VwGH vom 12.11.2008, 2007/12/0115

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des F S in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 13. Juni 2007, Zl. PRB/PEV-482285/06-A07, betreffend Abweisung eines Antrages auf Versetzung in den Ruhestand nach § 14 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der 1960 geborene Beschwerdeführer steht als Oberoffizial der Verwendungsgruppe PT 8 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er ist der Österreichischen Post Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen und war zuletzt auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6 (Mithilfe/Distribution, Code 0631) bei der Zustellbasis 1120 Wien eingesetzt. Nach der Aktenlage befand sich der Beschwerdeführer ab dem 13. April 2004 im Krankenstand.

Mit Schreiben vom 12. März 2004 begehrte der Beschwerdeführer die Einleitung eines Verfahrens zu seiner Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979. Begründend heißt es darin, er befinde sich laufend in Behandlung und zurzeit im Krankenstand; auf Grund seines angegriffenen Gesundheitszustandes beantrage er seine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979.

Mit Schreiben vom 16. März 2004 trat das Regionalzentrum Wien der Österreichischen Post Aktiengesellschaft an die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) mit dem Ersuchen um Erstellung eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers heran. Diesem Ersuchen waren neben ärztlichen Befunden und Gutachten auch ein vom Beschwerdeführer ausgefüllter Erhebungsbogen sowie die Arbeitsplatzbeschreibung seines letzten Arbeitsplatzes mit Anforderungsprofil angeschlossen.

In der Arbeitsplatzbeschreibung werden die Aufgaben des letzten Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers folgendermaßen umschrieben:

Lumbalgie bei mittelgradiger Aufbrauchserscheinungen der LWS

und Somatisierungsstörung.

Zustand nach arthroskopischer Meniskus-OP rechts 03/2004 mit dabei festgestelltem Schaden der Gelenksknorpel."

Eine Besserung dieser Diagnose sei nicht möglich.

Das Leistungskalkül wird in dieser Stellungnahme derart umschrieben, dass folgende Anforderungen vollschichtig zumutbar seien: Arbeitshaltung überwiegend im Sitzen, Stehen und Gehen;

ständig leichte und mittelschwere sowie fallweise schwere körperliche Belastbarkeit; ständiges Arbeiten in geschlossenen Räumen, überwiegend im Freien und unter starker Lärmeinwirkung;

überwiegend berufsbedingtes Lenken eines KFZ, höhenexponiert und allgemein exponierte Tätigkeit; überwiegend leichte und mittelschwere sowie fallweise schwere Hebe- und Trageleistungen;

überwiegend Zwangshaltungen überkopf, vorgebeugt, gebückt, kniend, hockend; überwiegend Exposition von Kälte, Nässe, Hitze, Staub;

rechts und links überwiegend Feinarbeiten, Grobarbeiten, Fingerfertigkeit, Gebrauchshand überwiegend rechts;

bildschirmunterstützter Arbeitsplatz (nicht reine Bildschirmarbeit); Schichtarbeit und Kundenkontakt (nicht aber Nachtarbeit); Arbeitstempo unter durchschnittlichem Zeitdruck;

psychische Belastbarkeit durchschnittlich; geistiges Leistungsvermögen mäßig schwierig.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2004 trat die Dienstbehörde erster Instanz (Personalamt Wien der Österreichischen Post Aktiengesellschaft) an das Bundesministerium für Finanzen mit dem Ersuchen um Erteilung der Zustimmung zu einer Ruhestandsversetzung heran; begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer auf Grund des festgestellten Gesamtrestleistungskalküls die Aufgaben seines letzten Arbeitsplatzes nicht mehr erfüllen könne und ein geeigneter Verweisungsarbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe. Das Bundesministerium für Finanzen verweigerte mit Schreiben vom 2. Mai 2005 die erforderliche Zustimmung im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Gutachten der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie in ihrer Prognose eine Besserung des Gesundheitszustandes für möglich halte.

Nachdem diese Verfahrensergebnisse dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurden, replizierte dieser mit Schreiben vom 31. Mai 2005, in dem er mitteilte, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seinen Dienst weiterhin auszuüben und ersuche weiterhin um Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 BDG 1979. Die erforderlichen Befunde werde er so rasch als möglich nachreichen. Nach Vorlage dieser weiteren Befunde trat die Dienstbehörde erster Instanz nochmals an die PVA mit dem Ersuchen um eine Nachuntersuchung heran. Mit Schreiben vom 8. Juli 2005 antwortete der chefärztliche Dienst der PVA dahingehend, dass die in der vorgelegten Magnetresonanztomographie beschriebene Bandscheibenvorwölbung die Nervenwurzel nicht tangiere. Die beigezogene Fachärztin für Neurologie sei zu dem Schluss gekommen, dass keine Befundänderung ersichtlich ist, weshalb das festgestellte Leistungskalkül aufrecht bleibe.

Dieses Beweisergebnis wurde von der Dienstbehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Juli 2005 mitgeteilt, zugleich wurde darin festgehalten, nach dem vorliegenden Restleistungskalkül könne er alle Tätigkeiten im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes aus medizinischer Sicht noch ausüben und sei daher nicht dienstunfähig geworden. Die Gutachten wurden dem Beschwerdeführer übermittelt. Der Beschwerdeführer reagierte darauf mit Schreiben vom 25. Juli 2005, in dem er mitteilte, er befinde sich zurzeit noch in Behandlung. Da sich sein gesundheitlicher Zustand verschlechtert habe ersuche er weiterhin um Versetzung in den Ruhestand. Die Dienstunfähigkeit folgert der Beschwerdeführer daraus, dass bestimmte Tätigkeiten nach dem Gesamtrestleistungskalkül nicht mehr möglich seien und ersuchte um eine neuerliche Untersuchung durch die PVA. Erforderliche Befunde zur Dokumentation seines Gesundheitszustandes werde er so rasch als möglich nachreichen.

Dieser Ankündigung kam der Beschwerdeführer trotz Urgenz und Setzung einer Nachfrist durch die Dienstbehörde erster Instanz nicht nach. Mit Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post Aktiengesellschaft vom 3. November 2005 wurde darauf der Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand abgewiesen.

Gegen diesen erstinstanzlichen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. November 2005 eine als "Einspruch" bezeichnete Berufung; darin führte er aus, dass er auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes nicht in der Lage sei, der Dienstaufforderung nachzukommen. Sein gesundheitlicher Zustand habe sich verschlechtert. Diese Tatsache werde auch von seinen behandelnden Ärzten bestätigt. Er beantrage eine neuerliche Untersuchung von Seiten der Dienstbehörde.

Nachdem sich der Beschwerdeführer im Jänner 2006 wegen eines Bandscheibenvorfalls einer Operation unterzogen hatte, trat die belangte Behörde neuerlich an die PVA mit dem Ersuchen um Erstattung eines Gutachtens zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers heran. Die PVA holte ein Gutachten eines Facharztes für Orthopädie sowie einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie ein. Im orthopädischen Gutachten vom 8. August 2006 wird der Status des Beschwerdeführers folgendermaßen umschrieben:

Die Diagnose lautet folgendermaßen:

"8. Diagnosen in deutscher Sprache:

Zustand nach Bandscheibenoperation L5/S1 (1/2006) mit einem magnetresonanztomographisch festgestellten Rezidivprolaps und mäßige Aufbrauchserscheinungen der Lendenwirbelsäule."

Eine Besserung des Gesundheitszustandes sei nicht möglich, ebenso sei eine Anpassung und Gewöhnung an den bleibenden Leidenszustand in einem solchen Ausmaß nicht eingetreten, dass sich das Restleistungskalkül verbessert habe.

Nach dem Leistungskalkül dieses Gutachtens sind dem Beschwerdeführer folgende Anforderungen vollschichtig zumutbar:

Arbeitshaltung Sitzen, Stehen, Gehen ständig; ständig leichte und mittelschwere, nicht aber schwere körperliche Belastbarkeit; ständige Tätigkeit in geschlossenen Räumen, im Freien und unter starker Lärmeinwirkung; ständig berufsbedingtes Lenken eines KFZ, höhenexponierte und allgemein exponierte Tätigkeit; überwiegend leichte und mittelschwere, nicht jedoch schwere Hebe- und Trageleistungen; Zwangshaltungen überkopf, kniend, hockend, und andere überwiegend, vorgebeugt und gebückt fallweise; Exposition überwiegend Kälte, Nässe, Hitze, Staub; überwiegend Feinarbeiten, Grobarbeiten, Fingerfertigkeit rechts und links, Gebrauchshand überwiegend rechts; bildschirmunterstützter Arbeitsplatz und reine Bildschirmarbeit; Nachtarbeit, Schichtarbeit, Kundenkontakt; Arbeitstempo fallweise besonderer Zeitdruck.

Im Gutachten der psychiatrisch-neurologischen Fachärztin heißt es zu den Angaben des Beschwerdeführers über die derzeitigen Beschwerden:

"Derzeitige Beschwerden:

Seine Schmerzen in den Knie und in dem LWS-Bereich seien immer schlechter geworden. Er habe ziehende Schmerzen von der Lendenwirbelsäule ausstrahlend ins rechte Bein. Für September 2006 sei jetzt eine neuerliche Bandscheibenoperation in der Rudolfstiftung geplant. Mit dem Hören komme er zurecht. Psychisch gehe es ihm etwas besser. Seit 4 Monaten sei er jetzt in nervenärztlicher Behandlung und nehme Medikamente und sei froh, wenn er schlafen könne."

Die zusammengefasste Diagnose lautet folgendermaßen:

"Zusammengefasste Diagnosen in deutscher Sprache:

Zustand nach Bandscheibenoperation am 25.1.2006 mit operativer Sanierung eines Bandscheibenvorfalles in Höhe L5 / S 1, ohne neurologische Folgen und MRT-verfiziertem Rezidivvorfall und mäßige Aufbrauchserscheinungen der Lendenwirbelsäule"

Die Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit wird folgendermaßen umschrieben:

"Ärztliche Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit mit zusätzlicher Stellungnahme im Falle einer vorliegenden Leidenspotenzierung:

Klinisch-neurologisch finden sich ausreichend wiederhergestellte, neurologische Parameter

Neurologische Ausfälle sind als Folge des Rezidivvorfalles nicht vorstellbar.

Die psychischen Parameter imponierten unter einer milden, antidepressiven Therapie im Rahmen der Schmerzbekämpfung stabil.

Orthopädischerseits erfolgt die Beurteilung durch das Leistungskalkül, ohne Berücksichtigung eventueller neurologischer Ausfälle."

Als Prognose wird eine Besserung des Gesundheitszustandes für möglich gehalten. Das Gesamtleistungskalkül nach diesem Gutachten stimmt mit jenem des orthopädischen Gutachtens weitgehend überein; es unterscheidet sich dadurch, dass als Gebrauchshand fallweise links angegeben wird; reine Bildschirmarbeit sowie Nachtarbeit sind nicht als zumutbar angegeben. Die im orthopädischen Gutachten nicht beurteilte psychische Belastbarkeit wird mit durchschnittlich, das geistige Leistungsvermögen mit mäßig schwierig bezeichnet.

In der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes vom 17. August 2006 wird die Diagnose des Beschwerdeführers folgendermaßen umschrieben:

Zustand nach Bandscheibenoperation L5/S1 im Jänner 2006 mit einem magnetresonanztomographisch festgestellten Rezidivprolaps und mäßige Aufbrauchserscheinungen der Lendenwirbelsäule."

Weiters heißt es in dieser Stellungnahme:

"Eine leistungskalkülrelevante Besserung der unter Punkt 1 angeführten Hauptursache/n der Minderung der Dienstfähigkeit ist möglich durch folgende Maßnahme/n:

Eine neuerliche Operation oder massive physikalische Therapie. Eine Nachuntersuchung wird nach 12 Monaten empfohlen."

Nach Vorliegen dieser Begutachtung trat die belangte Behörde mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 wiederum an das Bundesministerium für Finanzen mit dem Ersuchen um Zustimmung zur Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers heran; darin wird ausgeführt, dass dieser bestimmte Tätigkeiten seines letzten Arbeitsplatzes nicht mehr ausüben könne, insbesondere sei ihm die zuletzt ausgeübte Tätigkeit wegen der Einschränkung hinsichtlich Zeitdruck, Auffassungsgabe und Konzentrationsfähigkeit nicht mehr möglich. Ein in Betracht kommender Verweisungsarbeitsplatz stünde, wie eine Recherche ergeben habe, nicht zur Verfügung.

Das Bundesministerium für Finanzen verweigerte mit Schreiben vom 4. Jänner 2007 neuerlich die Zustimmung zur Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers; entsprechend der Empfehlung des chefärztlichen Dienstes werde ersucht, eine Nachuntersuchung zu veranlassen.

Der Beschwerdeführer hatte sich in der Zwischenzeit im Herbst 2006 einer Nachoperation seines Bandscheibenvorfalls unterzogen.

Nach Verweigerung der Zustimmung seitens des Bundesministeriums für Finanzen trat die belangte Behörde wiederum an die PVA mit dem Ersuchen um eine weitere Begutachtung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers heran. Der PVA lagen zudem Operationsberichte sowie ein Befundbericht über einen Kuraufenthalt des Beschwerdeführers und ein Befund eines Diagnosezentrums vor. Von der PVA wurde ein ärztliches Gesamtgutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12. März 2007 eingeholt. Darin heißt es zu den Angaben des Beschwerdeführers über seine derzeitigen Beschwerden:

"Kurz nach der Operation Beschwerdebesserung

Ca. ein Monat danach wieder Auftreten von Kreuzschmerzen mit

Ausstrahlung in das rechte Bein.

Auch der Kuraufenthalt konnte keine Besserung erzielen. Ein verordnetes Tens-Gerät lindert die Beschwerden etwas."

Der Status des Beschwerdeführers wird folgendermaßen umschrieben:

Die Diagnose wird folgendermaßen umschrieben:

Z.n. mikrochirurgischer Operation L5/S1 im Jänner und Reoperation im September 2006.

Mäßig degenerative Veränderungen an der unteren Lendenwirbelsäule."

Eine Besserung des Gesundheitszustandes ist nach der darin angegebenen Prognose nicht möglich, es sei auch keine Anpassung und Gewöhnung an den bleibenden Leidenszustand in einem solchen Ausmaß eingetreten, dass sich das Restleistungskalkül verbessert hat.

Nach dem in diesem Gutachten angegebenen Gesamtleistungskalkül sind dem Beschwerdeführer folgende Anforderungen vollschichtig zumutbar: Arbeitshaltung im Sitzen, Stehen und Gehen ständig; ständig leichte und mittlere körperliche Belastung (nicht aber schwere); ständige Arbeit in geschlossenen Räumen, im Freien, unter starker Lärmeinwirkung; ständiges berufsbedingtes Lenken eines KFZ, höhenexponierte und allgemein exponierte Tätigkeit; leichte und mittelschwere Hebe- und Trageleistungen (nicht jedoch schwere); Zwangshaltungen überwiegend überkopf, vorgebeugt, kniend, hockend, fallweise gebückt; überwiegend Exposition von Kälte, Nässe, Hitze, Staub;

Feinarbeiten, Grobarbeiten, Fingerfertigkeit rechts und links, Gebrauchshand fallweise rechts, überwiegend links;

bildschirmunterstützter Arbeitsplatz und reine Bildschirmarbeit;

Nachtarbeit, Schichtarbeit, Kundenkontakt; Arbeitstempo fallweise besonderer Zeitdruck und besonderer Zeitdruck (bedingt steuerbar);

psychische Belastbarkeit außergewöhnlich; geistiges Leistungsvermögen sehr schwierig.

Die Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes vom 26. März 2007 lautet wie folgt:

"Diagnosen:

Zustand nach mikrochirurgischer Operation L5/S1 Jänner 2006

und Reoperation September 2006.

Mäßig degenerative Veränderungen an der unteren Lendenwirbelsäule.

2.) Weitere Leiden:

---

Eine leistungskalkülrelevante Besserung der unter Punkt 1 angeführten Hauptursache/n der Minderung der Dienstfähigkeit ist nicht möglich."

Das angeschlossene Restleistungskalkül stimmt mit jenem des orthopädischen Fachgutachtens überein.

Diese Gutachten wurden dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde mit Schreiben vom 26. April 2007 zur Kenntnis gebracht; ferner wird darin ausgeführt, dass sich nach der aktuellen Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes das Gesamtrestleistungskalkül gegenüber der Beurteilung vom August 2006 derartig verbessert habe, dass dem Beschwerdeführer nun alle Tätigkeiten im Rahmen seines Arbeitsplatzes möglich seien. Daraus ergebe sich schlüssig, dass er nicht dauernd dienstunfähig im Sinne des § 14 BDG 1979 geworden sei.

Der Beschwerdeführer nahm dazu mit Schreiben vom 7. Mai 2007 Stellung; darin führt er aus, er sei zurzeit noch in Behandlung. Da sich sein gesundheitlicher Zustand nicht verbessert habe (ständige Schmerzen seiner Bandscheiben trotz zweimaliger Operation mit Ausstrahlung bis zum rechten Bein), ersuche er weiterhin um Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979. Die erforderlichen Befunde zur Dokumentation seines Gesundheitszustandes werde er so rasch als möglich nachreichen.

Zur Vorlage solcher weiterer Befunde ist es - trotz Urgenz seitens der belangten Behörde unter Setzung einer Nachfrist - in weiterer Folge nicht gekommen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde daraufhin die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens wird in der Begründung Folgendes ausgeführt (Schreibfehler im Original):

"In dieser letztaktuellen Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 26. März 2007 werden als Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit ein Zustand nach mikrochirurgischer Operation L5/S1 im Jänner 2006 und Reoperation im September 2006 sowie mäßig degenerative Veränderungen an der unteren Lendenwirbelsäule festgestellt. Nach dem aktuell erstellten Gesamtrestleistungskalkül der PVA sind Ihnen ständig körperlich mittelschwere Tätigkeiten ohne Einschränkungen hinsichtlich der Arbeitshaltung (Sitzen, Stehen und Gehen) sowie überwiegend mittelschwere Hebe- und Trageleistungen zumutbar. Hinsichtlich Zwangshaltungen sind Ihnen überwiegend Tätigkeiten überkopf, vorgebeugt, kniend und hockend sowie fallweise gebückt möglich. Arbeiten an einem bildschirmunterstützen Arbeitsplatz sowie reine Bildschirmarbeit sind Ihnen ebenso möglich wie Nachtarbeit, Schichtarbeit und Kundenkontakt. In Bezug auf das Arbeitstempo ist Ihnen (bedingt steuerbarer) besonderer Zeitdruck zumutbar und wird Ihre psychische Belastbarkeit als außergewöhnlich und Ihr geistiges Leistungsvermögen als sehr schwierig eingestuft.

Die von Ihnen zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Mithilfe/Distribution beim Postamt 1120 Wien ist eine körperlich leichte überwiegend im Sitzen und fallweise im Stehen und Gehen auszuübende Tätigkeit mit fallweise leichten bis mittelschweren Hebe- und Trageleistungen. Die Dienstabschnitte sind zum Teil über 9 Stunden im Tag- und Nachtdienst bzw. im Wechseldienst zu erbringen und erfordern etwa 40% Computerarbeit. Die Tätigkeit ist unter überdurchschnittlichem Zeitdruck auszuüben und erfordert ein verantwortungsvolles geistiges Leistungsvermögen, sehr gute Auffassungsgabe und sehr gute Konzentrationsfähigkeit.

Damit entsprechen aber die Arbeitsplatzanforderungen ohne Einschränkungen dem laut der letztaktuellen Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA für zumutbar erachteten Gesamtrestleistungskalkül und sind Sie daher nicht dienstunfähig.

Das Ergebnis der Ermittlungen wurde Ihnen gemäß § 45 Absatz 3 AVG mit Schreiben vom 26. April 2007 zur Kenntnis gebracht und die angeführten ärztlichen Aussagen in Ablichte angeschlossen. Von der Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen haben Sie insofern Gebrauch gemacht, als Sie mit Schreiben vom 7. Mai 2007 ständige Schmerzen angegeben, weiterhin um Versetzung in den Ruhestand ersucht und neue Gutachten angekündigt haben. Die von uns daraufhin gesetzte Frist bis 29. Mai 2007 für das Einlangen der von Ihnen angekündigten ärztlichen Aussagen haben Sie verstreichen lassen ohne Befunde nachzureichen oder um eine Fristerstreckung zu ersuchen.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass sich aufgrund der vorliegenden aktuellen ärztlichen Gutachten keine Hinweise für eine allfällige Dienstunfähigkeit ergeben. Die ärztlichen Ausführungen sind schlüssig und nachvollziehbar. Nach dem vorliegenden Beweisergebnis sind Sie nicht dauernd Dienstunfähig. Es sind somit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Stattgebung Ihrer Berufung mit Verfügung einer Versetzung in den Ruhestand nicht gegeben."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

§ 14 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 - soweit im gegenständlichen Fall von Bedeutung - lautet in der maßgeblichen Fassung (Überschrift idF BGBl. I Nr. 61/1997; Abs. 1 idF BGBl. Nr. 820/1995; Abs. 3 idF BGBl. I Nr. 90/2006; Abs. 4 idF BGBl. I Nr. 89/2006; Abs. 5 idF BGBl. Nr. 201/1996; Abs. 8 idF BGBl. I Nr. 119/2002):

"Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

(4) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 3 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - ausgenommen für die gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, den dort angeführten Unternehmen zugewiesenen Beamten - Befund und Gutachten einzuholen. Für die gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamten ist dafür die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten (ab 1. Jänner 2003: Pensionsversicherungsanstalt) zuständig.

(5) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des Monates, in dem der Bescheid rechtskräftig wird, oder mit Ablauf des darin festgesetzten späteren Monatsletzten wirksam.

...

(8) Abweichend von § 17a Abs. 7 PTSG bedarf die Versetzung in den Ruhestand nach Abs. 1 von gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamten der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen."

II.2. Die Zuständigkeit der in diesem Verfahren eingeschrittenen Behörden ergibt sich aus § 2 Abs. 2 DVG iVm § 17 Abs. 2 und 3 Z. 6 Poststrukturgesetz 1996, BGBl. Nr. 201 idF BGBl. I Nr. 71/2003.

II.3. § 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 vermitteln dem Beamten unter anderem den Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand, wenn er dienstunfähig im Sinne des § 14 Abs. 3 leg. cit. ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. November 2007, Zl. 2006/12/0193).

§ 14 Abs. 3 BDG 1979 verlangt für die Annahme der Dienstunfähigkeit das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem aktuellen Arbeitsplatz infolge seiner gesundheitlichen Verfassung und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes. Beide Voraussetzungen für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit müssen kumulativ und auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum, vorliegen, damit von einer "dauernden Dienstunfähigkeit" im Verständnis des § 14 Abs. 1 BDG 1979 ausgegangen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0058).

Aus dem Vorgesagten folgt, dass die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen ist. Darunter ist jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2003, Zl. 2003/12/0068). Maßgebend für eine Ruhestandsversetzung ist daher die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben am Arbeitsplatz (Primärprüfung; vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 97/12/0172 = VwSlg. 15.045/A). Ergibt diese, dass der Beamte nicht mehr in der Lage ist, die konkreten dienstlichen Aufgaben seines Arbeitsplatzes in diesem Sinne zu erfüllen, ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht kommt (Sekundärprüfung).

Die Frage, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt oder nicht, ist eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu entscheiden hat. Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen ist es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem er in Anwendung seiner Sachkenntnisse und Erfahrungen Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten trifft und die Auswirkungen bestimmt, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergeben. Die Dienstbehörde hat anhand der dem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen dessen Schlüssigkeit zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2005, Zl. 2002/12/0339). Diese Ausführungen zur Funktion des medizinischen Sachverständigen im Ruhestandsversetzungsverfahren gelten ohne jede Einschränkung auch für Befund und Gutachten der PVA wie sie in § 14 Abs. 4 zweiter Satz BDG 1979 vorgesehen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0202).

II.4. Als Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht die Beschwerde geltend, die belangte Behörde habe kein individuell auf den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers abzielendes Begutachtungsverfahren durchgeführt und die Gutachter der PVA hätten von sich aus nicht auf seinen konkreten Arbeitsplatz Bezug genommen.

Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides aufgezeigt: Nach dem Vorgesagten war die belangte Behörde verpflichtet, sowohl die Aufgaben des Beschwerdeführers auf dem von ihm zuletzt innegehabten Arbeitsplatz wie auch seine gesundheitliche Verfassung festzustellen und diese Umstände sodann zueinander konkret in Beziehung zu setzen. Diesen Anforderungen entspricht der angefochtene Bescheid, weil er einerseits das aus den eingeholten Gutachten ersichtliche Leistungskalkül und anderseits die Aufgaben auf dem letzten Arbeitsplatz des Beschwerdeführers feststellt und auf Grund der darauf aufbauenden Gegenüberstellung in nachvollziehbarer Weise zum Ergebnis kommt, dass entsprechend dem festgestellten Leistungskalkül der Beschwerdeführer in der Lage ist, die Aufgaben seines letzten Arbeitsplatzes zu besorgen. Die belangte Behörde ist daher von einer zutreffenden Auslegung der maßgeblichen Bestimmung des § 14 Abs. 3 BDG 1979 ausgegangen. Ob die von der belangten Behörde als Grundlage ihrer Feststellungen herangezogenen Gutachten schlüssig und für die von ihr getroffenen Feststellungen ausreichend sind, ist keine Frage der inhaltlichen Rechtswidrigkeit, sondern eine solche der Einhaltung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der angefochtene Bescheid aus einem anderen Grund an Rechtswidrigkeit seines Inhaltes leidet.

II.5. Unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verweist die Beschwerde auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. Mai 2007, wo dieser Schmerzzustände geltend gemacht hat. Trotz der Kürze seiner Stellungnahme hätte die belangte Behörde nicht allein auf Grund der vorliegenden Gutachten entscheiden dürfen, weil sie deren Ergänzungsbedarf hätte erkennen müssen. Mindestens hätte sie den Beschwerdeführer anleiten müssen, Näheres über seine Schmerzen in Verbindung mit der auf seinem Arbeitsplatz zu verrichtenden Tätigkeiten anzugeben. Die von ihm geltend gemachten Schmerzen seien vom Gutachten teilweise gänzlich ignoriert bzw. sei auf sie nur in völlig unklarer Weise Bezug genommen worden; im letzten Gutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12. März 2007 seien sie unter den Beschwerden geschildert und in keiner Weise in Frage gestellt worden, woraus die belangte Behörde hätte unmittelbar erkennen können, dass sein Vorbringen punkto Schmerzen als glaubwürdig einzustufen sei. Sie hätte daher der Frage der Vereinbarkeit mit den dienstlichen Tätigkeiten genau nachzugehen gehabt. Es liege wieder einer der genügsam gerichtsbekannten Fälle vor, in welchen die bei der Begutachtung durch die PVA übliche "Ankreuzungsmethode" zu keinen sinnvollen bzw. ausreichenden Ergebnissen führe; demgegenüber würde im sozialgerichtlichen Verfahren die Ankreuzungsmethode selbstverständlich nicht angewandt, sondern konkret umschrieben, wie sich die Situation des Betroffenen darstellt. Richtigerweise hätte dem Gutachter gegenüber angegeben werden müssen, dass die in der Bescheidbegründung ausdrücklich erwähnte Tatsache eines Anteils von 40 % Computertätigkeit prägend für die Verwendung des Beschwerdeführers am gegebenen Arbeitsplatz sei; darauf aufbauend hätte medizinisch-gutachterlich die Frage geklärt werden müssen, ob die Tätigkeit auf diesem Arbeitsplatz gesundheitlich überhaupt möglich ist, ob es dabei zu einer erhöhten Belastung durch Schmerzen käme, allenfalls auch zu einer Verschlimmerung des Gesamtzustandes, und mit welchem Ausmaß von Krankenständen angesichts seines Zustandes einerseits und der Arbeitsplatzanforderungen anderseits voraussichtlich zu rechnen sei. Bei einer solchen Begründungsergänzung hätte sich gezeigt, dass der Beschwerdeführer gesundheitlich nicht in der Lage sei, die Tätigkeit auf seinem Arbeitsplatz überhaupt weiter auszuführen, geschweige denn ohne unzumutbare Schmerzen und dass auch ein Übermaß an Krankenständen zu erwarten wäre.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerde keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuzeigen:

Soweit die Beschwerde geltend macht, die belangte Behörde hätte den Beschwerdeführer anleiten müssen, Näheres zu seinen Schmerzen vorzubringen, übersieht sie, dass nach dem auch im Dienstrechtsverfahren anzuwendenden § 13a AVG die Behörde lediglich verpflichtet ist, Personen, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind, die zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen zu geben und sie über die mit diesen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar verbundenen Rechtsfolgen zu belehren. Nach dieser Bestimmung besteht eine Manuduktionspflicht nur hinsichtlich der Vornahme von Verfahrenshandlungen, die Behörde ist aber nicht verpflichtet, die Partei darüber anzuleiten, wie sie ihr Vorbringen inhaltlich gestalten muss, um damit erfolgreich zu sein (vgl. die Nachweise zur ständigen Rechtsprechung bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz,

1. Teilband, 2004, Rz 6 zu § 13a).

Was die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schmerzen betrifft, ist es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes offensichtlich, dass die Frage der Dienstunfähigkeit (d.h. die Unfähigkeit zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben am konkreten Arbeitsplatz bzw. auf einem Verweisungsarbeitsplatz) dem Grunde nach auch dann zu bejahen ist, wenn durch die dienstliche Tätigkeit regelmäßig beachtliche Schmerzzustände hervorgerufen werden und daraus noch dazu eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, Zl. 2000/12/0028). Es kann aber diesbezüglich auch keinen Zweifel geben, dass diese Umstände nicht von der Selbsteinschätzung des Beamten abhängen, sondern in einem ordnungsgemäßen Verfahren objektiviert werden müssen. Wenn - wie im vorliegenden Fall - in einem ärztlichen Gutachten zur Überprüfung der Dienstunfähigkeit medizinisch begründete Aussagen getroffen werden, dass auf Grund des festgestellten Gesundheitszustandes bestimmte Tätigkeiten (noch) zumutbar sind, so kann unter Berücksichtigung der ärztlichen Sorgfaltspflichten, denen auch ärztliche Sachverständige unterliegen, davon ausgegangen werden, dass mit der Durchführung dieser Arbeiten keine oder nur geringe Schmerzen verbunden sind und somit durch diese Tätigkeiten keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes hervorgerufen wird, welche ohne Arbeitsleistung nicht eingetreten wäre (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 1997, Zl. 96/12/0243, sowie vom 13. September 2006, Zl. 2003/12/0163).

Die Einschätzung der zuletzt eingeholten Gutachten betreffend das Gesamtleistungskalkül des Beschwerdeführers erscheint insbesondere aus folgenden Gründen schlüssig: In dem im August 2006 nach der ersten Bandscheibenoperation des Beschwerdeführers eingeholten Gutachten wird sein Leistungskalkül etwas schlechter eingeschätzt, gleichzeitig wird aber darauf hingewiesen, dass durch eine neuerliche Operation oder massive physikalische Therapie eine Besserung des Leidenszustandes möglich ist. Aus diesem Grund wurde in der damaligen Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes vom 17. August 2006 eine Nachuntersuchung nach 12 Monaten empfohlen. Nach Erstellung dieser Gutachten wurde tatsächlich eine solche weitere Bandscheibenoperation durchgeführt. Wie sich aus der Diagnose des orthopädischen Gutachtens vom 12. März 2007 ergibt, wurde der Bandscheibenvorfall damit beseitigt. Auch der in diesem Gutachten festgestellte Status des Beschwerdeführers unterscheidet sich von jenem im orthopädischen Vorgutachten vom 8. August 2006: Während in diesem älteren Gutachten noch angemerkt wird, dass ein Seitenneigen zur Hälfte eingeschränkt sei, heißt es in dem späteren Gutachten, dass das Rumpfseitenneigen frei sei. Angesichts des Umstandes, dass nach Erstellung der älteren Gutachten die darin für eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers empfohlene Nachoperation stattgefunden hat und es - wie sich aus dem späteren Gutachten ergibt - offensichtlich zu Veränderungen in der Diagnose und im Status des Beschwerdeführers gekommen ist, ist es nicht unschlüssig, dass dieses Gutachten nunmehr zu einem besseren Leistungskalkül als das ältere Gutachten kommt, das vor der empfohlenen Nachoperation erstellt wurde.

Wenn die vorliegende Beschwerde ferner geltend macht, es habe keine konkrete Begutachtung des letzten Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers gegeben und insbesondere hätte den Gutachtern die Besonderheit dargetan werden müssen, dass er zu 40 % mit Computertätigkeiten befasst sei, ist dem entgegen zu halten, dass nach den vorliegenden Verwaltungsakten die Arbeitsplatzbeschreibung der PVA übermittelt wurde und dass darin ausdrücklich festgehalten wird, dass der Beschwerdeführer zu 40 % mit Computertätigkeiten beschäftigt ist. Dieser Umstand war daher bei Erstellung der Gutachten bekannt. Die von der PVA eingeholten Gutachten, insbesondere das zuletzt erstattete, in dem dem Beschwerdeführer ein höheres Leistungskalkül zugestanden wurde, hätten aber richtiger Weise in ihrer Begründung eine konkrete Bezugnahme auf den dem Beschwerdeführer zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesenen Arbeitsplatz aufnehmen müssen. Dass die belangte Behörde dieses Gutachten dennoch ihrer Beweiswürdigung zu Grunde legte, kann als Verfahrensmangel angesehen werden; ein solcher führt nach § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG jedoch nur dann zur Aufhebung eines Bescheides, wenn bei seiner Vermeidung ein anderes Verfahrensergebnis möglich wäre; diese Relevanz hat der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde konkret darzulegen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2002/09/0037). Mit der in der Beschwerde neuerlich vorgetragenen Forderung nach einer Begutachtungsergänzung wird eine solche Relevanz jedoch nicht erwiesen. Eine solche könnte nur darin liegen, wenn die mangelnde konkrete Bezugnahme auf den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers dazu führt, dass die von den Gutachten gezogenen Schlussfolgerungen nicht nachvollziehbar wären. Aus dem Vorgesagten ergibt sich jedoch, dass die konkrete Arbeitsplatzbeschreibung und das Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers der PVA zum Zwecke der Einholung der erforderlichen Gutachten übermittelt wurde und den Gutachtern daher bekannt waren, und dass insbesondere die im zuletzt erstatteten Gutachten attestierte Verbesserung des Leistungskalküls des Beschwerdeführers nicht als unschlüssig angesehen werden kann. Beizufügen ist, dass dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren sämtliche Gutachten, die von Seiten der PVA vorgelegt wurden, zur Kenntnis gebracht worden waren und er Gelegenheit hatte dazu Stellung zu nehmen und allfällige Gegengutachten vorzulegen. Dennoch hat der Beschwerdeführer sich auch in seiner letzten Stellungnahme vom 7. Mai 2007 auf allgemein gehaltene Behauptungen zu seinem Gesundheitszustand beschränkt und die in dieser Stellungnahme angekündigten weiteren Befunde trotz Setzung einer Nachfrist nicht vorgelegt. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie mangels eines konkreten Vorbringens des Beschwerdeführers auf gleicher fachlicher Ebene die von Seiten der PVA vorgelegten Gutachten ihrer Entscheidung zu Grunde legte.

Beizufügen ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Beweiswürdigung der belangten Behörde der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur in der Richtung unterliegt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, d. h., ob sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Hingegen ist es dem Gerichtshof verwehrt, die vorgenommene Beweiswürdigung darüber hinaus auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen bzw. zu untersuchen, ob nicht auch andere Schlüsse aus den aktenkundigen Tatsachen hätten gewonnen werden können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2007/09/0242, mwN). Da nach dem Vorgesagten das im zuletzt eingeholten Gutachten erstellte Leistungskalkül des Beschwerdeführers nicht unschlüssig erscheint, kann der belangten Behörde somit nicht entgegen getreten werden, wenn sie im Zuge der Beweiswürdigung auf Grund dieses Gutachtens bejaht hat, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen seines letzten Arbeitsplatzes erfüllen kann. Angesichts der Schlüssigkeit des vorliegenden Gutachtens hätte der Beschwerdeführer diesem nur auf gleicher fachlicher Ebene, d.h. durch Vorlage eines anders lautenden Gutachtens, entgegen treten können; dies hat er jedoch entgegen seinen Ankündigungen und trotz der ihm von der Behörde gewährten Möglichkeit nicht getan.

Soweit sich die Beschwerde schließlich gegen die in den vorliegenden Gutachten verwendete "Ankreuzmethode" wendet, ist festzuhalten, dass es für den Beweiswert eines Gutachtens irrelevant ist, ob der Befund und die daraus gezogenen Schlüsse verbalisiert oder durch Ankreuzen von vorformulierten Textelementen zum Ausdruck gebracht werden. Entscheidend ist allein, ob die derart vorgenommene und nach außen in Erscheinung tretende Beurteilung schlüssig ist. Dass dies bei dem von der belangten Behörde herangezogenen fachärztlichen Gutachten zutrifft, wurde bereits dargetan.

II.6. Aus den dargelegten Gründen war die vorliegende Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

III. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. November 2008