VwGH vom 05.09.2008, 2007/12/0078

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des J S in W, vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 15. März 2007, Zl. PM/PRB-502665/07-A01, betreffend Feststellung der Anhängigkeit eines Versetzungsverfahrens sowie des Vorliegens einer Dienstzuteilung, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 180,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der Beschwerdeführer steht als Oberinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Stammdienststelle ist die Postfiliale W, wo er bis zum Mai 2003 einen Arbeitsplatz im "Ständigen Außendienst" inne hatte. Nach der Auflassung sämtlicher Arbeitsplätze des "Ständigen Außendienstes" wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Juni 2003 auf Grund einer Weisung dem Jobcenter Wien (nunmehr Karriere- und Entwicklungscenter, KEC-Wien) zugeteilt.

Mit Bescheid des Personalamtes Wien vom 29. März 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. April 2004 zum Jobcenter Wien versetzt; auf Grund einer dagegen erhobenen Berufung wurde dieser Versetzungsbescheid von der nach § 41a BDG 1979 beim Bundeskanzleramt eingerichteten Berufungskommission mit Bescheid vom 17. Juni 2004 gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufgehoben und die Angelegenheit an die Dienstbehörde erster Instanz zurückverwiesen.

Auch nach diesem aufhebenden Bescheid der Berufungskommission wurde der Beschwerdeführer weiterhin im Jobcenter Wien eingesetzt, wobei aus den Feststellungen im angefochtenen Bescheid und dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht ersichtlich ist, dass neuerliche Weisungen betreffend eine Dienstzuteilung ergangen wären.

Am 13. April 2006 richtete der Beschwerdeführer an das Personalamt Wien der Österreichischen Post Aktiengesellschaft folgende Eingabe:

"In Bezug auf mich ist ein erstinstanzlicher Versetzungsbescheid ergangen, der mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 17.6.2004 aufgehoben wurde. Obwohl seitdem nunmehr schon bald 2 Jahre vergangen sein werden, ist seither im diesbezüglichen Verfahren nichts geschehen oder mir jedenfalls nichts zur Kenntnis gelangt. Andererseits aber ist in einem Schreiben des Leiters PM-KEC Wien Dr. H behauptet worden, dieses Verfahren sei noch anhängig.

Auch unabhängig davon besteht für mich eine Unklarheit darüber, welches nun mein Arbeitsplatz ist oder sein soll, bzw. inwieweit eine Dienstzuteilung vorliegt und auf welcher Basis diese gerechtfertigt sein soll. Nach § 36 Abs. 1 BDG 1979 ist jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen. In meinem Fall allerdings ist nicht einmal klar, welches die Dienststelle im Sinne dieser Bestimmung ist.

Andererseits habe ich im Sinne der einschlägigen Judikatur betreffend Feststellungsentscheidungen zweifellos ein rechtliches Interesse an Klärung aller dieser Gegebenheiten, da sie für die dienstrechtliche Stellung wesentlich sind.

Ich stelle sohin durch meinen Vertreter den

Antrag

bescheidmässig (feststellend) abzusprechen

1. über die Nichtanhängigkeit oder Anhängigkeit eines Versetzungsverfahrens - im Falle der Bejahung der Anhängigkeit über dessen Gegenstand (beabsichtigte Versetzung von welchem Arbeitsplatz zu welchem Arbeitsplatz);

2. über den von mir innegehabten Arbeitsplatz und falls eine derartige Innehabung nicht gegeben ist, über die Dienststellenzugehörigkeit;

3. über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Dienstzuteilung - im Falle der Bejahung des Vorliegens einer Dienstzuteilung über die Rechtsgrundlage hiefür und die vorgesehene weitere Dauer."

Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 teilte das Personalmanagement-Personalamt dem Beschwerdeführer mit, dass das Versetzungsverfahren weiter anhängig sei und nach Abschluss der erforderlichen Ergänzungen ein neuer Versetzungsbescheid erlassen werde; die Dienstzuteilung des Beschwerdeführers zum Jobcenter Wien bleibe daher bis zum rechtskräftigen Abschluss des Versetzungsverfahrens aufrecht.

In seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2006 führte der Beschwerdeführer aus, er stehe unverändert auf dem Standpunkt, dass eine Versetzung - wie auch eine Dienstzuteilung - zum Jobcenter unzulässig sei, weil es dort keine dem Gesetz entsprechenden Arbeitsplätze gibt. Zudem sei es im Hinblick auf die Verfahrensdauer völlig unverständlich, dass nicht längst ein neuerlicher Versetzungsbescheid erlassen wurde, weshalb sein Antrag vom 13. April 2006 vollinhaltlich aufrecht erhalten werde.

Mit Bescheid vom 23. August 2006 sprach das Personalamt Wien folgendermaßen ab:

"Zu Ihrem Antrag vom 13.April 2006 betreffend Feststellung über

1. die Anhängigkeit oder Nichtanhängigkeit eines Versetzungsverfahrens (im Falle der Bejahung von welchem Arbeitsplatz zu welchem Arbeitsplatz),

2. den von Ihnen innegehabten Arbeitsplatz und falls eine derzeitige Innehabung nicht gegeben ist, über die Dienststellenzugehörigkeit, sowie

3. das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Dienstzuteilung (im Falle der Bejahung des Vorliegens einer Dienstzuteilung über die Rechtsgrundlage hiefür und die vorgesehene weitere Dauer)

wird festgestellt, dass es nach wie vor beabsichtigt ist, Sie von Ihrem im damaligen Postamt W eingerichteten ehemaligen Arbeitsplatz 'Ständiger Außendienst', Verwendungsgruppe (VwGr) PT3, Dienstzulagengruppe (DZ) 2, zum Jobcenter Wien, seit 1. Jänner 2006 Karriere und Entwicklungscenter (KEC) Wien zu versetzen und in dieser Dienststelle auf einem Arbeitsplatz 'Mitarbeiter Jobcenter B9', VwGr. PT3, DZ2, zu verwenden.

Ihre zum KEC Wien verfügte Dienstzuteilung bleibt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Versetzungsverfahrens im Sinne des § 39 Abs. 3 Z 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes aufrecht, da der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrechterhalten werden kann."

Nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen wird in der Begründung ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei im ehemaligen Postamt W ein Arbeitsplatz "Ständiger Außendienst" (Verwendungsgruppe PT3, Dienstzulagengruppe 2) zugewiesen gewesen. Dieser sei mit Ablauf des 31. Mai 2003 eingezogen worden. Da der Beschwerdeführer somit arbeitsplatzverlustig geworden sei und für ihn auch kein gleichwertiger anderer freier Arbeitsplatz vorhanden war, wäre - um dem § 36 Abs. 1 BDG 1979 Genüge zu tun - eine Dienstzuteilung zum Jobcenter Wien erforderlich geworden. In dieser Organisationseinheit, einer Abteilung des Personalmanagements der Österreichischen Post AG, habe die Möglichkeit bestanden, dem Beschwerdeführer einen seiner letzten dienstrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz mit temporär und örtlich wechselnder Aufgabenstellung anzubieten. Nach Aufhebung des Versetzungsbescheides durch die Berufungskommission sei das Versetzungsverfahren nach wie vor anhängig, die Dienstzuteilung zum Jobcenter Wien bleibe aufrecht, da der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrecht erhalten werden könne.

Eine Dienstzuteilung sei auch dann zulässig, wenn der Dienstbetrieb bei der Stammdienststelle des Beamten auf andere Weise nicht aufrecht erhalten werden könne. Die weitere Verwendung des Beschwerdeführers bei seiner Stammdienststelle (bzw. bei den Nachfolgedienststellen Postfiliale W und Zustellbasis W) sei mangels eines freien Arbeitsplatzes nicht möglich. Eine gesetzlich nicht gedeckte allfällige Verwendung für sporadisch anfallende Dienstverrichtungen bei diesen Dienststellen wäre dem ordnungsgemäßen Dienstbetrieb nicht dienlich sondern störend, weshalb der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes bei den genannten Dienststellen auf andere Weise als durch Dienstzuteilung des Beschwerdeführers zum nunmehrigen KEC Wien nicht aufrecht erhalten werden könne. Durch diese Dienstzuteilung werde das Rechtsinstitut der Versetzung nicht umgangen, da die Dienstbehörde noch umfangreiche Erhebungen zur Verfahrensergänzung vornehmen müsse und nach Abschluss dieser Erhebungen einen neuen Versetzungsbescheid erlassen werde.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Berufung; darin wird das dienstliche Interesse am Abzug von seiner bisherigen Dienststelle in Frage gestellt, weil Arbeitsplätze an Vertragskräfte vergeben oder durch Auslagerung vernichtet werden, weil beim Jobcenter keine dem Beamtendienstrecht entsprechenden Arbeitsplätze bestünden und weil die Behörde erster Instanz nicht konkret dargelegt habe, welche Auswirkungen ein Verbleib des Beschwerdeführers bei seiner bisherigen Dienststelle auf den dortigen Dienstbetrieb hätte. Der Beschwerdeführer beantragte in dieser Berufung die Abänderung des angefochtenen Bescheides in der Richtung, dass die Rechtswidrigkeit eines Versetzungsverfahrens insbesondere zum Jobcenter festgestellt und dieses eingestellt werde, dass die Rechtswidrigkeit seiner Dienstzuteilung zum Jobcenter festgestellt und diese eingestellt werde, dass ein seiner Einstufung und Verwendung bis Mai 2003 entsprechender vollwertiger Arbeitsplatz zuzuweisen sei und zwar erforderlichenfalls unter Freimachung eines Arbeitsplatzes durch anderweitige Verwendung einer Vertragskraft. Ferner weist der Berufungsschriftsatz darauf hin, dass durch den erstinstanzlichen Bescheid der Antrag vom 13. April 2006 insofern nicht vollständig erledigt worden sei, als der Ausspruch über die Dienststellenzugehörigkeit des Beschwerdeführers fehle; insofern wird die Erhebung eines Devolutionsantrages in Aussicht gestellt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid abgewiesen und dieser "vollinhaltlich bestätigt". Zur Zulässigkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides führte die belangte Behörde aus, ein solcher sei nur dann zu erlassen, wenn der Beamte die bescheidmäßige Feststellung begehre, dass die Befolgung einer konkret wirksamen Dienstzuteilungsverfügung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre und überdies nicht von der Möglichkeit der Remonstration nach § 44 Abs. 3 BDG 1979 Gebrauch gemacht worden sei. In diesem Zusammenhang habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Erlassung eines Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden könne, solange unzulässig sei, als nicht die Klärung dieser Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG 1979 versucht worden sei. Dem habe der Verwaltungsgerichtshof jedoch in seinem Erkenntnis vom 22. Oktober 1997, Zl. 96/12/0304, selbst widersprochen, wo er unter den dort genannten Umständen einen Feststellungsbescheid ungeachtet einer Remonstration für zulässig angesehen habe.

Weiters legte die belangte Behörde ausführlich dar, weshalb ihres Erachtens die in Rede stehende Dienstzuteilung durch § 39 BDG 1979 gedeckt sei. Insbesondere führte sie aus, dass Reorganisationsmaßnahmen im Rahmen der Österreichischen Post AG auf Grund der Markt- und Wettbewerbssituation erforderlich seien; beim KEC Wien handle es sich um eine Dienststelle im Sinne des BDG 1979, an welcher auch organisatorisch Arbeitsplätze im Verständnis des § 36 BDG 1979 eingerichtet seien. Nicht entscheidend für die Zulässigkeit einer Dienstzuteilung sei freilich, ob eine umfassende Auslastung der Arbeitskraft gegeben sei. Insbesondere sei es nicht rechtswidrig, einen Beamten zu einer Dienststelle zuzuteilen, zu der er später versetzt werden solle. Die Notwendigkeit der Dienstzuteilung zum KEC Wien begründet die belangte Behörde damit, dass der Beschwerdeführer durch den Wegfall der Arbeitsplätze "Ständiger Außendienst" bei der Postfiliale W seines Arbeitsplatzes verlustig geworden sei und eine Rückkehr des Beschwerdeführers zu dieser Stammdienststelle eine empfindliche Störung des Dienstbetriebes bedeuten würde. Die Dienstzuteilung zum KEC Wien müsse daher aufrecht erhalten werden, wobei sie nach Meinung der belangten Behörde auf Grund des laufenden Versetzungsverfahrens nicht als Umgehung der Bestimmungen der §§ 38 und 40 Abs. 2 BDG 1979 anzusehen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt, den Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

Gemäß § 38 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) idF BGBl. Nr. 550/1994 liegt eine Versetzung vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

Nach § 38 Abs. 7 erster Halbsatz BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 123/1998 ist die Versetzung mit Bescheid zu verfügen.

§ 39 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 (Stammfassung = BGBl. Nr. 333) lauten:

"Dienstzuteilung

§ 39. (1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

(3) Eine darüber hinausgehende Dienstzuteilung ist ohne Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrechterhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

..."

§ 41a BDG 1979 (Abs. 1 idF BGBl. Nr. 550/1994, Abs. 6 idF BGBl. I Nr. 61/1997) - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt - lautet:

"Berufungskommission

§ 41a. (1) Beim Bundeskanzleramt ist eine Berufungskommission einzurichten, die aus dem Vorsitzenden, den erforderlichen Stellvertretern und weiteren Mitgliedern besteht.

...

(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2."

§ 44 BDG 1979 (idF BGBl. I Nr. 10/1999) lautet:

"Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt."

II.2. Vorweg ist festzuhalten, dass der erstinstanzliche Bescheid über den verfahrenseinleitenden Antrag insofern nicht vollständig abgesprochen hat, als er keinen Abspruch über die in Punkt 2 dieses Antrages begehrte Feststellung des Arbeitsplatzes und der Dienststellenzugehörigkeit getroffen hat. Durch die vollständige Abweisung der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid und dessen vollinhaltliche Bestätigung durch den angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde eine mit dem erstinstanzlichen Bescheid inhaltlich gleichartige Erledigung getroffen. Hinsichtlich der Z. 2 des verfahrenseinleitenden Antrages enthält somit auch der angefochtene Bescheid keinen Abspruch. Auf das darin gestellte Begehren war daher auf Grund der vorliegenden Bescheidbeschwerde nicht weiter einzugehen.

II.3. Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide u.a. "in Angelegenheiten" der §§ 38 und 40 BDG 1979. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff "Angelegenheiten" weit aus; hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. März 2000, Zl. 99/12/0323 = VwSlg. 15.389/A, und vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0173). Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge, wie etwa die Zurückweisung eines solchen mangels rechtlichen Interesses (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zl. 2000/12/0139). Gleiches gilt schließlich auch für die Entscheidung über die Frage, ob eine bestimmte Maßnahme eine mit Bescheid zu verfügende Versetzung oder aber eine Dienstzuteilung ist: Jedenfalls für die Klärung dieser Abgrenzung (Vorliegen einer Versetzung nach § 38 oder einer Dienstzuteilung nach § 39 Abs. 1 BDG 1979) ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den hg. Beschluss vom 31. März 2006, Zl. 2005/12/0096, sowie die hg. Erkenntnisse vom 3. Juli 2008, Zlen. 2007/12/0118 und 2008/12/0049) sowie der Berufungskommission (vgl. den Bescheid der Berufungskommission vom 30. November 2004, Zl. 120/11-BK/04) zur Entscheidung über eine diesbezüglich erhobene Berufung die Berufungskommission zuständig; es liegt insofern eine "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" im Sinne des § 41a Abs. 6 BDG 1979 vor.

Nur dann, wenn die Rechtswidrigkeit einer Dienstzuteilung aus einem anderen Grund behauptet wird, ist zur Erledigung einer Berufung gegen einen diesbezüglichen Feststellungsbescheid die oberste Dienstbehörde zuständig (vgl. dazu die schon zitierten hg. Erkenntnisse vom 3. Juli 2008, Zlen. 2007/12/0118 und 2008/12/0049).

II.4. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid wurde einerseits über den unter Z. 1 im verfahrenseinleitenden Anbringen gestellten Antrag betreffend Anhängigkeit und Gegenstand eines Versetzungsverfahrens entschieden, wobei in der dagegen erhobenen Berufung ausdrücklich die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Versetzung begehrt wurde. Diese Anträge und der darüber getroffene Ausspruch im Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz betreffen die Zulässigkeit einer Versetzung und somit eine Angelegenheit im Sinne des § 38 BDG 1979.

Die belangte Behörde wäre daher nicht zur Entscheidung über die vom Beschwerdeführer erhobene Berufung zuständig gewesen. Sie hätte die Berufung gemäß § 6 AVG an die zuständige Berufungsbehörde (Berufungskommission beim Bundeskanzleramt) weiterzuleiten gehabt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2007, Zl. 2004/12/0135, mwN). Indem sie dies verkannt und durch die Abweisung der Berufung eine meritorische Entscheidung getroffen hat, hat sie ihren Bescheid insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet.

II.5. Gleiches gilt im Ergebnis auch für den von der belangten Behörde bestätigten Abspruch der Dienstbehörde erster Instanz über das Vorliegen einer Dienstzuteilung. Bei verständiger Würdigung umfasst der unter Z. 3 seines verfahrenseinleitenden Anbringens gestellte Antrag nämlich zwei Begehren:

III. Der Kostenzuspruch gründet sich - im Rahmen des in der Beschwerde gestellten Begehrens, "den gesetzlichen Aufwandersatz von EUR 180,-- zuzusprechen" - auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 5. September 2008