VwGH vom 30.05.2011, 2007/12/0106

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde der M P in G, vertreten durch Dr. Hans Lehofer und Mag. Bernhard Lehofer, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kalchberggasse 8/PA, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 19. April 2007, Zl. Präs. 36043/2006-3, betreffend Zurechnung von Jahren nach § 52 Abs. 3 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz) und Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die 1956 geborene Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Landeshauptstadt Graz. Sie war zuletzt als Kindergarten- und Horthelferin beim Magistrat der Landeshauptstadt Graz tätig.

Mit Bescheid des Stadtsenates vom 23. Oktober 2006 wurde die Beschwerdeführerin wegen Dienstunfähigkeit von Amts wegen in den Ruhestand versetzt. Nach dem Spruch erfolgte keine Zurechnung von Jahren für die Ruhegenussbemessung. Ferner wurde der Ruhegenuss bemessen und ein Kinderzurechnungsbetrag zuerkannt.

In der gegen die Nichtzurechnung von Jahren für die Ruhegenussbemessung (§ 52 Abs. 3 DO Graz) erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, es hätte ihr Gehör zum eingeholten fachorthopädischen Gutachten gewährt werden und eine eingehende und umfassende Prüfung ihres Gesundheitszustandes erfolgen müssen. Diesfalls wäre die Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht nicht mehr in der Lage sei, ganztägig leichte Arbeiten durchzuführen. Es sei der Beschwerdeführerin nicht zumutbar, eine Beschäftigung, etwa als Telefonistin oder Hilfskraft, anzunehmen. Ausgehend von dem festgestellten medizinischen Leistungskalkül sei die Beschwerdeführerin sohin nicht mehr in der Lage, einer ihrer bisherigen Beschäftigung auch nur annähernd gleichkommenden Tätigkeit nachzugehen.

Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens führte die Beschwerdeführerin in der von ihr erstatteten Stellungnahme vom 2. März 2007 u.a. aus, die laut dem berufskundlichen Sachverständigengutachten in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten einer Registraturkraft, einer Geschirrabräumerin, einer Adressenverlagsarbeiterin oder Aufseherin seien in ihrer Wertigkeit nicht mit der sozial hoch angesehenen Beschäftigung einer Kinderbetreuerin gleichzusetzen. Bei diesen laut dem Gutachten noch zumutbaren Tätigkeiten handle es sich um solche ohne jegliche intellektuelle Anforderung, bei welchen ausschließlich manipulative Tätigkeiten durchgeführt würden. Sie seien weder von der Tätigkeit noch von der sozialen Geltung mit jener einer Kinderbetreuerin vergleichbar. Vielmehr handle es sich um sozial äußerst geringwertige Arbeiten, welche der bisherigen dienstlichen Stellung der Beschwerdeführerin nicht einmal annähernd entsprächen und die auf Grund deren sozialen Geringschätzung nicht zumutbar seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19. April 2007 wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin ab.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin leide an einem suspekten Weichteilrheumatismus, an einem wiederkehrenden unteren Cervikalsyndrom, an einer Schultersteife rechts mittleren Grades bei Engpasssyndrom zweiten Grades, an einer ellenseitigen Muskelansatzreizung beider Ellbogengelenke rechts verstärkt, an einem Zustand nach einer Carpaltunnelsyndrom-Operation am rechten Handgelenk, an Heberden-Arthrosen an den Langfingern beider Hände, an einer diskreten Seitenverbiegung der Wirbelsäule mit vermehrtem Rundrücken, an altersentsprechenden Aufbrauch- und Abnützungserscheinungen des Achsenskelettes, an wiederkehrenden Brust- und Lendenwirbelsäulenbeschwerden mit lumbaler rechtsseitiger pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung, an einem beginnenden Knorpelschaden beider Kniescheibengelenksflächen und an einem mäßigen Senk-Spreizfuß beidseitig.

Bei diesen festgestellten Gesundheitsschäden handle es sich neben einem möglichen Weichteilrheumatismus vorwiegend um degenerative Veränderungen des Stütz- und Bewegungsapparates, ein ursächlicher Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei auszuschließen.

Auf Grund dieses Befundes seien der Beschwerdeführerin aus fachorthopädischer Sicht nur mehr Arbeiten leichten Charakters im Gehen, Stehen und Sitzen unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Arbeitszeiten und Ruhepausen zumutbar. Arbeiten in gebückter Körperhaltung, aus vorgeneigter stehender und sitzender Zwangsarbeitshaltung, Arbeiten in kniender und hockender Körperhaltung seien, wenn sie regelmäßig zu erbringen seien, nicht zumutbar. Gegen ein gelegentliches Bücken bestehe aber kein Einwand. Über-Kopfarbeiten seien auszuschließen. Ebenso seien händische Arbeitsverrichtungen im kalten, nassen und feuchten Milieu zu vermeiden.

In internistischer Hinsicht werde zusammenfassend festgestellt, dass ein folgenloser Zustand nach einer Gallenblasenentfernung, ein mäßiggradiger dysthymer Verstimmungszustand (= vermehrte Psychotension mit Nervosität und innerer Gespanntheit), eine Knotenschilddrüse mit normaler Funktion bei einem ansonsten normalen internen Befund bestehe.

Der Beschwerdeführerin seien in internistischer Hinsicht leichte und mittelschwere Tätigkeiten in jeder Körperhaltung in geschlossenen Räumen und im Freien mit normalen Arbeitspausen zumutbar. Akkord- und Fließbandarbeiten schieden aus. Tätigkeiten unter erhöhtem Zeitdruck seien möglich. Zusätzliche Einschränkungen ergäben sich - wie oben angeführt - hauptsächlich aus fachorthopädischer Sicht.

Ein zusätzliches neurologisches Gutachten - wie in der Stellungnahme vom 2. März 2007 gefordert - sei nicht erforderlich gewesen, da die diesbezüglich vorgebrachten Beschwerden (Schmerzen am ganzen Körper, Müdigkeit, Nervosität, Unruhe) schon bei der internistischen Untersuchung angegeben worden seien und diagnostisch ohne dass die Konsultation eines weiteren Facharztes erforderlich gewesen wäre, als vermehrte Psychotension mit Nervosität und innerer Gespanntheit ohne psychopathologische Veränderungen hätten abgeklärt werden können.

In berufskundlicher Hinsicht werde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin beim Magistrat der Landeshauptstadt Graz zunächst als Reinigungskraft und danach seit 1. Juni 1999 als Kindergarten- und Horthelferin beschäftigt gewesen sei, wobei sie aber nicht als qualifizierte Kindergartenpädagogin tätig gewesen sei, weil sie über eine entsprechende Berufsausbildung nicht verfüge.

Kindergartenhelferinnen unterstützten Kindergartenpädagoginnen bei der Betreuungsarbeit, griffen jedoch nicht in deren pädagogische Maßnahmen ein. Sie führten Spiele, Bastelarbeiten nach den Anweisungen der Kindergartenpädagoginnen aus, richteten das Geschirr her und reinigten die Gruppenräume. Ebenso nähmen sie an Arbeitsbesprechungen teil und erledigten mitunter auch administrative Aufgaben.

Unter Berücksichtigung des medizinischen Restleistungskalküls und der Belastungen am Arbeitsplatz für eine Kindergartenhelferin (z.B. Überkopfarbeiten, mittelschwere körperliche Belastung bis zu einem Drittel des Arbeitstages, mittelschwere körperliche Belastung bei Hebe- und Tragearbeiten) sei es der Beschwerdeführerin in medizinischer Hinsicht nicht mehr zumutbar, die Tätigkeiten einer Kindergartenhelferin weiterhin auszuüben.

Zur Frage einer zumutbaren Verweisungstätigkeit werde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin über keine qualifizierte Berufsausbildung einer Kindergartenpädagogin im Sinne des Berufsausbildungsgesetzes verfüge und im Magistrat Graz seit 1978 als Reinigungskraft und ab 1999 als Hort- und Kindergartenhelferin beschäftigt gewesen sei. Für die Beschwerdeführerin komme auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt entsprechend ihrer Vorbildung, ihres beruflichen Werdeganges und ihres medizinischen Restleistungskalküls, u.a. noch die Tätigkeit einer Registraturkraft oder Geschirrabräumerin in Betracht.

Registraturkräfte sortierten Schriftstücke und ordneten diese nach bestimmten Gesichtspunkten in die jeweiligen Fächer ein. Sie holten die gewünschten Schriftstücke aus den Archiven und übermittelten diese dem Bearbeiter. Die Tätigkeiten seien mit einer körperlich leichten Belastung verbunden, die Benützung von PC-Anlagen bringe - bei gesetzeskonformer Arbeitsplatzausstattung -

keine vorgeneigt stehende oder sitzende Zwangsarbeitshaltung mit sich. Arbeiten unter Zeitdruck seien nicht berufstypisch.

Geschirrabräumerinnen würden in Selbstbedienungslokalen beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehöre das Wegräumen des am Tisch stehen gelassenen Geschirrs, das Abwischen der Tische, das Entleeren der Aschenbecher und die Reinigung der Tablettwagen. Das Geschirr werde auf Tablettwagen geräumt, dann in den Reinigungsbereich transportiert und in den Geschirrspüler eingeschlichtet.

Die Tätigkeiten seien als körperlich leicht zu beurteilen, sie seien frei von Hitze, Kälte oder starker Staubeinwirkung, ein forciertes Arbeitstempo sei nicht vorhanden, beidhändige Überkopfarbeiten kämen nicht vor, knieende, hockende, sowie vorgeneigte Zwangsarbeitshaltungen seien nicht berufstypisch.

Nach Wiedergabe des Inhaltes des § 52 Abs. 3 DO Graz führte die belangte Behörde aus, maßgeblich sei auf Grund des Berufungsantrages die Frage, ob für die Beschwerdeführerin eine Erwerbsfähigkeit noch gegeben sei. Erwerbsfähigkeit bedeute nach der Lehre und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen.

Dabei sei im Sinne dieser Rechtsprechung die Frage der Erwerbsfähigkeit abstrakt zu beurteilen. Es sei daher nicht entscheidend, ob die in Frage kommenden Tätigkeiten am Arbeitsmarkt verfügbar seien oder nicht; es müsse sich nur um eine Beschäftigung handeln, die grundsätzlich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes sei und dem medizinischen Leistungskalkül entspreche.

Unter Berücksichtigung der Berufsausbildung, des beruflichen Werdeganges und des medizinischen Leistungskalküls komme für die Beschwerdeführerin am allgemeinen Arbeitsmarkt beispielsweise noch die Tätigkeit einer Registraturkraft in Betracht - eine zumutbare Erwerbsfähigkeit gemäß § 52 Abs. 3 DO Graz sei damit für sie gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 52 Abs. 3 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO Graz), LGBl. Nr. 30/1957, idF der Novelle LGBl. Nr. 1/2003, lautet:

"(3) Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden und hat er die für den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderliche Gesamtdienstzeit nicht erreicht, so ist ihm aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages, zu dem der Beamte gemäß § 45 Abs. 2 frühestens eine Versetzung in den Ruhestand bewirken können hätte, höchstens jedoch 10 Jahre zu seiner ruhegenussfähigen Dienstzeit zuzurechnen."

Die Beschwerde macht zunächst geltend, die Berufungsbehörde habe zwar ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch Einholung eines internistischen Gutachtens durchgeführt, es jedoch unterlassen, das seitens der Beschwerdeführerin beantragte und für die Feststellung ihres Gesundheitszustandes und sohin ihres medizinischen Leistungskalküls notwendige Gutachten aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie einzuholen. Der angefochtene Bescheid führe diesbezüglich - unrichtig - aus, dass das nicht eingeholte neurologische Gutachten durch die vorgenommene internistische Untersuchung habe substituiert werden können. Die belangte Behörde verkenne hiebei, dass die Beschwerdeführerin vornehmlich an Beschwerden leide, welche psychische bzw. neurologische Ursachen hätten, sodass ihre körperliche und geistige Belastbarkeit insbesondere auch neurologischerseits eingeschränkt sei. Die Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens hätte daher in Zusammenschau mit den bereits vorhandenen Gutachten das tatsächlich vorhandene medizinische Leistungskalkül der Beschwerdeführerin zu Tage gebracht.

Hiezu ist auszuführen, dass in der Beschwerde nicht ausgeführt wird, zu welchen medizinischen Beurteilungen die belangte Behörde durch Einholung eines neurologischen Gutachtens gelangt wäre, die nicht ohnehin bereits bei Beurteilung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin berücksichtigt wurden, und zu einem anderen Ergebnis bei der Beurteilung der Frage der Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin geführt hätten. Es wurde sohin die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers nicht dargetan.

Als Rechtswidrigkeit des Inhaltes wird geltend gemacht, es sei eine Prüfung dahin anzustellen gewesen, ob die Beschwerdeführerin noch in der Lage sei, eine zumutbare Verweisungstätigkeit auszuüben. Nach ständiger Rechtsprechung müssten die für möglich erachteten Verweisungsberufe eine dem zuletzt ausgeübten Tätigkeitsbild gleichwertige Geltung haben. Hiebei sei für die rechtliche Beurteilung das berufskundliche Sachverständigengutachten, welches ausschließlich mögliche Verweisungsberufe angebe, ohne die Zumutbarkeit zu prüfen, nicht hinreichend. Die belangte Behörde hätte sich im angefochtenen Bescheid damit auseinander setzen müssen, ob die für die Beschwerdeführerin möglichen Verweisungsberufe insofern auch zumutbar seien, als sie nach ihrer sozialen Geltung, dienstlichen Stellung und Fortbildung des Beamten der früheren Beschäftigung annähernd gleichkommen müssten.

Die Beschwerdeführerin sei zuletzt seit vielen Jahren als Hortbetreuerin und Kindergartenhelferin beschäftigt gewesen. Zweifellos sei diese Tätigkeit sozial sehr hoch angesehen. Hingegen seien die laut Gutachten noch in Betracht kommenden Tätigkeiten als Registraturkraft, Geschirrabräumerin, Adressenverlagsarbeiterin und Aufseherin in ihrer Wertigkeit mit der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin nicht gleichzusetzen. Bei den laut berufskundlichem Gutachten noch zumutbaren Tätigkeiten handle es sich ausschließlich um solche ohne jegliche intellektuelle Anforderung, bei welchen ausschließlich manipulative Arbeiten durchgeführt würden. Sämtliche dieser Tätigkeiten seien weder von der intellektuellen Tätigkeit noch von der sozialen Geltung mit jener einer Kinderbetreuerin vergleichbar, sodass diese Tätigkeiten bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Beschwerdeführerin auf Grund der sozialen Geringschätzung nicht zumutbar seien.

Die Beschwerde ist im Ergebnis berechtigt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Tätigkeiten, die der Beamte vom medizinischen Standpunkt noch auszuüben vermag, dann zumutbar, wenn sie in ihrer sozialen Geltung der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleich kommen und wenn die Aufnahme der Tätigkeit vom Beamten auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann. Kann eine Tätigkeit, bezogen auf die frühere Beschäftigung des Beamten sowie seine dienstliche Stellung und Fortbildung, nicht von vornherein als sozial unangemessen bezeichnet werden, so liegt es an diesem, konkrete Einwendungen zu erheben, aus denen sich allenfalls zeigt, dass ihm die Aufnahme der genannten Tätigkeit auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen nicht zumutbar ist (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/12/0149 zu § 52 Abs. 3 DO Graz ergangen und vom 23. April 1990, Zl. 89/12/0103).

Die Frage, ob und bejahendenfalls welcher der vom berufskundlichen Sachverständigen ermittelten Arbeitsplätze dem Beamten zumutbar ist, ist eine von der Behörde zu beantwortende Rechtsfrage (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. März 2010, Zl. 2009/12/0078, und vom 17. November 2004, Zl. 2001/12/0044, die jeweils zu dem in diesem Zusammenhang inhaltsgleichen § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 idF BGBl. Nr. 426/1985 ergangen sind).

Die belangte Behörde hat sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin, die im berufskundlichen Sachverständigengutachten angeführten Tätigkeiten seien weder betreffend die soziale Geltung noch die intellektuellen Anforderungen mit der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin vergleichbar, nicht auseinandergesetzt. Auf Grund des von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhaltes ist ein im Sinne der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anzustellender Vergleich der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin mit den laut dem berufskundlichen Sachverständigengutachten in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten einer Registraturkraft, einer Geschirrabräumerin, einer Adressenverlagsarbeiterin oder Aufseherin in ihrer sozialen Geltung der Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung nicht möglich. Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung wird u.a. auch zu berücksichtigen sein, dass eine Kinderbetreuerin gemäß § 25 Stmk. Kinderbetreuungsgesetz, Stmk. LGBl. Nr. 22/2000 eine Verpflichtung zur Fortbildung trifft.

Dem angefochtenen Bescheid haftet somit ein Begründungsmangel an, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 30. Mai 2011