VwGH vom 18.09.2015, Ro 2015/12/0011
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Artmann, über die Revision der Mag. IV in W, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Singerstraße 12, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom , Zl. W 213 2012626- 1/2E, betreffend Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG (vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Revisionswerberin stand bis zum in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Mit Bescheid des Bundeskanzlers vom war sie gemäß § 14 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), mit Ablauf des in den Ruhestand versetzt worden. Zur weiteren Vorgeschichte betreffend die amtswegige Ruhestandsversetzung wird in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2013/12/0003, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde der Bescheid des Bundeskanzlers vom wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Mit Beschluss der Wiener Landesregierung vom , sohin noch vor Aufhebung des Ruhestandsversetzungsbescheids durch den Verwaltungsgerichtshof, wurde die Revisionswerberin mit Wirksamkeit zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bestellt.
Ebenfalls vor Aufhebung des Ruhestandsversetzungsbescheids durch den Verwaltungsgerichtshof erklärte die Revisionswerberin mit Schreiben vom gegenüber dem Pensionsservice der Versicherungsanstalt Öffentlich Bediensteter (BVA) ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund "per" . Sie sei mit Wirksamkeit zur Richterin des Verwaltungsgerichts bestellt worden.
Mit Schreiben vom stellte die Revisionswerberin gemäß § 13e Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), den gegenständlichen Antrag auf Feststellung und Anweisung einer Urlaubsersatzleistung für die Jahre 2012 und 2013. Aufgrund des hg. Erkenntnisses, mit dem der Ruhestandsversetzungsbescheid des Bundeskanzlers aufgehoben worden sei, sei sie rückwirkend so zu behandeln, als hätte sie sich im Aktivstand befunden.
Mit Bescheid vom wies der Bundeskanzler den Antrag der Revisionswerberin ab. Im Wesentlichen begründete er seine Entscheidung damit, dass die Revisionswerberin die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses vor Verbrauch des Urlaubs aufgrund ihrer Austrittserklärung vom selbst bewirkt habe. Die Nicht-Inanspruchnahme des Erholungsurlaubs resultiere aus einer im Sinn des § 13e Abs. 1 GehG von ihr zu vertretenden Handlung.
Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zum Bund mit jedenfalls geendet hätte, nachdem im Rahmen der Dienstrechtsnovelle, BGBl. I Nr. 210/2013, mit Wirksamkeit vom der in § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 geregelte Auflösungstatbestand der Begründung eines Dienstverhältnisses zu einem Land normiert worden sei. Damit wäre ex lege eine Beendigung des Bundesdienstverhältnisses bewirkt worden. Auch wenn es bei einer Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 keiner formalen Austritterklärung bedürfe und die Auflösung damit keinen der ausdrücklich in § 13e Abs. 2 GehG genannten Fälle erfülle, sei die Revisionswerberin doch aufgrund von einer von ihr aus Eigeninitiative gesetzten Handlung aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund ausgetreten. Bei der Aufzählung des § 13e Abs. 2 GehG handle es sich um eine demonstrative; die Dienstbehörde sei nicht auf die dort genannten Fälle beschränkt, sondern habe zu prüfen, ob die Bedienstete ein Verhalten gesetzt habe, das in einem unmittelbaren und typischen Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus dem Bundesdienstverhältnis stehe und damit von der Beamtin zu vertreten sei. Durch die Abgabe ihrer Bewerbung als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien habe sie die gegenständliche Rechtsfolge selbst ausgelöst. Ihr habe das Datum des Dienstantritts als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bekannt sein müssen und sie habe den Verfall des Erholungsurlaubs in Kauf genommen. Zudem wäre es der Revisionswerberin zumutbar gewesen, den Dienstbeginn beim Land Wien insoweit zu verschieben, um noch einen Erholungsurlaub antreten zu können.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass sowohl im Fall eines Austritts gemäß § 20 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 als auch bei einer exlege Beendigung gemäß § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 von der Revisionswerberin selbst zu vertretende Maßnahmen gesetzt worden seien, wodurch sie die Beendigung des Bundesdienstverhältnisses bewirkt habe. Ihr Ansuchen auf Feststellung und Auszahlung der Urlaubsersatzleistung sei daher abzuweisen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Revisionswerberin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Im Wesentlichen brachte sie vor, dass sie, um rechtzeitig in das Landesdienstverhältnis übernommen und der Dienstordnung Wien unterstellt werden zu können, unter anderem auch eine Bestätigung beizubringen gehabt habe, dass kein anderes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis bestehe. Erst das Fehlen eines solchen Dienstverhältnisses habe die Umsetzung der Ernennung zur Landesverwaltungsrichterin per ermöglicht. Laut Schreiben der BVA vom sei bereits bestätigt worden, dass das Ruhestandsverhältnis der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Ernennung zum Mitglied des Verwaltungsgerichts Wien mit Ablauf des aufgelöst sei. Um jeglichen Zweifel darüber zu beseitigen, habe die Revisionswerberin am nochmals explizit ihren Austritt erklärt.
Die Frage, ob die Revisionswerberin das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs zu vertreten habe, sei in ihrem Fall von zentraler Bedeutung. Sie habe sich im gesamten Jahr 2013 im Ruhestand befunden; ein Urlaubsverbrauch und im Übrigen auch die Verschiebung des Dienstantrittes im Land Wien, um den ihr zustehenden Erholungsurlaub zu konsumieren, seien bei diesem Sachverhalt denkunmöglich gewesen. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom sei ihr erst im Jahr 2014 zugestellt worden. Mit Wirksamkeit vom sei sie allerdings schon zur Richterin des Landesverwaltungsgerichts bestellt worden. Der Revisionswerberin gebühre daher der nicht verbrauchte Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013, da sie diesen wegen Krankheit (2012) bzw. wegen nicht rechtmäßiger Ruhestandsversetzung (2013) nicht habe konsumieren können.
Die Revisionswerberin habe das Unterbleiben des Urlaubsverbrauchs nicht zu vertreten, da sie aus keinem Tatbestand aus dem Dienst zum Bund ausgeschieden sei, der den Tatbeständen der § 13e Abs. 2 Z. 2 GehG iVm § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 entsprechen würde. Daher bleibe es bei der Grundregel des § 13e GehG, wonach der Revisionswerberin anlässlich ihres Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis zum Bund eine Urlaubsersatzleistung gebühre.
Sollte man dieser Ansicht nicht beitreten, läge eine Lücke vor, die durch Analogie zu schließen wäre. Das BDG 1979 habe seit Einführung der Unabhängigen Verwaltungssenate das Ausscheiden einer Beamtin aus dem Dienstverhältnis zum Bund wegen der Ernennung zum Mitglied eines Unabhängigen Verwaltungssenats gegenüber den sonstigen Auflösungsgründen privilegiert. Wenn auch die entsprechende Novellierung erst mit Wirksamkeit von erfolgt sei, vermöge dies nichts daran zu ändern, dass eine Mitgliedschaft bei einem Landesverwaltungsgericht insgesamt als privilegierter Auflösungsgrund betrachtet werden müsse.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen und die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt.
Begründend führte es aus, dass die Revisionswerberin das Unterbleiben des Verbrauchs ihres Erholungsurlaubs aufgrund der Austritterklärung vom zu vertreten habe. Diesen Schluss stützte das Bundesverwaltungsgericht einerseits auf die Gesetzesmaterialien. Diesen zu Folge erfolge unter anderem dann keine Abgeltung, wenn Bedienstete austräten. Andererseits zog das Bundesverwaltungsgericht das hg. Erkenntnis vom , Ro 2014/12/0043, heran. In diesem sei erkannt worden, dass die in § 13e Abs. 2 Z 1 und 2 GehG angeführten Beispiele für die Beurteilung, ob der Beamte den Nicht-Verbrauch des Erholungsurlaubs zu vertreten habe, das Vorliegen einer Erheblichkeitsschwelle indizierten. Z 3 leg. cit. betreffe die freie ausschließlich von Interessen des Beamten geleitete Entscheidung das (gemeint: aktive) Dienstverhältnis vor Erreichen des Pensionsalters zu beenden. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass die Beendigung eines Dienstverhältnisses zum Bund durch Abgabe einer Austrittserklärung vom Beamten zu vertreten sei.
In der Frage der Verwirklichung des § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 vertrat das Bundesverwaltungsgericht den Standpunkt, dass diese Bestimmung in der geltenden Fassung BGBl. 210/2013 erst am in Kraft getreten sei. Zu diesem Zeitpunkt sei das Dienstverhältnis bereits durch Austrittserklärung vom beendet gewesen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch eine ex-lege Beendigung von der Revisionswerberin zu vertreten gewesen sei, zumal deren Bewerbung als freie, ausschließlich von ihren Interessen geleitete Entscheidung zu qualifizieren sei.
Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da die gegenständlich zu beurteilende Rechtsfrage, ob die Revisionswerberin das Unterbleiben des Verbrauchs ihres Erholungsurlaubs in den Jahren 2012 und 2013 im Sinne des § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG wegen der Beendigung ihres öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses durch Austritt zu vertreten habe, bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht behandelt worden sei.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof. In dieser stützt sich die Revisionswerberin unter anderem darauf, dass sie das Unterbleiben des Verbrauches des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten habe, da sie diesen Erholungsurlaub wegen Krankheit (2012) bzw. wegen nicht rechtmäßiger Ruhestandversetzung (2013) nicht habe konsumieren können.
Der Bundeskanzler erstattete trotz der ihm am zugestellten Aufforderung keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Revision ist - unstrittig - aus den vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Gründen zulässig.
Sie ist auch begründet:
§ 13e Abs. 1 und 2 GehG in der Fassung dieser Absätze nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 210/2013 lautet auszugsweise:
" Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)
§ 13e. (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.
(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst ausgeschieden ist durch
1. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses
aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 19791979 genannten Gründe,
2. Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 1, 3, 3a oder 4 BDG 1979,
3. Versetzung in den Ruhestand vor dem Erreichen des
gesetzlichen Pensionsalters, sofern diese nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgt ist."
§ 20 Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung dieses Absatzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 210/2013 lautet:
" Auflösung des Dienstverhältnisses
§ 20. (1) Das Dienstverhältnis wird aufgelöst durch
1. Austritt,
2. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses,
3. Entlassung,
3a. rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches
Gericht ausschließlich oder auch wegen eines ab dem
begangenen Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312
und 312a StGB,
4. Amtsverlust gemäß § 27 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches, BGBl. Nr. 60/1974,
4. a. Eintritt der Unzulässigkeit der Zurückziehung
eines Antrages auf Leistung eines besonderen Erstattungsbetrages
an das Versorgungssystem der Europäischen Gemeinschaften nach § 2
Abs. 2 des EU-Beamten-Sozialversicherungsgesetzes (EUB-SVG) oder
an die Pensionsversicherung für das Staatspersonal nach § 2 Abs. 2
des Bundesgesetzes über die Leistung eines besonderen
Erstattungsbetrages anlässlich der Aufnahme in ein
Dienstverhältnis zum Fürstentum Liechtenstein als Richter oder
Staatsanwalt, BGBl. I Nr. 71/2003,
5. a) Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft
bei Verwendungen gemäß § 42a,
b) Wegfall der Erfüllung der Ernennungserfordernisse
gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b bei sonstigen Verwendungen,
6. Begründung eines Dienstverhältnisses zu einem Land
(zur Gemeinde Wien) als Mitglied eines Landesverwaltungsgerichts,
7. Tod."
§ 21 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 87/2002 lautet:
" Austritt
§ 21. (1) Der Beamte kann schriftlich seinen Austritt aus dem Dienstverhältnis erklären.
(2) Die Austrittserklärung wird mit Ablauf des Monates wirksam, den der Beamte bestimmt, frühestens jedoch mit Ablauf des Monates, in dem sie abgegeben wurde. Hat der Beamte keinen oder einen früheren Zeitpunkt der Wirksamkeit bestimmt, so wird die Austrittserklärung ebenfalls mit Ablauf des Monates wirksam, in dem sie abgegeben wurde.
(3) Der Beamte kann die Erklärung nach Abs. 1 bis spätestens einen Monat vor ihrem Wirksamwerden widerrufen. Ein späterer Widerruf wird nur wirksam, wenn die Dienstbehörde ausdrücklich zugestimmt hat."
Unstrittig ist, dass im Revisionsfall für die Jahre 2012 und 2013 Urlaubsansprüche entstanden sind.
Im Revisionsfall ist der Revisionswerberin zwar zunächst aus Anlass ihrer amtswegigen Ruhestandsversetzung (ihres Ausscheidens aus dem Dienststand) ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung entstanden. Bei Prüfung des Anspruchsvoraussetzungen des § 13e Abs. 1 erster Satz GehG ist jedoch die Rückwirkung der Aufhebung ihres Ruhestandsversetzungsbescheides zu beachten, weshalb sie in Ansehung dieser Anspruchsvoraussetzungen so zu behandeln war, als hätte sie sich bis zum Ablauf des in einem Aktivdienstverhältnis zum Bund befunden. Infolge der Rückwirkung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes stand der Revisionswerberin daher kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung aus Anlass ihrer amtswegigen Ruhestandsversetzung mehr zu.
Zutreffend wurde daher hier ausschließlich ein Anspruch der Revisionswerberin nach § 13e GehG aus Anlass ihres Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis mit Ablauf des geltend gemacht und geprüft.
Strittig ist lediglich, ob die Revisionswerberin vorliegendenfalls das Unterbleiben des Verbrauchs von Erholungsurlaub im Sinne der vorzitierten Gesetzesbestimmung "zu vertreten" hat und der Anspruch daher entfällt.
Im hg. Erkenntnis vom , Ro 2014/12/0043, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Auslegung des § 13e Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 GehG u.a. Folgendes ausgesprochen:
"...
Darüber hinaus indizieren - worauf die Revision zutreffend hinweist - die in § 13e Abs. 2 Z. 1 und 2 GehG angeführten Beispiele das Vorliegen einer deutlichen Erheblichkeitsschwelle (im Verständnis entweder eines grob pflichtwidrigen Verhaltens des Beamten oder einer massiven Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen auf Grund von in der Sphäre des Beamten gelegenen Umständen) für die Beurteilung, dass der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs von Erholungsurlaubes zu vertreten habe. Z. 3 leg. cit. betrifft die freie ausschließlich von Interessen des Beamten geleitete Entscheidung das Dienstverhältnis vor Erreichen des Pensionsalters zu beenden.
Insbesondere aber fällt auf, dass alle in § 13e Abs. 2 GehG genannten Beispielsfälle auf die Gründe für die durch die Beendigung des Aktivdienstverhältnisses bewirkte Unmöglichkeit, danach Erholungsurlaub zu konsumieren, abstellen.
Den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien ist zunächst zu entnehmen, dass der Gesetzgeber durch die in Rede stehende Bestimmung u.a. dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union im Fall Neidel , C-337/10, Rechnung tragen wollte. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall war der Dienstnehmer durch Krankheit an der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub gehindert. Wie der Bundesminister für Justiz in seiner Revisionsbeantwortung zutreffend einräumt, beschränkte der österreichische Gesetzgeber den Anspruch auf Urlaubsentschädigung durch die in § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG gebrauchte Formulierung nicht ausschließlich auf den Fall der Krankheit. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die österreichische Rechtslage den Anspruch auf Urlaubsentschädigung nur in jenen Fällen zuerkennt, in denen dies unionsrechtlich zwingend geboten ist. Umgekehrt erfordert schon der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung innerstaatlicher Rechtsnormen, dass § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG ein Verständnis zu unterlegen ist, wonach der Urlaubsersatzanspruch jedenfalls in all jenen Fällen zusteht, in denen dies unionsrechtlich geboten ist.
In diesem Zusammenhang ist - worauf der Revisionswerber in einer Replik zur Gegenschrift zutreffend hinweist - auch die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zu beachten, welcher in seinem Urteil vom in der Rechtssache C-118/13, Bollacke , ausgeführt hat, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 nicht auf Kosten der Rechte, die dem Arbeitnehmer nach dieser Richtlinie zustehen, restriktiv ausgelegt werden darf (vgl. Rz 22 dieses Urteiles). Darüber hinaus wurde in diesem Urteil (Rz 23) Folgendes ausgeführt:
'Sodann stellt Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof, wie von der ungarischen Regierung in ihren Erklärungen vorgebracht, für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung keine andere Voraussetzung auf als diejenige, dass zum einen das Arbeitsverhältnis beendet ist und dass zum anderen der Arbeitnehmer nicht den gesamten Jahresurlaub genommen hat, auf den er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch hatte.'
Offenkundig unzutreffend ist die in den Gesetzesmaterialien enthaltene Erwähnung, wonach das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Neidel Hinweise auf eine 'Sphärentheorie' enthält. Gerade der dort behandelte Fall der Erkrankung spielt sich unzweifelhaft in der Sphäre des Arbeitnehmers ab und steht dessen ungeachtet dem unionsrechtlichen Anspruch auf Urlaubsentschädigung nicht entgegen.
Aus dem zweiten Absatz der Gesetzesmaterialien scheint hervorzugehen, dass der Gesetzgeber von der den Anspruch einschränkenden Generalklausel des § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG - anders als, wie oben ausgeführt, die Beispielsfälle des zweiten Absatzes indizieren - auch Fälle des Unterbleibens von Urlaubsverbrauch vor Beendigung des Aktivdienstverhältnisses erfassen wollte.
...
Für eine restriktive Auslegung der in § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG enthaltenen Einschränkung spricht auch der Grundsatz, wonach die Urlaubsentschädigung das Äquivalent für durch den Beamten geleistete Arbeit, auf deren tatsächliche Erbringung der Dienstgeber unter Berücksichtigung des Urlaubsrechtes eigentlich keinen Anspruch gehabt hätte, darstellt. Der abgeltungslose Verfall von Erholungsurlaub aus Anlass der Ruhestandsversetzung stellt eine Störung dieser Äquivalenz dar und sollte auch schon deshalb nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Platz greifen."
Aus den in diesem Erkenntnis dargelegten Grundsätzen geht somit hervor, dass der in § 13e Abs. 1 zweiter Satz iVm Abs. 2 GehG enthaltene Vorbehalt restriktiv auszulegen ist. Die in der erstgenannten Bestimmung enthaltene Generalklausel setzt nicht bloß ein in die "Sphäre" des Beamten fallendes Ereignis voraus, welches für das Unterbleiben des Urlaubsverbrauches kausal war, sondern vielmehr ein pflichtwidriges oder zumindest ein im Hinblick auf die Verletzung der Obliegenheit zum Urlaubsverbrauch qualifiziert vorwerfbares Verhalten des Dienstnehmers.
Das Bundesverwaltungsgericht meint die Revisionswerberin habe das Unterbleiben von Urlaubsverbrauch nach Auflösung ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu vertreten und beruft sich in diesem Zusammenhang zunächst auf den Tatbestand des § 13e Abs. 2 Z. 2 GehG iVm § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979.
Dem ist Folgendes zu erwidern:
Der Austritt der Revisionswerberin aus dem Bundesdienst wurde aus dem Grunde des § 21 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 mit , 24 Uhr, wirksam. Dieser Zeitpunkt ist als mit dem , 0 Uhr, ident einzustufen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Ra 2015/12/0003), woraus sich ein Zusammentreffen der folgenden Ereignisse ergibt: Wirksamkeit des Austritts der Revisionswerberin aus dem Bundesdienst (§ 20 Abs. 1 Z 1 BDG 1979) und ex lege Auflösung des Dienstverhältnisses zum Bund gemäß dem ebenfalls mit , 0 Uhr, in Kraft getretenen § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 (Begründung eines Dienstverhältnisses zur Gemeinde Wien als Mitglied des Landesverwaltungsgerichts).
Daraus ergibt sich, dass die Revisionswerberin nach Auflösung ihres Dienstverhältnisses mit auch aufgrund des § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 an einer Inanspruchnahme von Erholungsurlaub gehindert war (dies würde auch für den Fall einer vom Bundeskanzler angedachten Verschiebung des Dienstantritts als Richterin des Verwaltungsgerichtes Wien gelten, zumal eine solche auf den Wirksamkeitsbeginn der Ernennung keinen Einfluss hätte). Unter Berücksichtigung des oben dargestellten Grundsatzes der restriktiven Auslegung des Vorbehaltes war ihr Austritt aus dem Bundesdienst mit Ablauf des nicht als primäre Wirkursache für die Unmöglichkeit der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub anzusehen. Für diese Sichtweise spricht überdies folgende Erwägung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Feststellung getroffen, dass das die Ruhestandsversetzung aufhebende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes der Revisionswerberin erst nach dem zugestellt wurde. Keinesfalls ergeben sich aus den Feststellungen Hinweise darauf, dass die Revisionswerberin von einer allenfalls vor diesem Zeitpunkt (etwa durch Zustellung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes an den Bundeskanzler) bewirkten Bescheidaufhebung persönlich Kenntnis erlangt hätte. Jedenfalls im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Austrittserklärung stellte sich diese als solche aus einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis dar. Eine solche könnte aber keinesfalls als ein Ausscheiden "aus dem Dienst" im Verständnis des § 13e Abs. 2 GehG qualifiziert werden, welches kausal für das Unterbleiben des Verbrauches von Erholungsurlaub gewesen wäre. Als Ruhestandsbeamtin hätte die Revisionswerberin nämlich auch bei Unterbleiben ihres Austritts keinen Erholungsurlaub verbrauchen können. Aus diesem Grund konnte in der Abgabe der Austrittserklärung auch keine qualifiziert vorwerfbare Verletzung einer Obliegenheit zur Aufrechterhaltung eines Aktivdienstverhältnisses zwecks Ermöglichung von Urlaubsverbrauch liegen. Die in diesem Zeitpunkt im Raum stehende bloße Möglichkeit einer rückwirkenden Aufhebung des Ruhestandsversetzungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof ändert an dieser Beurteilung nichts.
Bei Prüfung einer Zurechnung im Sinn des § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG ist das hier angenommene Prävalieren des Endigungsgrundes nach § 20 Abs. 1 Z 6 BDG 1979 insofern entscheidend, als der Gesetzgeber der Dienstrechts-Novelle 2013, BGBl. I Nr. 210, diesen dort geschaffenen Auflösungstatbestand (anders als jene anderer Ziffern des § 20 Abs. 1 BDG 1979) im Abs. 2 Z. 2 des mit dieser Novelle gleichfalls neu geschaffenen § 13e GehG nicht genannt hat; augenscheinlich wollte er die Begründung eines Dienstverhältnisses zu einem Land/der Gemeinde Wien als Mitglied eines Landesverwaltungsgerichts im Regelfall nicht von § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG umfasst sehen. Da es sich weder bei der Bewerbung als Mitglied eines Landesverwaltungsgerichts noch bei der seitens der Gemeinde Wien geforderten Austrittserklärung per um für die Begründung eines derartigen Dienstverhältnisses sachfremde oder atypische Vorgänge handelt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich vorliegendenfalls um eine Abweichung von einem solchen Regelfall handelt.
Schon die eben angestellten Erwägungen zur Dienstrechts-Novelle 2013 schließen es wohl aus, die zu ihrer Ernennung geführt habende Bewerbung der Revisionswerberin zum Verwaltungsgericht Wien der Generalklausel des § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG zu unterstellen.
Darüber hinaus gelten für dieses Verhalten aber auch die zur Austrittserklärung angestellten Erwägungen entsprechend: Im Zeitpunkt des Ernennungsbeschlusses der Wiener Landesregierung stand die Revisionswerberin noch in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Eine qualifiziert vorwerfbare Verletzung einer Obliegenheit zur Aufrechterhaltung eines Aktivdienstverhältnisses zwecks Ermöglichung von Urlaubsverbrauch kann daher auch deshalb in der Aufrechterhaltung ihrer Bewerbung bis zur Ernennung nicht erblickt werden. Die damals im Raum stehende bloße Möglichkeit einer rückwirkenden Aufhebung des Ruhestandsversetzungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof ändert auch an dieser Beurteilung nichts.
Das Bundesverwaltungsgericht beruft sich unter Berücksichtigung des Vorgesagten im Übrigen zu Recht auch nicht darauf, dass die Revisionswerberin das Unterbleiben des Verbrauchs von Erholungsurlaub vor Beendigung ihres öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses zu vertreten hätte:
Dazu kann im Hinblick auf das Jahr 2012 gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Erwägungen in dem oben zitierten Erkenntnis vom , Ro 2014/12/0043, verwiesen werden. Die Revisionswerberin war im Jahr 2012 durch Krankheit daran gehindert, ihren Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Für das Jahr 2013 gilt, dass die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub während der Zeit der damaligen Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung faktisch ausgeschlossen war und im Übrigen auch eine Urlaubseinteilung seitens des Dienstvorgesetzten nicht getroffen wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. Ro 2014/12/0008, und vom , Zl. Ro 2014/12/0043).
Da sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer Entscheidung in der Sache nicht veranlasst sieht, war das angefochtene Erkenntnis aus den oben dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 47f VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.
Wien, am