VwGH vom 28.04.2008, 2007/12/0064

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der Mag. Dr. I Z in B, vertreten durch die Gheneff-Rami-Sommer Rechtsanwälte KEG in 1040 Wien, Floragasse 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 7. Februar 2007, Zl. BMBWK-4191.011244/0003-III/8/2006, betreffend Schadenersatz nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die im Jahre 1944 geborene Beschwerdeführerin steht seit 1. September 2000 als Professorin in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

Am 5. Juni 1998 war im Amtsblatt zur Wiener Zeitung die Planstelle eines Direktors/einer Direktorin der Verwendungsgruppe L1 am Bundesgymnasium und Bundesrealgymnasium B (im Folgenden: BG und BRG B) ausgeschrieben worden, um die sich neben der Beschwerdeführerin weitere vier Lehrerinnen und sechs Lehrer bewarben. Der vom Kollegium des Landesschulrates für Niederösterreich in seiner Sitzung vom 4. Dezember 1998 erstattete Ernennungsvorschlag umfasste keine der Bewerberinnen. Mit Entschließung vom 2. August 1999 ernannte der Bundespräsident den erstgereihten Bewerber auf die ausgeschriebene Planstelle.

Laut einem in den vorgelegten Verwaltungsakten festgehaltenen Aktenvermerk vom 21. Oktober 1999 seien die nicht zum Zug gekommenen Bewerber um die obgenannte Planstelle vom Büro des Präsidenten (des Landesschulrates für Niederösterreich) von der Erfolglosigkeit ihrer Bewerbung verständigt worden.

Die Beschwerdeführerin wandte sich mit ihrer Eingabe vom 22. Dezember 1998 an die Gleichbehandlungskommission des Bundes mit dem Antrag auf Feststellung, dass sie durch die Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag des Landesschulrates (für Niederösterreich) betreffend die Besetzung der obgenannten Planstelle im Sinn des § 3 Z. 5 des Bundes- Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG) diskriminiert worden sei und auch eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes nach § 43 B-GBG vorliege.

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes gelangte am 15. September 1999 zu folgendem Gutachten:

"Die Entscheidung des LSR f. NÖ, die Beschwerdeführerin nicht in den Dreiervorschlag zur Besetzung der Planstelle des Direktors/der Direktorin des Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums in B aufzunehmen, weist grobe Begründungsmängel auf und ist nicht nachvollziehbar. Durch die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin wurde sowohl das Gleichbehandlungsgebot nach § 3 Z 5 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz als auch das Frauenförderungsgebot nach § 43 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz verletzt.

B e g r ü n d u n g

Mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 (eingelangt bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) am 23. Dezember 1998) stellte die Beschwerdeführerin, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Dieter Böhmdorfer und Mag. Huberta Gheneff-Fürst, den Antrag, die B-GBK möge in einem Gutachten nach § 23 G-GBG feststellen, dass sie durch die Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag des LSR f. NÖ zur Besetzung der Planstelle eines Direktors/einer Direktorin am Bundesgymnasium und Bundesrealgymnasium (BG und BRG) in B im Sinne des § 3 Z 5 B-GBG diskriminiert worden sei und dass auch eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes gemäß § 43 B-GBG vorliege.

Die Funktion des Direktors/der Direktorin am BG und BRG B war im Amtsblatt zur Wiener Zeitung wie folgt ausgeschrieben:

"Ausschreibung

Im Bereich des Landesschulrates für Niederösterreich gelangt am Bundesgymnasium und Bundesrealgymnasium B die Planstelle eines Direktors/einer Direktorin der Verwendungsgruppe L1 mit dem nach den gesetzlichen Bestimmungen für die Leitung solcher Lehranstalten vorgesehenen Wirkungsbereich zur Besetzung. Für die Besetzung dieser Stelle kommen nur unbescholtene Bewerber/Bewerberinnen in Betracht, welche die einschlägigen Verwendungserfordernisse der Ziffer der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979, in der derzeit geltenden Fassung, erfüllen sowie eine mindestens sechsjährige erfolgreiche Lehrpraxis an Schulen nachweisen können.

Die Gesuche sind .... einzubringen, wobei eine Darlegung der Vorstellungen des Bewerbers/der Bewerberin über die künftige Tätigkeit in dieser Funktion erwünscht ist. ...

Auf die Bestimmungen des § 43 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes wird verwiesen. Das Bundesministerium für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten ist bemüht, den Anteil an Frauen in Leitungsfunktionen zu erhöhen und lädt Frauen nachdrücklich zur Bewerbung ein."

Aufgrund der Ausschreibung bewarben sich elf Personen, davon

fünf Frauen.

Der Dreiervorschlag lautete:

"Kommunikative Kompetenz

Moderation - Besprechungsleitung -

Konfliktmanagement

Obwohl sie mit sehr viel Verständnis an die Situation

herangeht, gelingt es ihr nicht wirklich, unterschiedliche

Interessen klar .... herauszuarbeiten und davon abgeleitet

Maßnahmen zu setzen. Zu vorsichtig ist ihr Herangehen . ... Diese

Art ... des Agierens schließt aber auch aus, dass sie eine

Strategische Planung - Delegationsfähigkeit

Die Beschwerdeführerin bringt zum Ausdruck, dass sie

versteht, Informationen zunächst für sich selbst zu verarbeiten,

.... und bestrebt ist, .... die wichtigsten Punkte ....

weiterzugeben. Die Anforderung ist erfüllt.

Planung und Organisation - Administration

... Die Anforderung ist erfüllt.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes beim beruflichen Aufstieg nach § 43 B-GBG liegt vor, wenn eine Bewerberin für die angestrebte höherwertige Verwendung (Funktion) nicht geringer geeignet ist als der bestgeeignete Mitbewerber und trotz der Vorgaben des Frauenförderungsplanes nicht bevorzugt bestellt wurde. Diese Bestimmung beinhaltet die Verpflichtung des Dienstgebers, die persönliche und fachliche Eignung jeder Bewerberin und jedes Bewerbers für die angestrebte höherwertige Verwendung (Funktion) nach einheitlichen Auswahlkriterien zu prüfen und nach Vornahme eines Wertungsvergleiches zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen das Maß der Eignung festzustellen.

Die Anforderungen an den Direktor/die Direktorin einer Bundesschule sind in den "Richtlinien über das Verfahren bei der Bewerbung um schulische Leitungsfunktion im bundeskompetenzlichen Bereich in Niederösterreich" aufgrund eines Beschlusses des Kollegiums des LSR f. NÖ festgehalten. Bestandteil dieser Richtlinien sind ein Tätigkeitsprofil, ein Persönlichkeitsprofil und ein operationalisiertes Anforderungsprofil für Schulleiter in Bundesschulen.

Zur Prüfung der Eignung hält die B-GBK fest:

Der LSR für Niederösterreich hat keinerlei Unterlagen vorgelegt, die die Prüfung der fachlichen Eignung der Bewerberin und des Bewerbers und eine Gegenüberstellung der Qualifikationen dokumentieren. Aus den genannten Richtlinien des LSR f. NÖ und aus der Aussage von Herrn Hofrat St. vor der B-GBK (Seite 6) geht hervor, dass es bei der Auswahl einer geeigneten Person für die Stelle eines Direktors/einer Direktorin in erster Linie auf die persönlichen Fähigkeiten ankommt. Aus diesem Grund und vor allem deshalb, weil der Dienstgeber die bessere fachliche Eignung von Herrn Prof. Mag. M. ohnehin nicht behauptet hat, kann die B-GBK von einer Gegenüberstellung der Fachkenntnisse Abstand nehmen, da davon ausgegangen werden darf, dass dieses Qualifikationsmerkmal eine eher untergeordnete Rolle spielt. Am Rande sei erwähnt, dass nach Durchsicht der Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin und von Herrn Professor Mag. M. und nach einem Vergleich der diversen Lehrtätigkeiten jedenfalls von der gleichen fachlichen Eignung der Antragstellerin wie Herrn Professor Mag. M. in fachlicher Hinsicht auszugehen ist.

Die persönliche Eignung wurde vom LSR für Niederösterreich anhand des operationalisierten Anforderungsprofils in einem Anhörungsgespräch (Seiten 4,5,6) ermittelt. Es ging darum, fachunabhängige Managementfähigkeiten der Bewerberinnen und Bewerber festzustellen, wobei sieben Kriterien beurteilt wurden.

Im Ergebnis stellt sich die Beurteilung der Beschwerdeführerin folgendermaßen dar:

Moderation-Besprechungsleitung-Konfliktmanagement:

Anforderung nicht erfüllt.

Antrieb/Initiative zum Beruf/Kreativität: Anforderung

teilweise erfüllt.

Kommunikative Kompetenz, strategische

Planung-Delegationsfähigkeit, Planung

und Organisation-Administration:

Anforderungen erfüllt.

Soziale Kompetenz, Mitarbeiterführung

und Beratungskompetenz:

Anforderungen über alle Maßen

erfüllt.

Die Bewertung für Herrn Professor Mag. M. lautet:

Kommunikative Kompetenz,

Moderation-Besprechungsleitung,

Konfliktmanagement, Führungs- und

Beratungskompetenz, strategische

Planung-Delgationsfähigkeit: Anforderungen

teilweise erfüllt.

Soziale Kompetenz, Planung und

Organisation, Antrieb/Kreativität:

Anforderungen erfüllt.

Herr Professor Mag. M. erfüllt also die Anforderungen in drei

Bereichen, in vier Bereichen erfüllt er sie nur teilweise.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die Anforderungen in

drei Bereichen, in einem Bereich erfüllt sie sie teilweise und in zwei Bereichen erfüllt sie die Anforderungen über alle Maßen. Im Punkt Moderation/Konfliktmanagement erfüllt die Beschwerdeführerin die Anforderung nicht, Herr Professor Mag. M. erfüllt diese Anforderung aber auch nur teilweise. Vergleicht man die verbalen Ausführungen des Institutes W.-H. zu diesem Kriterium erscheinen die Ergebnisse unverständlich (Seiten 5,6). Nach Ansicht des Institutes weisen beide Bewerber in diesem Bereich Defizite auf. Die Nuance, die das unterschiedliche Ergebnis rechtfertigen könnte, wird jedoch vom Institut nicht herausgearbeitet.

Die Tatsache, dass Herr Professor Mag. M. die Anforderungen in vier Bereichen nur teilweise erfüllt und es überhaupt keinen Bereich gibt, in dem er die Anforderungen über alle Maßen erfüllt lässt, nach Meinung der B-GBK nicht eben den Schluss zu, Herr Professor Mag. M. sei der (aufgrund der persönlichen Eignung) bestgeeignete Bewerber.

Die B-GBK kommt nach einem Vergleich der Anhörungsergebnisse und der Erfahrungen im schulischen Bereich insgesamt, vor allem wegen der erfolgreichen Tätigkeit der Antragstellerin als provisorische Leiterin einer vergleichbaren Schule und der diesbezüglich auch im Ausland gesammelten Erfahrung, zu dem Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin für die Leitung der gegenständlichen Schule in fachlicher und persönlicher Hinsicht jedenfalls gleich geeignet ist wie Herr Professor Mag. M..

Aus den dargestellten Gründen stellt die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Beschwerdeführerin im Dreiervorschlag des LSR f. NÖ eine Verletzung des § 43 B-GBG dar.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z 5 B-GBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Geschlechtes beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen), unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird. Diskriminierung gemäß § 2 Abs. 6 B-GBG ist jede benachteiligende Differenzierung, die ohne sachliche Rechtfertigung vorgenommen wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 2. Satz B-GBG hat derjenige, der die diskriminierende Maßnahme anwendet, insbesondere darzulegen, dass nicht auf das Geschlecht bezogene Gründe für die unterschiedliche Behandlung maßgebend waren. Von der Gleichbehandlungskommission war daher die sachliche Rechtfertigung für die Nichtaufnahme der Beschwerdeführerin in den Dreiervorschlag bzw. für die vorgenommene Reihung insgesamt zu prüfen.

Bei der Überprüfung dieser Entscheidung kommt der schriftlichen Stellungnahme des LSR f. NÖ und dem mündlichen Vorbringen von Herrn Hofrat St. in der Sitzung der B-GBK am 20. April 1999 besondere Bedeutung zu.

Die B-GBK hält fest, dass weder in den Unterlagen zum Bewerbungs- und Ausschreibungsverfahren noch in der schriftlichen Stellungnahme des LSR f. NÖ eine Begründung für die im Dreiervorschlag vorgenommene Reihung bzw. für die Nichtaufnahme der Antragstellerin in diesen Vorschlag enthalten ist.

In der Sitzung der B-GBK am 20. April 1999 erklärt der Präsident des LSR f. NÖ, es sei ein Verfahren entsprechend den Richtlinien durchgeführt worden, das heißt, es sei die fachliche Seite beurteilt worden und vom Personalberatungsbüro W.-H. seien Gespräche geführt und dann Bewertungen vorgenommen worden. Die Berichte seien erstattet worden. Der Reihungsvorschlag des Kollegiums sei aufgrund der Bewerbungsunterlagen, der Personalaktunterlagen, der Berichte der Schulaufsicht zu jedem Bewerber und aufgrund der Anhörungsergebnisse gefasst worden. Herr Hofrat St. betont ausdrücklich, dass weder vom Personalberatungsbüro noch vom Amt ein Reihungsvorschlag gemacht wird, sondern dass dies Aufgabe des Kollegiums ist.

Weiters führt Herr Hofrat St. aus, es habe im Spitzenfeld vier oder fünf Bewerber gegeben, was auch vom Berichterstatter festgehalten worden sei. Nach Abwägung aller Kriterien sei der Dreiervorschlag ohne nennenswerte inhaltliche Diskussion aufgrund eines einstimmigen Beschlusses erstattet worden.

Auf die Frage, ob vor der Abstimmung die beste weibliche Bewerberin und der beste männliche Bewerber ermittelt worden seien, antwortet Herr Hofrat St., das sei nicht der Fall gewesen.

Zum Anhörungsverfahren erklärt der Präsident des LSR, dieses sei ein wesentlicher, aber nicht der einzige Teil des Bewerbungsverfahrens. Es gäbe noch Berichte der Schulaufsicht und die Dienstbeurteilungen, und es könne bei den einzelnen entscheidungsrelevanten Blöcken in einer gewissen Bandbreite eine Substituierung erfolgen. Eine Überlegung des Kollegiums sei gewesen, dass die Antragstellerin als bestellte Direktorin an einer gleichwertigen Schule personalrechtlich in der Funktion einer Direktorin sei und dass man die Kontinuität an einer Schule bewahren wollte.

Die B-GBK stellt fest, dass alle ihr gegenüber abgegebenen Erklärungen bloß allgemeiner Natur sind und keinerlei Begründung für die vorgenommene Reihung darstellen. Wie bereits erwähnt, wären im gegenständlichen Verfahren der bestgeeignete Bewerber und die bestgeeignete Bewerberin zu ermitteln gewesen. Dies ist nach der Aussage von Herrn Hofrat St. nicht geschehen, was bedeutet, dass auch keinerlei Wertungsvergleich zwischen der Qualifikation der Antragstellerin und jener von Herrn Professor Mag. M. angestellt werden konnte.

Wenn Herr Hofrat St. ausführt, dass "bei den einzelnen entscheidungsrelevanten Blöcken in einer gewissen Bandbreite eine Substituierung erfolgen kann", so darf erwartet werden, dass im Rahmen eines ordnungsgemäßen Bewerbungsverfahren auch dokumentiert wird, wie diese Substituierung im konkreten Fall erfolgt ist. Wenn von Dienstgeberseite von "Abwägung aller Kriterien" vor Erstellung eines Dreiervorschlages gesprochen wird, dann muss im Rahmen eines dem Sachlichkeitsgebot der Bundesverfassung entsprechenden Verfahren dargelegt werden, welche Kriterien überhaupt ausschlaggebend sind und in der Folge, welche Kriterien von welchem Bewerber/welcher Bewerberin im Vergleich zu den Mitbewerbern/Mitbewerberinnen erfüllt sind.

Zum Argument der Bewahrung der Kontinuität an einer Schule und damit indirekt zur Überlegung, die Antragstellerin könne doch Direktorin an dieser Schule bleiben, hält die B-GBK fest, dass diese Überlegung zwar verständlich, aber irrelevant ist. Die Bewerbung der Beschwerdeführerin wäre, ebenso wie jede andere Bewerbung, ausschließlich im Hinblick auf die fachliche und persönliche Qualifikation zu prüfen gewesen.

Zum Vorbringen des Dienstgebervertreters, das Kollegium des LSR habe keine (endgültige) Vergabeentscheidung getroffen, sondern nur einen Vorschlag für die Entscheidung des Ministeriums erstattet, wird festgehalten, dass die Landesschulräte Dienststellen im Sinne des § 2 Abs. 1 B-GBG und als solche an die Bestimmungen des B-GBG gebunden sind, wobei es keine Rolle spielt, ob eine Entscheidung vom LSR für das Ministerium vorbereitet oder ob eine endgültige Entscheidung getroffen wird.

Mangels einer sachlichen Begründung für die Entscheidung des Kollegiums des LSR kommt die B-GBK zu dem Schluss, dass bei der Erstellung des gegenständlichen Vorschlages offenbar sachfremde Erwägungen ausschlaggebend gewesen sind.

Die Nichtaufnahme der Beschwerdeführerin in den Dreiervorschlag zur Besetzung der Stelle des Direktors/der Direktorin des BG und BRG B. stellt eine Diskriminierung im Sinne des § 3 Z 5 B-GBG dar."

In ihrer mit 16. Februar 2000 datierten, am 17. d.M. bei der belangten Behörde eingelangten Eingabe beantragte die Beschwerdeführerin, nachdem eine Verletzung des § 3 Z. 5 B-GBG festgestellt worden sei, gemäß § 15 B-GBG den Ersatz eines Schadens von insgesamt S 1,345.928,--. Begründend führte sie hiezu zusammengefasst aus, im Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes sei eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z. 5 B-GBG und des Frauenförderungsgebotes nach § 43 B-GBG näher festgestellt worden. Die "Entscheidung" dieser Kommission sei der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 17. September 1999 zugestellt worden, weshalb die Frist nach § 19 B-GBG gewahrt sei. Zur Höhe des von ihr bezifferten Schadens führte sie aus, dass sich dieser aus der Differenz ihres Bezuges gegenüber jenem als Direktorin des Gymnasiums in B unter Zugrundelegung des Zeitraumes vom 1. Jänner 1999 bis 1. Dezember 2009 "(Antritt der Pension)" berechne. Hinzu träten der Differenzschaden aus ihrer geringeren Pension, den sie vorerst mit S 100.000,-- veranschlage, sowie für die Zeit bis 1. Dezember 2009 erhöhten Fahrtkosten für die Fahrt von B nach P im Betrag von S 958.080,--. Auf Grund der Vorgangsweise des Landesschulrates für Niederösterreich seien auch Kredit und Ruf der Beschwerdeführerin massiv geschädigt worden, weshalb sie aus dem Titel der Kreditschädigung einen Schadenersatz von pauschal S 200.000,-- geltend mache.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2001 versagte die belangte Behörde das Ersatzbegehren. Dieser Bescheid wurde mit hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2001/12/0163, auf das gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, in seinem ersten Spruchabschnitt (betreffend den Ersatz der Bezugsdifferenz zwischen dem Monatsbezug, der bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung und dem tatsächlichen Monatsbezug gebühren würde) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, im Übrigen wurde die Beschwerde (betreffend den zweiten Spruchabschnitt des Bescheides über die Geltendmachung einer höheren Pensionsleistung, von Fahrtspesen und den Ersatz für die behauptete Kreditschädigung) als unbegründet abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof führte im genannten Erkenntnis tragend aus, dass eine vom Bund zu vertretende Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z 5 B-GBG hinreichend sei, um eine Ersatzpflicht des Bundes nach § 15 B-GBG zu begründen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei es für den Ersatzanspruch dem Grunde nach nicht maßgeblich, ob eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Setzung des Ernennungs- oder Betrauungsaktes selbst oder bereits vorgelagert "im Verfahren für den beruflichen Aufstieg" erfolgt sei. Schließlich sei auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 22. April 1997, C-180/95 - Draehmpaehl, Slg. 1997, I-02195) zu verweisen, wonach die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zuganges zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen nicht auf ein Verschulden des Dienstgebers abstelle. Abschließend stellte der Verwaltungsgerichtshof fest, § 15 Abs. 1 B-GBG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass für eine Haftung des Bundes nach dieser Bestimmung ein Verschulden seines Organwalters nicht erforderlich sei.

In weiterer Folge brachte die Beschwerdeführerin eine Säumnisbeschwerde zur Zl. 2005/12/0118 ein, die mit hg. Beschluss vom 30. Mai 2006, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, zurückgewiesen wurde.

In einer Erledigung vom 9. Dezember 2005 brachte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin "Ermittlungsergebnisse" - im Wesentlichen Ergebnisse des Anhörungsverfahrens der Bewerber - zur Stellungnahme binnen Frist zur Kenntnis, zu denen sich die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Jänner 2006 inhaltlich äußerte.

Mit Bescheid vom 19. Juli 2006 wies der Landesschulrat für Niederösterreich den Antrag der Beschwerdeführerin "hinsichtlich des Ersatzes der Bezugsdifferenz zwischen dem Monatsbezug, der bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung und dem tatsächlichen Monatsbezug gebühren würde, gemäß § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 in der geltenden Fassung" ab. Es werde - so die Dienstbehörde erster Instanz begründend - "Nachfolgendes festgestellt:" Die Beschwerdeführerin habe mit den übrigen Bewerbern und Bewerberinnen um die gegenständliche Stelle an der Anhörung durch das Kollegium des Landesschulrates teilgenommen. Das damals angewandte "operationalisierte Anforderungsprofil Schulleiter/in AHS/HAK/HTL" habe sieben (näher definierte) Parameter umfasst, die jeweils in weitere Unterpunkte (zwischen drei und neun) gegliedert gewesen seien. Die Beschwerdeführerin habe in der Gesprächssituation drei Profilparameter erfüllt, zwei habe sie über alle Maßen erfüllt, einen Parameter teilweise erfüllt und beim Parameter "Moderation - Besprechungsleitung - Konfliktmanagement", der aus sechs Unterpunkten bestehe, die Anforderungen nicht erfüllt. Zu den Kandidaten, die in den Dreiervorschlag aufgenommen worden seien, werde ausgeführt, dass diese in ihrer Bewertung jede der Anforderungen zumindest teilweise erfüllt hätten und in einer Gesamtschau daher insgesamt - was den Teilbereich der Potentialanalyse betreffe - besser geeignet seien. In den Dreiervorschlag seien nur Personen aufgenommen worden, die im Assessment in keinem der sieben Parameter das Kalkül "nicht erfüllt" aufgewiesen hätten. Sämtliche in den Dreiervorschlag aufgenommene Bewerber wiesen mit Leistungsfeststellung des Landesschulrates das Kalkül "Arbeitserfolg durch besondere Leistungen erheblich überschritten" auf. Dass es sich um geeignete Personen für die Funktion eines Schulleiters handle, sei auch dadurch dokumentiert, dass sämtliche im Dreiervorschlag aufgenommene Bewerber mittlerweile Schulleiter an AHS in Niederösterreich seinen. Abschließend könne festgestellt werden, dass bei der Besetzung der Leitungsfunktion am BG und BRG B keine vom Bund zu vertretende geschlechtsspezifische Diskriminierung bestanden haben. Geeignetere Bewerber seien zur Bestellung vorgeschlagen worden, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes sei somit nicht vorliegend.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 8. August 2006 Berufung. Sie brachte vor, dass von der Behörde bisher keineswegs nachgewiesen worden sei, ob und gegebenenfalls welche - sachlichen - Motive dem Ernennungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates für Niederösterreich, insbesondere im Hinblick auf die Beschwerdeführerin, zugrunde gelegen seien. Welche Differenzierungen vorgenommen worden seien, habe sie ebenfalls nicht angegeben. Die Behörde verschweige hier offenbar, was bereits die Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten erkannt habe: Vergleiche man die verbalen Ausführungen des Institutes W H zu dem dritten Profilparameter (Moderation, Besprechungsleitung und Konfliktmanagement) zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erstgereihten, erschienen die Ergebnisse unverständlich. Im Ergebnis wiesen beide Bewerber in diesem Bereich Defizite auf. Die Nuance, die das unterschiedliche Ergebnis rechtfertigen könnte, sei jedoch vom Institut nicht herausgearbeitet worden. Die Behörde hätte daher die einzelnen verbalen Ausführungen des Instituts W H zu diesem Profilparameter erheben und anführen müssen. Ebenso habe die Behörde nicht "bewiesen", dass die Beschwerdeführerin die zu besetzende Verwendung/Funktion auch dann nicht erhalten hätte, wenn keine Diskriminierung stattgefunden hätte. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte (restliche) Schadenersatzanspruch in der Höhe von EUR 28.186,01 (ÖS 387.848,00) bestehe daher zu Recht. Auch dahingehend habe die Behörde keine Ermittlungen vorgenommen. Aus dem Bescheidspruch sei nicht deutlich erkennbar, über welche Ansprüche die Behörde entschieden habe. Verfahrensgegenständlich sei ja nicht nur die Bezugsdifferenz der Beschwerdeführerin (insgesamt ATS 87.848,-- = EUR 6.384,16), sondern auch der restliche Verdienstentgang (ATS 300.000,-- = EUR 21.801,85), insgesamt EUR 28.186,01. Aus anwaltlicher Umsicht werde daher geltend gemacht, dass die Behörde nicht über den gesamten Antrag der Antragstellerin, sondern lediglich über ihre geltend gemachte Bezugsdifferenz (ATS 87.848,-- = EUR 6.384,16) abgesprochen habe. Aus all diesen Gründen stelle die Beschwerdeführerin an die belangte Behörde den Antrag, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass "dem Antrag ... auf Ersatz des angemessenen Schadens nach § 18a B-GIBG (ehemals § 15 B-GBG) stattgegeben" werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde "die Berufung betreffend Ersatzansprüche ... gemäß § 18a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 65/2004," ab. Begründend bemerkte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens vorerst zum Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes vom 15. September 1999, dass diesem lediglich die Bedeutung eines Beweismittels zukomme. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als provisorische Leiterin einer Schule und die dabei erworbene Erfahrung habe sie - im Gegensatz zu anderen Bewerbern und Bewerberinnen, die auf derartige Erfahrungen nicht hätten zurückblicken können - in die Bewältigung der Aufgabenstellung des Assessment unmittelbar einfließen lassen können. Die verbalen Ausführungen zu Punkt 3. der Potentialanalyse der Firma W H (Institut für Unternehmensberatung) ließen den Schluss zu, dass sie diese Anforderung nicht erfüllt habe, während der Erstgereihte sie zumindest teilweise (gemessen an den angeführten Unterpunkten) erfüllt habe. Stelle man die Ergebnisse des im Ernennungsvorschlag Zweitgereihten - die der Gleichbehandlungskommission des Bundes nicht vorgelegen seien - jenen der Beschwerdeführerin und denen des Erstgereihten gegenüber, werde ersichtlich, dass der Zweitgereihte - der in fünf Profilparametern die Anforderung über alle Maßen erfüllt habe, in einem Parameter die Anforderung erfüllt habe und in einem Parameter teilweise erfüllt habe - im Bereich der Managementfähigkeiten deutlich am besten abgeschnitten habe. Auch der im Ernennungsvorschlag Drittgereihte habe im Bereich der Managementfähigkeiten besser als der Erstgereihte und die Beschwerdeführerin - in zwei Profilparametern habe er die Anforderung über alle Maßen erfüllt, in zwei Profilparametern habe er sie erfüllt und in drei Profilparametern habe er sie teilweise erfüllt - abgeschnitten. Im Sinne der durch das Kollegium des Landesschulrates getroffenen näheren Bestimmungen seien die führungspositionsrelevanten Eigenschaften in einem Assessment abgetestet worden, um für die Zwischenentscheidung (Ernennungsvorschlag) diejenigen Personen zu finden, die die mit der Leitungsfunktion verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen (§ 4 Abs. 3 BDG 1979). Vor diesem Hintergrund sei es nicht unsachlich, nur jene Personen in den Ernennungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates für Niederösterreich aufzunehmen, die im Bereich der Managementfähigkeiten alle vorgegebenen Profilparameter zumindest teilweise erfüllten. Dieses Ergebnis stehe mit den Ausführungen des (damaligen) Amtsführenden Präsidenten des Landesschulrates nicht im Widerspruch, der anlässlich der Sitzung der Gleichbehandlungskommission des Bundes vom 20. April 1999 ausgeführt habe, dass dieses Verfahren einen wesentlichen - aber nicht den einzigen - Teil des Bewerbungsverfahrens bildete. Dazu komme noch der Bericht der Schulaufsicht und die dienstliche Beurteilung. Die einzelnen Blöcke seien entscheidungsrelevant, aber in einer gewissen Bandbreite könne eine Substituierung erfolgen. Das habe auch im Reihungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates seinen Niederschlag gefunden.

Zum Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine konkrete (Detail-)Fähigkeit nicht Teil der Ausschreibung und somit nicht sachlich Teil des weiteren Auswahlverfahrens habe werden können, weil in der Ausschreibung kein sogenanntes "K.O."-Kriterium definiert worden sei, was der anzuwendenden "Gesamtschau" widerspräche, führte die belangte Behörde aus: Vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 3 BDG 1979 sei es bei der Besetzung einer Leitungsfunktion nicht unsachlich zu verlangen, dass sämtliche Profilparameter im Bereich der Managementfähigkeiten zumindest teilweise erfüllt sein müssen. Die vom (damaligen) Amtsführenden Präsidenten referierten personalrechtlichen Überlegungen betreffend die provisorische Leitungsfunktion der Beschwerdeführerin am S C P implizierten jedenfalls keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes, da diese nicht auf die jeweilige Person, sondern auf deren Funktion abgestellt hätten. Das Argument träfe für einen Mann in derselben Funktion ebenso zu.

Dem Aspekt Kontinuität in der Leitung - die Beschwerdeführerin sei mit Wirksamkeit vom 1. September 1995 mit der Leitung des S C P betraut worden und habe sich nach weniger als drei Jahren um die Leitungsfunktion am BG und BRG B beworben - komme, auch wenn ihm weniger Gewicht beizumessen sei, keine diskriminierende Wirkung im Sinne der Maßstäbe des Gleichbehandlungsrechts zu.

Gemäß § 18a Abs. 1 B-GBG sei der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und zu einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet, wenn eine Beamtin wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 beim beruflichen Aufstieg unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werde. Nach den getroffenen Feststellungen sei die Nichtaufnahme in den Reihungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates - die eine Zwischenentscheidung bzw. einen Zwischenschritt in Form einer Vorschlagerstellung darstelle - nicht aus unsachlichen Motiven erfolgt. Vielmehr sei diese Nichtaufnahme richtig gewesen und nicht auf Gründe zurückzuführen, die eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts darstellen würden. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes im Sinne des § 18a Abs. 1 B-GIBG liege daher nicht vor, ein Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 2 B-GIBG sei daher zu verneinen und die Berufung spruchgemäß abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem "gesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung (§ 4 Z 5, § 13 Abs 1 Z 5 B-GBG) und auf Schadenersatz wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (§ 18a B-GBG)" verletzt.

Durch die - teilweise - Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde vom 20. Juni 2001 durch das zitierte hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004 trat die Rechtssache gemäß § 42 Abs. 3 VwGG - im Umfang der Aufhebung - in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hatte. Wie im eingangs zitierten Beschluss vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0118, auf den gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, näher dargelegt ist, beurteilt sich die Zuständigkeit zur Entscheidung über den geltend gemachten Schadenersatzanspruch für das fortgesetzte Verfahren an Hand des § 2 Abs. 2 und 6 DVG in der Fassung des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002 sowie der mit 1. Jänner 2004 in Kraft getretenen § 1 Z. 1, § 2 DVPV-BMBWK 2003. Gegen die Zuständigkeit der Behörden im fortgesetzten Verfahren bestehen daher keine Bedenken.

Hinsichtlich der maßgebenden Rechtslage ist vorerst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das im ersten Rechtsgang ergangene hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2001/12/0163, zu verweisen.

Die Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 - B-GBG, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 132/1999 waren zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Ersatzbescheides bereits außer Kraft getreten. Zu diesem Zeitpunkt galt das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 - B-GlBG, das nach seinem § 47 Abs. 12, angefügt durch die genannte Novelle, am 1. Juli 2004 in Kraft getreten ist.

Die Rechtsmittelbehörde hat - dies gilt in gleicher Weise auch für jede andere behördliche Entscheidung - im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75 = Slg. 9315/A). Eine andere Betrachtungsweise ist dann geboten, wenn der Gesetzgeber etwa in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist. Weiters hat eine andere Betrachtungsweise auch dann Platz zu greifen, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist. Diese Aussage hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis eines gleichfalls verstärkten Senates vom 28. November 1983, Zl. 82/11/0270 = Slg. 11.237/A, dahin präzisiert, dass (für die Frage der heranzuziehenden Rechtslage) primär auf die Auslegung der im konkreten Fall anzuwendenden Verwaltungsvorschriften abzustellen ist. Nur dann, wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften ergibt, dass eine vor der Erlassung des Berufungsbescheides bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, kommt es nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides an. Diese grundsätzlichen Erwägungen gelten für jede bescheiderlassende Behörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2007, Zl. 2004/12/0164, mwN).

Als das "schadensauslösende Ereignis" ist der Dreiervorschlag des Kollegiums des Landesschulrates für Niederösterreich vom 4. Dezember 1998 für die von der Beschwerdeführerin angestrebte Besetzung der Planstelle des Direktors/der Direktorin des BG und BRG B anzusehen (vgl. das eingangs genannte, in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004). Dieser Zeitpunkt lag vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004. Die "schädigende Handlung" ereignete sich somit noch im zeitlichen Bedingungsbereich (Anwendungsbereich) des B-GBG, BGBl. Nr. 100/1993 (in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 132/1999; vgl. die bereits zitierten hg. Erkenntnisse vom 14. Mai 2004 und vom 15. November 2007; zum Begriff des zeitlichen Bedingungsbereiches Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10, Rz. 487 ff mwN).

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Ersatzbescheides war bereits die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates auf Grund ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 5. Oktober 2002 in Kraft. Umzusetzen war diese Richtlinie bis spätestens 5. Oktober 2005. Die gebotene Umsetzung erfolgte mit der Neufassung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetztes durch die genannte Novelle BGBl. I Nr. 65/2004, die am 1. Juli 2004 in Kraft getreten ist.

Im vorliegenden Beschwerdefall gebietet es jedoch der gemeinschaftsrechtliche effet utile (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 15. November 2007) nicht, der In-Kraft-Tretens-Bestimmung des § 47 Abs. 12 B-GlBG die Bedeutung beizumessen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt bereits das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 anzuwenden wäre:

Die durch die Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 neu gefassten Bestimmungen der §§ 4, 4a, 18a und 20a B-GLBG lauten auszugsweise:

"Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 4. Auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Ehe- oder Familienstand - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

...

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

...

Begriffsbestimmungen

§ 4a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

...

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten § 18a (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z. 5 oder § 13 Abs. 1 Z. 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

...

Beweislast

§ 20a. Insoweit sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 4, 8, 8a, 13 Abs. 1 oder 16 beruft, hat sie diesen glaubhaft zu machen. Der oder dem Beklagten obliegt es bei Berufung auf § 4 oder § 13 Abs. 1 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 4a Abs. 2, § 13a Abs. 2 oder § 13b vorliegt. Bei Berufung auf § 8, 8a oder § 16 obliegt es der oder dem Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von der oder dem Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen."

Die ErläutRV zur Änderung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (durch die Novelle BGBl. I Nr. 65/2004), 285 BlgNR XXII. GP 2 f, führen vorerst in ihrem Allgemeinen Teil aus:

"Hauptgesichtspunkte des Entwurfes:

Eine Novellierung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes ist im Hinblick auf die Anpassung an das EU-Recht (EU-Richtlinien und Judikatur des Europäischen Gerichtshofes) jedenfalls erforderlich.

Die Europäische Union hat im Jahr 2000 gemäß Artikel 13 EG-Vertrag zwei Antidiskriminierungsrichtlinien beschlossen, nämlich die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzgesetzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie) und die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierung auf Grund der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Rahmen-Gleichbehandlungsrichtlinie). Die Antirassismusrichtlinie umfasst neben den Bereichen Beruf und Beschäftigung auch die Bereiche Sozialschutz, soziale Vergünstigungen, Bildung und den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen. Die Rahmen-Gleichbehandlungsrichtlinie umfasst nur den Bereich Beschäftigung und Beruf. Beide Richtlinien gelten sowohl für den privaten als auch für den öffentlichen Sektor. Die Antirassismusrichtlinie ist bis zum 19. Juli 2003, die Rahmen-Gleichbehandlungsrichtlinie ist bis zum 2. Dezember 2003 umzusetzen.

...

Weiters hat die Europäische Union die Richtlinie 2002/73/EG des Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zuganges zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen verabschiedet (geänderte EU-Gleichbehandlungsrichtlinie). Die Richtlinie enthält vor allem Anpassungen an die beiden Antidiskriminierungsrichtlinien. Die geänderte EU-Gleichbehandlungsrichtlinie ist nach den zeitlichen Vorgaben der Europäischen Union bis zum 5. Oktober 2005 umzusetzen. Eine Umsetzung der geänderten EU-Gleichbehandlungsrichtlinie wäre daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt zwar noch nicht notwendig, soll jedoch wegen des inhaltlichen Zusammenhangs mit den beiden Antidiskriminierungsrichtlinien schon jetzt vorgenommen werden.

Mit dem vorliegenden Entwurf wird eine Anpassung an des EU-Recht vorgenommen. Außerdem erfolgt eine Verbesserung des Instrumentariums zur verstärkten Kontrolle und Durchsetzung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes.

..."

Weiters führen die genannten ErläutRV in ihrem Besonderen Teil, aaO 5 ff, zu einzelnen Bestimmungen u.a. aus:

"Zu § 4:

Diese Regelung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 3 und enthält die Gleichbehandlungsgebote von Frauen und Männern im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis. In Umsetzung des Art. 2 Abs. 1 der geänderten Gleichbehandlungsrichtlinie wird ausdrücklich das Verbot der Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand verankert. Danach dürfen z.B. das Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe bzw. der Umstand, ob man Kinder hat, bei Maßnahmen im Anwendungsbereich des Entwurfes nicht zum Anlass für eine Benachteiligung genommen werden.

Die Angelegenheiten, welche unmittelbar oder mittelbar mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zusammenhängen und auf die das Gleichbehandlungsgebot Anwendung findet, werden in dieser Bestimmung nur beispielhaft angeführt.

Es handelt sich hierbei um Beispiele, die sich auf die besonderen Bedingungen im Bundesdienst beziehen. Mit der Erstreckung des Gleichbehandlungsgebotes auf die sonstigen Arbeitsbedingungen ist eine weitestreichende Anwendung gewährleistet. So sind z.B. die Gewährung von Sonderurlauben und Karenzurlauben ohne gesetzlichen Anspruch, Fragen der Urlaubseinteilung, die räumlichen und organisatorischen Arbeitsbedingungen usw. gleichfalls vom Gleichhandlungsgebot erfasst. Bei der Festsetzung des Entgeltes kommt eine Diskriminierung im Bundesdienst nur dort in Betracht, wo die Entgelthöhe nicht durch Gesetz oder Kollektivvertrag determiniert ist, sondern der freien Vereinbarung unterliegt.

Kernpunkte sind sicherlich die Aufnahme, der berufliche Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen. Bisher muss leider festgestellt werden, das trotz entsprechender Qualifikation der Anteil von Frauen im Vergleich zu jenem der Männer in den höheren Verwaltungsebenen nach wie vor deutlich geringer ist.

Die durch bloße Dienstauftrag erfolgende Zuweisung einer höherwertigen Verwendung wurde ausdrücklich einbezogen, da durch solche Verwendungen oftmals für nachfolgende Überstellungen bindende Fakten geschaffen werden.

Zu § 4a:

Art. 2 Abs. 2 der geänderten EU-Gleichbehandlungsrichtlinie definiert sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung. Die Formulierung entspricht auch den Definitionen in den beiden Antidiskriminierungsrichtlinien. Danach liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei hinsichtlich der vergleichbaren Situation ein zeitlicher Zusammenhang bestehen muss. Der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung ist dann erfüllt, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. In Abs. 1 und 2 sollen diese Definitionen, die auf die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Thema Freizügigkeit zurückgehen (Rechtssache C-237/94, O'Flynn gegen Adjudication Officer, Slg. 1996, I - 2617), umgesetzt werden. Die Definition der unmittelbaren Diskriminierung erfordert es, dass jeweils eine Vergleichsperson gefunden wird; diese muss jedoch nicht dem anderen Geschlecht angehören; es genügt, wenn die diskriminierte Person auf Grund ihres Geschlechts anders behandelt wurde. Vom Verbot der Diskriminierung auf Grund des Geschlechts sind nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes auch Transgender-Personen erfasst (vgl. Rechtssache C-13/94, Cornwall County Council). ...

...

Zu §§ 17 bis 19:

Mit diesen Regelungen wird eine Anpassung des Schadenersatzrechtes an das EU-Recht vorgenommen.

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Erkenntnis zum deutschen Gleichbehandlungsrecht (Rs. C 180/95 vom 22. April 1997, Fall Draehmpael) entschieden, dass die Festsetzung einer Höchstgrenze für den Schadenersatz infolge von Diskriminierungen wegen des Geschlechtes bei der Einstellung in Widerspruch zur Gleichbehandlungsrichtlinie (76/207/EWG) steht, sofern nach der innerstaatlichen Regelung diese Höchstgrenze auch dann gilt, wenn die Bewerberin oder der Bewerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die zu besetzende Position erhalten hätte. Die Richtlinie steht hingegen einer innerstaatlichen Regelung nicht entgegen, die für den Schadenersatz eine Höchstgrenze vorgibt, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber beweisen kann, dass die Bewerberin oder der Bewerber die zu besetzende Position wegen der besseren Qualifikation der eingestellten Bewerberin oder des eingestellten Bewerbers auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte. Außerdem darf für den von mehreren bei der Einstellung diskriminierten Bewerberinnen oder Bewerber geltend gemachten Schadenersatz keine Höchstgrenze von kumulativ festgelegten Monatsgehältern vorgesehen werden.

Mit einer Novelle zum Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 132/1999 wurde die Schadenersatzregelung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes grundsätzlich an diese Judikatur des Europäischen Gerichtshofes angepasst.

Da jedoch die der Judikatur des Europäischen Gerichtshof nachgebildeten Schadenersatzregelungen der geänderten Gleichbehandlungsrichtlinie sowie der beiden Antidiskriminierungsrichtlinien neben dem Ersatz des materiellen Schadens auch einen immateriellen Schadensersatzanspruch umfassen, ist - in Ergänzung zum an sich bereits bewährten Rechtsfolgensystem des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes - ein weiterer Anpassungsbedarf gegeben.

Die im Entwurf vorgesehene Regelung des § 17 ...

...

Mit den vorgesehenen Regelungen in den §§ 18 und 18a wird eine Anpassung des Schadenersatzrechtes beim beruflichen Aufstieg an das EU-Recht vorgenommen.

§ 18c regelt ...

...

Zu § 20a:

Nach dem geltenden Bundes-Gleichbehandlungsgesetz gilt die Beweismaßerleichterung nur im Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission.

Die nunmehrige Regelung dient der Umsetzung der Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Nach dieser Richtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, der oder dem Beklagten den Beweis darüber aufzuerlegen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stattgefunden hat, wenn die Klägerin oder der Kläger Tatsachen glaubhaft macht, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Nach Art. 4 Abs. 3 der RL können die Mitgliedstaaten allerdings von der Beweislastumkehr bei solchen Verfahren absehen, in denen die Ermittlung des Sachverhaltes dem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle obliegt. Dies betrifft nach Punkt 16 der Erwägungsgründe zur RL 97/80/EG Verfahren, in denen die klagende Partei den Beweis des Sachverhaltes, dessen Ermittlung dem Gericht oder der zuständigen Stelle obliegt, nicht anzutreten braucht.

Aus den angeführten Gründen soll die Beweislastumkehr lediglich für das gerichtliche Verfahren vorgesehen werden. Im Dienstrechtsverfahren gilt hingegen gemäß § 1 Abs. 1 DVG iVm § 39 Abs. 2 AVG der Grundsatz der Amtswegigkeit (Offizialmaxime), weshalb dieses Verfahren unter die Ausnahmebestimmung des Art. 4 Abs. 2 der RL 97/80/EG fällt.

Die Beweismaßerleichterung erstreckt sich auf alle Diskriminierungstatbestände des I. Teils. Die Beweismaßerleichterung hinsichtlich der Diskriminierungstatbestände der sexuellen Belästigung und der geschlechtsbezogenen Belästigung (§§ 8 und 8a) ist durch die Aufnahme dieser Diskriminierungstatbestände in die geänderte EU-Gleichbehandlungsrichtlinie (Art. 2) und die dadurch bedingte Anwendbarkeit der EU-Beweislastrichtlinie auf diese Tatbestände erforderlich. Die Beweismaßerleichterung hinsichtlich der Diskriminierungstatbestände gemäß den beiden Antidiskriminierungsrichtlinien (§§ 13 und 14 bis 16) stützt sich auf Art. 8 bzw. 10 der beiden Antidiskriminierungsrichtlinien, die sich in ihrem Wortlaut an die Bestimmungen der Art. 3 und Art. 4 der Beweislastrichtlinie 97/80/EG anlehnen."

Für die im Beschwerdefall primär zu beantwortende Frage des Vorliegens einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin auf Grund ihres Geschlechtes bei ihrer Bewerbung um die Funktion einer Direktorin brachte die Neufassung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes durch die Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 keine relevante Änderung. Wie auch die zitierten ErläutRV zu § 4 ausführen, entspricht diese (neue) Regelung im Wesentlichen dem bisherigen § 3.

Auch für das im Beschwerdefall von den Behörden durchzuführende Verwaltungsverfahren brachte die Neufassung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes keine Änderung insbesondere im Sinne einer Beweismaßerleichterung für die Beschwerdeführerin, weil § 20a B-GlBG schon von seinem Wortlaut her auch nur für ein Verfahren vor einem Gericht gilt. Im Dienstrechtsverfahren - so die zitierten ErläutRV zu § 20a leg. cit. - gilt hingegen gemäß § 1 Abs. 1 DVG iVm § 39 Abs. 2 AVG der Grundsatz der Amtswegigkeit (Offizialmaxime), weshalb dieses Verfahren unter die Ausnahmebestimmung des Art. 4 Abs. 2 der RL 97/80/EG fällt.

Eine wesentliche Änderung ergäbe sich unter Anwendung des § 18a B-GlBG hinsichtlich des Ausmaßes des zu ersetzenden Schadens, der abgesehen vom Ersatz des Vermögensschadens fortan auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung umfasst. Dagegen ergibt sich an den tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch dem Grunde nach, namentlich an den Tatbestandsmerkmalen der diskriminierungsfreien Auswahl nach Abs. 2 Z. 1 und der Diskriminierung im Verfahren für den beruflichen Aufstieg nach Abs. 2 Z. 2 leg. cit. keine Änderung gegenüber § 15 B-GBG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 132/1999.

Wie im Folgenden noch aufzuzeigen sein wird, scheidet ein Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin jedoch schon dem Grunde nach mangels einer Diskriminierung aus.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis vom 15. Mai 2004 zum ersten Rechtsgang u.a. ausführte, kann die Behörde den Vorwurf der Diskriminierung nach § 15 Abs. 2 Z. 1 B-GBG dadurch entkräften, dass sie nachweist, dass die Beamtin (im Ergebnis) zu Recht nicht ernannt worden sei. Bei einem Anspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG wäre allein damit der Vorwurf der Diskriminierung noch nicht entkräftet. Liegt - wie hier - eine Zwischenentscheidung bzw. ein Zwischenschritt in Form einer Vorschlagserstellung vor und behauptet die Beamtin, zu Unrecht nicht in diesen Vorschlag aufgenommen worden zu sein, so hat die Behörde entweder

a) die Richtigkeit der Nichtaufnahme der Antragstellerin in diesen Vorschlag

oder

b) die Rückführbarkeit der zu Unrecht erfolgten Nichtaufnahme auf Gründe, die nicht vom § 3 Z. 5 B-GBG erfasst sind,

nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung, so ist es Sache der Beamtin, allenfalls unsachliche Motive einzelner Organwalter, mögen diese auch nicht den Ernennungs- oder Betrauungsakt gesetzt, sondern im Rahmen des Verfahrens über den beruflichen Aufstieg etwa nur einen (bindenden oder nicht bindenden) Vorschlag erstattet haben, darzulegen, was auch im Falle einer im Ergebnis zutreffenden Zwischenentscheidung im Hinblick auf den Ersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 2 B-GBG von Bedeutung sein kann.

Nach dem bisher Gesagten trat durch die Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 an dieser Darlegungslast keine Änderung ein.

Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lediglich die Bedeutung eines Beweismittels zu. Der Schadenersatzanspruch (nach § 15 B-GBG) besteht unabhängig vom Gutachten der Kommission (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 2005, Zl. 2004/12/0027, sowie vom 13. September 2006, Zl. 2004/12/0026, mwN).

Auch am Beweiswert des Gutachtens der Gleichbehandlungskommission des Bundes hat die genannte Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 nichts geändert.

Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ersatzbescheides zusammengefasst darin, die Begründung dieses Bescheides genüge nicht den Anforderungen nach §§ 58, 60 AVG, weil einerseits die Ausführungen der belangten Behörde zum Erfordernis der zumindest teilweisen Erfüllung sämtlicher "Profilparameter der Managementfähigkeit" mit den Denkgesetzen nicht im Einklang stünden und es die belangte Behörde andererseits unterlasse, schlüssig darzulegen, warum ihrer Ansicht nach der als Erstgereihter in den Besetzungsvorschlag aufgenommene Bewerber für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet gewesen sei als die Beschwerdeführerin. Die belangte Behörde habe sich mit ihrem Hinweis auf das "operationalisierte Anforderungsprofil" begnügt, aber jede inhaltliche Auseinandersetzung damit unterlassen. Um den Schluss ziehen zu können, die Nichtaufnahme der Beschwerdeführerin in einen Reihungsvorschlag des Landesschulrates für Niederösterreich sei aus sachlichen Gründen erfolgt, wäre aber eine nähere Auseinandersetzung mit den Anforderungen der Stelle des Direktors am BG und BRG B erforderlich gewesen. Im Anschluss daran wäre es notwendig gewesen, Feststellungen zu den fachlichen und den relevanten fach-unabhängigen Fähigkeiten der Beschwerdeführerin einerseits und der in den Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber andererseits zu treffen. Erst nähere Ausführungen zu den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle hätten eine Aussage darüber erlaubt, welches Gewicht diesen Anforderungen beizumessen sei. Die Aussage der belangten Behörde hingegen, es wäre nicht unsachlich, zu verlangen, dass sämtliche "Profilparameter" im Bereich der Managementfähigkeiten zumindest teilweise erfüllt sein müssten, könne nicht entnommen werden, in welchem Verhältnis die "Profilparameter" im Bereich der Managementfähigkeiten und die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle zueinander stünden. Genau dieses Verhältnis sei aber für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob ein bestimmter Wert eines bestimmten "Profilparameters" die Nichtaufnahme in einen Besetzungsvorschlag sachlich rechtfertige. In einem weiteren Schritt hätte die belangte Behörde eine Gegenüberstellung der Fähigkeiten der Beschwerdeführerin mit jenen der in den Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber vornehmen müssen. Anhand eines solchen Vergleiches wäre dann eine Aussage über die bessere Eignung und damit über die sachliche Begründung der Nichtaufnahme der Beschwerdeführerin möglich gewesen.

Die belangte Behörde gehe im angefochtenen Ersatzbescheid davon aus, der als Erstgereihter in den Besetzungsvorschlag aufgenommene Bewerber wäre deshalb besser geeignet gewesen als die Beschwerdeführerin, weil dieser - anders als die Beschwerdeführerin - den "Profilparameter (3.) Moderation - Besprechungsleitung - Konfliktmanagement" zumindest teilweise erfüllt hätte. Mit dem Vergleich der Eignung der Beschwerdeführerin mit jener des erstgereihten Bewerbers habe sich bereits die Gleichbehandlungskommission des Bundes in ihrem Gutachten vom 15. September (richtig wohl:) 1999 befasst. Dieses Gutachten komme zu dem Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls gleich geeignet sei wie der erstgereihte Bewerber. In ihrer ausführlichen Begründung setze sich die Gleichbehandlungskommission des Bundes nicht nur mit den Erfahrungen der Beschwerdeführerin auseinander, sondern auch mit den Anhörungsergebnissen und den - von der belangten Behörde zitierten - verbalen Ausführungen des Personalberatungsinstitutes W H. Die belangte Behörde erwähne das Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes lediglich mit dem Hinweis, es komme ihm nur die Bedeutung eines Beweismittels zu. Darüber hinaus lasse sie dieses Gutachten unberücksichtigt. Angesichts seiner eindeutigen, für die Beschwerdeführerin günstigen Aussage und seiner umfangreichen, schlüssigen Begründung hätte die belangte Behörde das Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigen müssen. Hätte dies die belangte Behörde getan, so wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls gleich geeignet gewesen sei wie der erstgereihte Bewerber.

Mit diesen Ausführungen tritt die Beschwerdeführerin den Feststellungen der belangten Behörde über die Entscheidungsgrundlagen des Kollegiums des Landesschulrates für seinen Besetzungsvorschlag vom 4. Dezember 1998 in Form der wiedergegebenen Ergebnisse der Anhörung aller Bewerber in dem Sinn entgegen, dass die einzelnen Kriterien allenfalls anders zu gewichten oder zu bewerten gewesen wären.

Die Verwaltungsbehörden beider Instanzen haben die Nicht-Aufnahme der Beschwerdeführerin in den Ernennungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates damit begründet, dass diese nach dem "Gutachten" des Personalberatungsinstitutes W H den Beurteilungsparameter "Moderation - Gesprächsleitung - Konfliktmanagement" nicht erfüllt habe und dass kein Bewerber in den Besetzungsvorschlag aufgenommen worden sei, der diesen Parameter nicht erfüllt habe. Der Verwaltungsgerichtshof vermag eine solche Vorgangsweise nicht als rechtswidrig zu beanstanden; insbesondere bedurfte es auch nicht der von der Beschwerdeführerin geforderten besonderen Berücksichtigung der Verhältnisse am BG und BRG B, weil es sich bei diesem Beurteilungsparameter um einen solchen von genereller Bedeutung für eine Funktion wie die beschwerdegegenständliche handelt.

Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, aus dem Gutachten des Personalberatungsinstitutes sei nicht nachvollziehbar ableitbar, dass die Beschwerdeführerin den Parameter "Moderation - Gesprächsleitung - Konfliktmanagement" nicht erfüllt habe, ist doch dem eingangs wiedergegebenen "Gutachten" zu entnehmen, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, unterschiedliche Interessen klar herauszuarbeiten und davon abgeleitet Maßnahmen zu setzen. Zu vorsichtig sei ihr Herangehen. Diese Art des Agierens schließe aber auch aus, dass sie eine definitive Entscheidung treffe. Die Beurteilung schließt mit dem Resümee, dass die Beschwerdeführerin die Anforderung im gegenständlichen Parameter nicht erfüllt habe. Diese Schlussfolgerung ist aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes aus dem bisher Wiedergegebenen schlüssig ableitbar, weil die Fähigkeit, definitive Entscheidungen zu treffen, für eine Leitungsfunktion unabdingbar ist.

Insgesamt kann der Verwaltungsgerichtshof in der Nicht-Aufnahme der Beschwerdeführerin in den Ernennungsvorschlag des Kollegiums des Landesschulrates keine Rechtswidrigkeit erblicken.

Da es somit der belangten Behörde gelungen ist, darzulegen, dass die Nicht-Aufnahme der Beschwerdeführerin in den Ernennungsvorschlag nicht rechtswidrig war, und die Beschwerdeführerin ihrerseits nichts vorzubringen vermochte, was ungeachtet dessen auf unsachliche Motive einzelner Organwalter hätte hindeuten können, scheidet ein Schadenersatzanspruch nach § 15 B-GBG - ebenso wie nach § 18a B-GlBG - schon dem Grunde nach aus.

Soweit die Beschwerde abschließend eine Verletzung des Parteiengehörs darin rügt, der Erledigung der belangten Behörde vom 9. Dezember 2005 sei kein Hinweis darauf zu entnehmen gewesen, welches der darin wiedergegebenen Beweisergebnisse aus welcher der genannten Beweisquellen gestammt habe, legt sie die Relevanz eines allfälligen Verfahrensmangels nicht dar, welches weitergehende Vorbringen die Beschwerdeführerin erstattet hätte, wären einzelne Beweisergebnisse einzelnen Beweismitteln zugeordnet worden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. April 2008