VwGH vom 27.01.2016, Ro 2015/10/0041

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Lukasser, Dr. Hofbauer und Dr. Fasching als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Revision der revisionswerbenden Parteien 1. M H, 2. S H, beide in G, beide vertreten durch Dr. Ralph Forcher, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Neutorgasse 51/II, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 27. Februar 2015, Zl. LVwG 52.28-5504/2014-11, betreffend forstpolizeilicher Auftrag (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Leibnitz), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat den Revisionswerbern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 27. Februar 2015 wurde den Revisionswerbern gemäß §§ 34, 35 und 172 Abs. 6 Forstgesetz 1975, BGBl. Nr. 440 (ForstG) der Auftrag erteilt, die forstlichen Sperren durch Waldeinzäunung (Elektrozaun mit bis zu drei Spanndrähten und Verankerungen in den Bäumen) sowie insgesamt drei Futterstellen auf bestimmt bezeichneten Grundstücken zu entfernen.

Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, anlässlich einer örtlichen Erhebung im Jänner 2012 sei festgestellt worden, dass auf den gegenständlichen Grundstücken eine Beweidung mit Hochlandrindern erfolge und Futterstellen errichtet worden seien. Die Revisionswerber hätten über Aufforderung dazu ausgeführt, dass die zum Teil im Wald befindlichen Weideflächen mit einem Elektrozaun eingezäunt worden seien. Es werde die Waldweide gemäß § 37 ForstG ausgeübt.

Bei der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht habe der Erstrevisionswerber ausgeführt, dass drei getrennt voneinander liegende Weideflächen eingezäunt worden seien. Es würden sieben Hochlandrinder, vier Schafe und ein Lamm, zwei Pferde, ein Maulesel, etwa 35 Hühner, zwei Jungsauen und ein Eber sowie ein weiteres Schwein, Enten und eine Gans in natürlicher Form gehalten. Die Tränke erfolge über natürliche Wasservorkommen, eine Zufütterung finde nicht statt. Die gegenständlichen Futterstellen seien nicht für die Weidetiere errichtet worden. Es handle sich um Wildfutterstellen, die nicht von den Revisionswerbern, sondern von den Jägern aufgestellt worden seien und sich außerhalb der Zäune befänden. Die Zäunung sei zur sicheren Verwahrung der Tiere und zur Einhaltung der Besitzgrenzen erforderlich. Der Einsatz von Hirten sei aus Kostengründen nicht in Erwägung gezogen worden.

Das Landesverwaltungsgericht stellte fest, dass auf den im Spruch bezeichneten Grundstücken die gegenständlichen Elektrozäune und auf Dauer eingerichteten Futterstellen bestünden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, dass es sich bei den vorhandenen Elektrozäunen um Sperreinrichtungen im Sinn des Forstgesetzes handle. Die Waldweide, der diese Zäune dienten, sei von der Behörde nicht untersagt worden. Gemäß § 1320 ABGB sei der Tierhalter verpflichtet, die Tiere zum Schutz fremden Eigentums zu verwahren, wobei diese Verwahrung auch durch Hirten möglich sei. Der die Waldweide Ausübende sei weiters verpflichtet, die Weidetiere von bestimmten Waldteilen (Schonungsflächen gemäß § 37 Abs. 2 ForstG) fernzuhalten. In der Praxis ließen sich diese beiden Vorschriften meistens nur durch Zäunung erfüllen. § 35 Abs. 2 ForstG schaffe den Rechtsgrund für eine Sperre, die auf einem anderen Bundes- oder Landesgesetz beruhe. Auch § 3b des Steiermärkischen Landes-Sicherheitsgesetzes fordere vom Tierhalter eine solche Beaufsichtigung oder Verwahrung, dass dritte Personen weder gefährdet noch unzumutbar belästigt würden. Aus diesen Bestimmungen lasse sich jedoch nicht entnehmen, dass die Verwahrung zwingend die Errichtung eines Zaunes erfordere. Der vorhandene Elektrozaun sei allerdings zweifellos geeignet, den Aufenthalt der Tiere der Revisionswerber auf die vorgesehenen Weideflächen zu beschränken.

Das Vorhandensein von Futterstellen für die Fütterung von Hochlandrindern sei von einem Forstorgan der belangten Behörde angezeigt worden. Die Revisionswerber hätten dem lediglich die Behauptung entgegengesetzt, dass die Futterstellen nicht von ihnen errichtet worden seien, der Wildfütterung dienten und außerhalb des Zaunes lägen. Damit hätten sie das von einem Amtsorgan im Rahmen seines Dienstes glaubwürdig vorgebrachte Bestehen forstfremder Anlagen im Wald nicht entkräften können. Eine Erklärung des Jagdausübungsberechtigten dazu sei nicht beigebracht worden.

Insgesamt ergäbe sich somit, dass die mit Elektrodrähten durchgeführte Waldsperre weder auf einem anderen Bundes- oder Landesgesetz beruhe, noch nach dem Forstgesetz zulässig sei. Die Anlage von Futterstellen zur Ausübung einer zulässigen Waldweide sei nicht vorgesehen, sodass auch die Entfernung dieser Futterstellen zu Recht aufgetragen worden sei.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage bestehe, ob eine auf Grund der forstlichen Nebennutzung als Waldweide wirtschaftlich gebotene Zäunung - allenfalls unter Errichtung von Überstiegen bzw. Toren - zulässig sei.

Über die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die belangte Behörde erwogen:

Die hier maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

Forstgesetz 1975, BGBl. Nr. 440 idF BGBl. I Nr. 189/2013

(ForstG):

" Benützung des Waldes zu Erholungszwecken

Arten der Benützung

§ 33. (1) Jedermann darf, unbeschadet der Bestimmungen der Abs. 2 und 3 und des § 34, Wald zu Erholungszwecken betreten und sich dort aufhalten.

...

Benützungsbeschränkungen

§ 34. (1) Unbeschadet der Bestimmungen des § 33 Abs. 2 darf Wald von der Benutzung zu Erholungszwecken vom Waldeigentümer befristet (Abs. 2) oder dauernd (Abs. 3) ausgenommen werden (Sperre).

...

3) Dauernde Sperren sind nur zulässig für Waldflächen, die

a) aus forstlichen Nebennutzungen entwickelten Sonderkulturen, wie der Christbaumzucht, gewidmet sind;

b) der Besichtigung von Tieren oder Pflanzen, wie Tiergärten oder Alpengärten, oder besonderen Erholungseinrichtungen, ohne Rücksicht auf eine Eintrittsgebühr gewidmet sind;

c) der Waldeigentümer sich oder seinen Beschäftigten im engeren örtlichen Zusammenhang mit ihren Wohnhäusern vorbehält und die insgesamt 5% von dessen Gesamtwaldfläche, höchstens aber 15 ha, nicht übersteigen; bei einer Gesamtwaldfläche unter 10 ha dürfen bis zu 0,5 ha gesperrt werden.

...

Behördliche Überprüfung der Benützungsbeschränkungen

§ 35. (1) Die Behörde hat Sperren

1. im Fall von Zweifeln an deren Zulässigkeit von Amts wegen,

...

auf ihre Zulässigkeit zu prüfen.

(2) Ergibt die Überprüfung die Zulässigkeit der Sperre, so hat die Behörde in den Fällen des Abs. 1 Z 1 und 2 dies mit Bescheid festzustellen, in den Fällen des Abs. 1 Z 3 die Bewilligung zu erteilen. Ergibt die Überprüfung die Unzulässigkeit der Sperre oder der Sperreinrichtung, so hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und dem Waldeigentümer die Beseitigung der Sperre oder Sperreinrichtung mit Bescheid aufzutragen. Ergibt die Überprüfung, dass die Sperre auf einem anderen Bundesgesetz oder Landesgesetz beruht, kann die Behörde dem Waldeigentümer die Errichtung von Toren oder Überstiegen mit Bescheid auftragen, soweit dies mit dem Zweck und dem Rechtsgrund der Sperre vereinbar ist. Ergibt die Überprüfung, dass nur das Ausmaß der gesperrten Fläche überschritten wurde, so hat die Behörde das zulässige Ausmaß mit Bescheid festzulegen und dem Waldeigentümer mit Bescheid aufzutragen, bestehende Sperreinrichtungen, soweit sie der Sperre über das festgelegte Ausmaß hinaus dienen, zu beseitigen.

(3) Die Sperre ist unzulässig, wenn

a) Gründe gemäß den §§ 33 Abs. 2 oder 34 Abs. 2 oder 3 nicht vorliegen,

...

D. Wälder mit Nebennutzungen

Waldweide; Schneeflucht

§ 37. (1) Durch die Waldweide darf die Erhaltung des Waldes und seiner Wirkungen (§ 6 Abs. 2) nicht gefährdet werden.

...

(3) In zur Verjüngung bestimmten Waldteilen, in denen das Weidevieh die bereits bestehende oder erst heranzuziehende Verjüngung schädigen könnte (Schonungsflächen), darf die Waldweide nicht ausgeübt werden. Die Weidetiere sind von den Schonungsflächen fernzuhalten. Auf Antrag des Waldeigentümers oder des Weideberechtigten hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die im § 1 festgelegten Grundsätze den Umfang, die Dauer und die Kennzeichnung der Schonungsflächen durch Bescheid festzulegen.

(4) Die für Weiderechte in Einforstungswäldern geltenden Bestimmungen der Regulierungsurkunden werden durch die Regelungen der Abs. 1 und 3 nicht berührt.

...

§ 172. ...

6) Wenn Waldeigentümer, Einforstungsberechtigte oder andere Personen bei Behandlung des Waldes oder in seinem Gefährdungsbereich (§ 40 Abs. 1) die forstrechtlichen Vorschriften außer acht lassen, hat die Behörde, unbeschadet der allfälligen Einleitung eines Strafverfahrens, die zur umgehenden Herstellung des den Vorschriften entsprechenden Zustandes möglichen Vorkehrungen einschließlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen, wie insbesondere

(1) Die Halterinnen/Halter oder Verwahrerinnen/Verwahrer von Tieren haben diese in einer Weise zu beaufsichtigen oder zu verwahren, dass dritte Personen weder gefährdet noch unzumutbar belästigt werden.

..."

Die Revision ist aus den im angefochtenen Erkenntnis angeführten Gründen gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Die Revisionswerber bringen vor, nach dem hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2007, Zl. 2006/10/0136, sei für die Zulässigkeit der Einzäunung einer Waldweide maßgeblich, dass es sich um einen Weidezaun handle. Ein Wildzaun sei zu diesem Zweck nicht zulässig. Das Verwaltungsgericht hätte daher - auf Grund des beantragten Ortsaugenscheines - nähere Feststellungen zur Beschaffenheit des Zaunes treffen müssen.

Dazu sei zunächst ausgeführt, dass der unstrittig von den Revisionswerbern errichtete Zaun eine Sperre im Sinn des Forstgesetzes darstellt, weil er das allseitige freie Betreten des Waldes zumindest behindert (vgl. etwa das von den Revisionswerbern zitierte hg. Erkenntnis zur Zl. 2006/10/0136).

Das dargestellte Revisionsvorbringen ist nicht zielführend, weil das Verwaltungsgericht die Eignung des Zaunes als Weidezaun ausdrücklich zugestanden hat und in keiner Weise davon ausgegangen ist, dass es sich um einen Wildzaun handle. Im zitierten Erkenntnis zur Zl. 2006/10/0136 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Ausübung der Waldweide die Errichtung eines 2,2 m hohen wilddichten Maschengeflechtszaunes keinesfalls rechtfertigen können; die Frage, ob in der Berechtigung zur Waldweide ein Rechtsgrund für die Errichtung einer Sperre (in Form eines Weidezaunes) gesehen werden könne, wurde ausdrücklich offen gelassen.

Weiters bringen die Revisionswerber vor, dass der Tierhalter gemäß § 1320 ABGB für die erforderliche Verwahrung oder Beaufsichtigung der Tiere zu sorgen habe. Ebenso erfordere § 3b StLSG vom Tierhalter eine Beaufsichtigung bzw. Verwahrung, die eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung dritter Personen hintanhalte. Diesen Erfordernissen werde durch die Errichtung eines Weidezaunes entsprochen. Die vom Verwaltungsgericht ins Auge gefasste Beaufsichtigung durch Hirten sei zwar nach den zitierten Bestimmungen eine zulässige Alternative, jedoch im vorliegenden Fall aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar. Das Verwaltungsgericht habe die Revisionswerber mit der Ansicht überrascht, dass die Beaufsichtigung durch Hirten zumutbar sei. Hätte sie die Revisionswerber dazu gehört, hätten diese nachweisen können, dass auf Grund der Erstreckung der gegenständlichen Weideflächen unter Berücksichtigung der ganzjährigen und ganztägigen Haltung der Tiere eine Anzahl von etwa 12 Hirten notwendig wäre, um eine Beaufsichtigung im ausreichenden Ausmaß sicherzustellen. Auf Grund der Unzumutbarkeit der Anstellung von Hirten könne den genannten Vorschriften vorliegend nur durch eine Einzäunung in sinnvoller Weise nachgekommen werden. Überdies erfordere es § 19 Tierschutzgesetz, nicht in Unterkünften untergebrachte Tiere soweit möglich vor Raubtieren und sonstigen Gefahren zu schützen, wofür der Zaun ebenfalls erforderlich sei.

Dazu ist zunächst auszuführen, dass die Waldweide gemäß § 37 ForstG zulässig ist, sofern dadurch die Erhaltung des Waldes und seiner Wirkungen nicht gefährdet werden.

Sollte ein Fall zulässiger Waldweide vorliegen, könnte dies - im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts - die Errichtung eines Zaunes im Wald, somit eine Sperre im Sinn des Forstgesetzes, rechtfertigen. Dies ergibt sich für die Steiermark klar aus § 9 StELG 1983, wonach der Schutz der Forstkulturen (auf "Schonungsflächen" gemäß § 37 Abs. 2 ForstG) gegen das Weidevieh durch Abzäunung oder - unter bestimmten Voraussetzungen - durch Verpflockung zu erfolgen hat, wenn die Beaufsichtigung durch Hirten mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Eine solche zur Ausübung der Waldweide erforderliche Sperre ist jedenfalls gemäß § 35 Abs. 2 dritter Satz ForstG als auf einem Landesgesetz beruhend zulässig.

Ein Tierhalter ist gemäß § 1320 ABGB verpflichtet, für die erforderliche Verwahrung oder Beaufsichtigung zu sorgen. Ebenso verpflichtet § 3b Abs. 1 StLSG den Halter, die Tiere in einer Weise zu beaufsichtigen oder zu verwahren, dass dritte Personen weder gefährdet noch unzumutbar belästigt werden. Dies gilt auch für einen zur Ausübung der Waldweide Berechtigten; auch er muss die Tiere entsprechend beaufsichtigen bzw. verwahren, wenn dies zur Hintanhaltung einer Schädigung, Gefährdung oder Belästigung Dritter erforderlich ist. Eine Beaufsichtigung durch Hirten ist dabei nur dann ins Auge zu fassen, wenn dies auch wirtschaftlich zumutbar ist, was auf Grund der allgemein bekannten hohen Lohnkosten - jedenfalls bei einer Weide im Ausmaß der gegenständlichen - nicht von vornherein angenommen werden darf. Ist der Aufwand für eine derartige Beaufsichtigung unverhältnismäßig höher als der durch die Weidewirtschaft zu erzielende Nutzen, so kommt für die Erfüllung der genannten Pflichten des Tierhalters nur die Umzäunung der Weideflächen in erforderlichem Ausmaß in Betracht (vgl. Brawenz/Kind/Wieser , ForstG4, 363, nach deren Ansicht sich die Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwahrung bzw. Beaufsichtigung durch einen Halter von Weidetieren "in der Praxis nur durch Zäunung" erfüllen lässt; vgl. auch die oben zitierte Bestimmung des § 9 StELG 1983, wonach bei unverhältnismäßig hohen Kosten der "Aufstellung von Hirten" eine Abzäunung oder Verpflockung erforderlich ist). In diesem Fall ergibt sich für den Weideberechtigten die Verpflichtung zur Errichtung eines Weidezaunes - und somit einer Sperre im Sinn des ForstG - aus § 1320 ABGB und § 3b StLSG, weshalb sie gemäß § 35 Abs. 2 dritter Satz ForstG zulässig ist. Entgegen der vom Verwaltungsgericht im Ergebnis vertretenen Ansicht kann dem Gesetzgeber des Forstgesetzes nicht zugesonnen werden, er verlange von einem zur Ausübung der Waldweide Berechtigten zur Erfüllung der Pflichten des Tierhalters jedenfalls die Verwendung von Hirten, auch wenn dies wirtschaftlich unzumutbar sei und somit die von § 37 ForstG ausdrücklich erlaubte Waldweide de facto verunmögliche.

Insoweit hat das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Im fortgesetzten Verfahren wird daher zu klären sein, ob der Zaun nach den dargestellten Grundsätzen für die gegenständliche Waldweide - sollte diese im vorliegenden Fall zulässigerweise ausgeübt werden - nach Art und Ausmaß zur Erfüllung der Pflichten des Tierhalters erforderlich ist.

Zum Auftrag zur Entfernung der Futterstellen bringen die Revisionswerber vor, dass das Verwaltungsgericht auf ihr Vorbringen nicht ausreichend eingegangen sei, wonach die Futterstellen nicht von ihnen errichtet worden seien, sich außerhalb der gegenständlichen Einzäunung befänden und der Wildfütterung dienten.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu:

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. September 2014 den Auftrag zur Entfernung von "Futterstellen" auf bestimmt genannten Grundstücken erteilt und dazu in der Begründung lediglich ausgeführt, dass auf diesen Grundstücken Futterstellen errichtet worden seien, ohne dazu Näheres auszuführen. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Erkenntnis lediglich die Feststellung getroffen, dass auf den bezeichneten Grundstücken "waldfremde Futterstellen, die dauernd erhalten werden sollen", bestehen. Zum oben dargestellten Vorbringen der Revisionswerber hat es lediglich ausgeführt, dass damit das von einem Amtsorgan im Rahmen seiner dienstlichen Wahrnehmung festgestellte Bestehen von forstfremden Anlagen nicht entkräftet habe werden können. Überdies sei eine Erklärung des Jagdausübungsberechtigten nicht vorgelegt worden.

Der Auftrag zur Entfernung der Futterstellen stützt sich auf § 172 Abs. 6 ForstG. Voraussetzung für die Erteilung eines Auftrages nach dieser Bestimmung ist es, dass forstgesetzliche Vorschriften außer Acht gelassen wurden. Soweit das Verwaltungsgericht mit der lediglich auf die - weder im Bescheid der belangten Behörde noch im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebene - Aussage eines "Amtsorgans" gestützten Feststellung, es handle sich um "waldfremde" Futterstellen, eine derartige Außerachtlassung zum Ausdruck habe bringen wollen, ist dies nicht ausreichend begründet. Insbesondere fehlt eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Revisionswerber, dass es sich um von der Jägerschaft errichtete im Wald zulässige Wildfütterungsanlagen handle. Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass die Revisionswerber keine Bestätigung des Jagdausübungsberechtigten vorgelegt hätten, ist entgegenzuhalten, dass die Revisionswerber nach Ausweis der Aktenlage zur Vorlage einer derartigen Bestätigung nicht aufgefordert wurden.

Der Auftrag zur Entfernung der Futterstellen beruht daher auf einem mangelhaften Verfahren.

Auf die Frage, ob die zulässige Ausübung der Waldweide auch zur Errichtung von Futterstellen im Wald berechtigt, braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden, weil die vorhandenen Futterstellen nach dem Vorbringen der Revisionswerber für die Ausübung der Waldweide nicht erforderlich sind.

Aus den dargestellten Gründen war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 27. Jänner 2016