VwGH vom 25.03.2010, 2007/09/0373
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des F T in D, vertreten durch Dr. Georg Pertl, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Pfarrplatz 2, 1. Stock, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Kärnten vom , Zl. KUVS-1276-1279/17/2005, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in (teilweiser) Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses für schuldig erkannt, er habe am von ca. 10.00 bis 16.00 Uhr, vom bis jeweils in der Zeit von 9.00 bis 15.00 Uhr und am von 9.00 bis 14.03 Uhr vier namentlich genannte polnische Staatsbürger, nämlich R B, W S, M G und J M beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt gewesen sei, noch diese eine gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt, weshalb er wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. zu vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils einem Tag und neun Stunden) bestraft und ihm ein Beitrag zu den Verfahrenskosten auferlegt wurde.
Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung zusammengefasst damit, es sei festzustellen, dass sich der Beschwerdeführer in Eigeninitiative durch mehrjährigen theoretischen und praktischen Unterricht Wissen über das alte Handwerk des Lehmbaues angeeignet habe, um dieses Handwerk des Lehmbaues mit den alten und modernen Bautechniken verbinden zu können. Der Beschwerdeführer halte seit Jahren Vortragsreihen bzw. Seminare über Lehmbautechniken ab und es würden diese Veranstaltungen von zahlreichen Personen besucht. Gegenstand dieser Vortragsreihen (Seminare) sei unter anderem das Errichten und Organisieren einer Lehmbaustelle, die Entfernung schadhafter Bauteile im Altbau, Herrichten des Untergrundes, Mischung von Lehm, Sand, Wasser etc., Verarbeitung der entstandenen Masse sowie von Schilfrohr-Dämmplatten, Verbindung von Lehmziegeln mit massivem Mauerwerk, Handhabung im Zusammenhang mit Elektroinstallationen, Wandflächenheizung, Dämmmaterialien, Fußbodenaufbau, Feuchtigkeit und Brand etc. Der Beschwerdeführer sei über das Internet von den Ausländern gefunden und von R.B. angerufen worden. Dieser habe mitgeteilt, dass er und ein Freund beim Beschwerdeführer den Lehmbau lernen möchten und es habe der Beschwerdeführer R.B. zugesagt, dass dieser beim Beschwerdeführer zuschauen könne. R.B. sei sodann mit drei weiteren Personen angereist und sei mit diesen in einer Pension abgestiegen.
Zu den im Spruch des Straferkenntnisses näher angeführten Zeiten hätten sich die Ausländer sodann auf der Baustelle in H. aufgehalten. Während dieser Zeit habe der Beschwerdeführer den Ausländern Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Lehmbau, wie unter anderem Dämmen mit Hanf und Jute sowie die Verwendung dieser Materialien gezeigt. Gezeigt habe er auch industriell hergestellte Materialien wie Dämmbauplatten und Edelputz aus Lehm. Inhalt der Gespräche sei auch die Mischung des Lehms zu einem verarbeitungsfertigen Mörtel mit Wasser und Sand gewesen. Die Ausländer hätten Mörtel abgemischt und auf das Mauerwerk aufgebracht. Zufolge Einschreitens des Zollamtes habe der weitere Seminarinhalt, die Besichtigung von Bearbeitungsmaschinen und Werkzeugen sowie Werkstücken, nicht mehr erledigt werden können.
Die Unterrichtung der Ausländer sei nach dem Prinzip "learning by doing" erfolgt. Der Beschwerdeführer habe zuvor Anweisungen erteilt und nachher kontrolliert und über das Werk diskutiert. Es hätten jedoch nur zwei Ausländer (R.B. und W.S.) tatsächlich Interesse am Lehmbau gehabt. Die beiden anderen hätten sich jedoch auch auf der Baustelle aufgehalten und seien mehr oder weniger den Unterweisungen gefolgt und hätten Arbeiten (Verkleiden der Wände) durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe den Auftrag hinsichtlich des Innenausbaues des gesamten Gebäudes bei der gegenständlichen Baustelle übernommen. Der Beschwerdeführer habe sich zu den Tatzeiten ebenfalls, wenn auch in einem wesentlich geringeren Ausmaß an der Baustelle aufgehalten. Während seiner Abwesenheit hätten die Ausländer die als Praxisflächen zur Verfügung stehenden Wände verkleidet. Die Tätigkeit der Ausländer auf der Baustelle sei für den Beschwerdeführer von geringerer Bedeutung, da diese nur eine Fläche von ca. 15 m2 bearbeitet hätten und auch Fehler passiert seien, die der Beschwerdeführer später ausgebessert habe. Ein geübter Facharbeiter brauche für die Bearbeitung dieser Wandflächen mit Lehm- und Schilfmatten etwa fünf bis sechs Stunden. Das Hauptinteresse des Beschwerdeführers sei die Knüpfung einer zukünftigen Geschäftsverbindung (Warenlieferung) zu den Ausländern gewesen.
Der Beschwerdeführer habe am eine schwere Verletzung im Bereich des Brustkorbes erlitten und sei zur Tatzeit selbst arbeitsunfähig gewesen und habe zu dieser Zeit seinen behandelnden Arzt aufsuchen müssen, weshalb er nicht ständig an der Baustelle anwesend gewesen sei.
Die Ausländer hätten für die Vermittlung der Kenntnisse im Lehmbau einen Beitrag von zusammen insgesamt EUR 240,-- geleistet. Die Kosten für Verpflegung und Unterkunft hätten die Ausländer im Wesentlichen selbst getragen.
Gegen diesen, nunmehr angefochtenen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.
Gemäß § 2 Abs. 2 lit. c AuslBG gilt als Beschäftigung "die Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5".
Gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG bedürfen Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder als Ferial- oder Berufspraktikanten beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferial- oder Berufspraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferial- oder Berufspraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der zuständigen Zollbehörde anzuzeigen.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die Ausländer auf seiner Baustelle in den angeführten Zeiträumen Arbeitsleistungen erbracht haben. Er meint, der angefochtene Bescheid sei deswegen rechtswidrig, weil eine Beteiligung der beiden Ausländer M.G. und J.M. nicht angedacht gewesen sei und nie stattgefunden habe. Dieses Vorbringen stellt jedoch eine Neuerung dar und ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.
Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, dass nur ein Interesse hinsichtlich R.B. und W.S. am Erlernen eines Handwerkes und am Kennenlernen von Baustoffen vorgelegen sei, nicht aber an der Herstellung eines Werkes und keinesfalls an einer entgeltlichen Verrichtung einer Bautätigkeit. Es sei daher keinerlei Beziehung des Beschwerdeführers zu einem der polnischen Staatsbürger im Sinne des AuslBG geschaffen worden und liege der Tatbestand einer Übertretung nach § 3 Abs. 1 AuslBG weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht vor.
Zu diesem Vorbringen ist zunächst zu bemerken, dass nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 2 lit. c AuslBG auch die Verwendung in einem Ausbildungsverhältnis als "Beschäftigung" im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verstehen ist, wenn auch im Fall eines Volontariats und im Fall von Ferial- oder Berufspraktikanten eine solche Beschäftigung nach § 3 Abs. 5 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung, sondern einer Anzeige(bestätigung) bedarf (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0125). Im vorliegenden Fall haben die Ausländer Arbeiten auf einer Baustelle verrichtet, es lag daher - wovon die belangte Behörde zutreffend ausging - gemäß § 3 Abs. 5 zweiter Satz AuslBG kein Volontariat im Sinne dieser Bestimmung vor.
In allen vier Fällen waren die Ausländer nach den Feststellungen der belangten Behörde, auf deren Grundlage der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid gemäß § 41 Abs. 1 VwGG zu überprüfen hat, während insgesamt fünf Tagen auf einer Baustelle tätig, wobei die Bezahlung eines Entgelts an die Ausländer nicht vorgesehen war und der Zweck ihrer Tätigkeit vielmehr darin bestand, "Unterweisungen" im Lehmbau zu erhalten und praktisch zu befolgen. Dass zwei der Ausländer den Feststellungen der belangten Behörde zufolge kein Interesse am Lehmbau zeigten, vermag die rechtliche Schlussfolgerung der belangten Behörde im Ergebnis nicht als rechtswidrig erscheinen zu lassen, es habe sich bei der Tätigkeit aller vier Ausländer um eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG gehandelt. Es wurden nämlich Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbracht, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Wenn nun unbestritten kein nach dem AuslBG dafür erforderliches Papier vorlag, so kann die Bestrafung des Beschwerdeführers nicht als rechtswidrig erachtet werden.
Der Beschwerdeführer meint, dass die Nichteinvernahme der Ausländer W.S., M.G. und J.M. durch die belangte Behörde zu einer wesentlichen Verletzung von Verfahrensvorschriften geführt hätte, weil diese zur Art der Beschäftigung und des angeblichen Beschäftigungsverhältnisses befragt hätten werden sollen, für die Feststellung, ob überhaupt eine meldungspflichtige Beschäftigung vorlag bzw. eine sonstige Anzeige einer künftigen Tätigkeit erforderlich sei. Zudem hätten diese drei Zeugen glaubwürdig dargestellt, dass keine Arbeiten im Sinne der Bedeutung dieses Wortes stattgefunden hätten und es wäre bei einer Einvernahme hervorgekommen, dass in Ansehnung zumindest zweier polnischer Staatsbürger weder eine subjektive noch eine objektive Tatbestandserfüllung stattgefunden habe.
Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde einerseits nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten die Zeugen an ihrer im Ausland gelegenen Adresse unbestritten zur Verhandlung geladen hat. Dass die Zeugen W.S., M.G. und J.M. trotz dieser von ihnen übernommenen Ladungen nicht zur mündlichen Berufungsverhandlung erschienen sind, macht das von der belangten Behörde durchgeführte Verfahren nicht mangelhaft. Die belangte Behörde ist nach § 19 AVG nämlich nicht in der Lage, das Erscheinen im Ausland ansässiger Zeugen durchzusetzen oder zu bewirken (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/09/0062). Anderseits legt der Beschwerdeführer auch nicht dar, welche Aussagen der Zeugen - deren Aussage vor der belangten Behörde wegen ihres entfernten Aufenthaltes im Sinne des § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG nicht verlangt werden konnte - zu einem für ihn günstigeren Ergebnis hätten führen können, er selbst bestreitet ja nicht, dass die Ausländer auf der Baustelle Arbeitsleistungen erbracht haben.
Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei Ungehorsamsdelikten wie der vorliegenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen.
Die Beschwerde erweist sich daher, weil auch die Strafbemessung als unbedenklich erscheint - so wurde von der Möglichkeit der außerordentlichen Milderung der Strafe im Sinne des § 20 VStG Gebrauch gemacht und wurde die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten -, im Ergebnis als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am