung ausdrücklich bloß als "erwünscht" bezeichnet wurden. Schon aus dieser Wortwahl wird deutlich, dass es sich dabei nicht um ein zwingendes Ernennungserfordernis handelt, sondern lediglich um wünschenswerte zusätzliche Fähigkeiten im Sinne des § 207b Abs. 2 BDG 1979, deren Vorliegen oder Fehlen bei der Ausübung des Auswahlermessens zwischen den Bewerbern zu berücksichtigen ist (vgl. § 207f Abs. 2 Z. 1 BDG 1979).

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere auf deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 13. März 2009