VwGH vom 26.02.2009, 2007/09/0360

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des N S in R, vertreten durch Mag. Michael Raffaseder, Rechtsanwalt in 4240 Freistadt, Hauptplatz 22, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 27. März 2007, Zl. VwSen-251421/48/Kü/Hu, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 25. April 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten GmbH mit Sitz in F zu verantworten, dass diese Gesellschaft eine näher bezeichnete ausländische Staatsbürgerin "für eine Woche, zumindest aber bis 19.9.2004" (dem Tag der Kontrolle), zwei ausländische Staatsbürgerinnen "für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004" und eine weitere ausländische Staatsbürgerin "für 3 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004" in dem von der Gesellschaft betriebenen Nachtclub beschäftigt habe, obwohl sie nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkräfte oder eine Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländerinnen auch nicht im Besitz einer für diese Tätigkeit gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder einer "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" gewesen sei oder sie den Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Wegen vierfacher Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurden über den Beschwerdeführer vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,--, und für den Fall der Uneinbringlichkeit vier Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 3 Tagen verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben.

Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen:

"Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Nightclub DGmbH mit Sitz in F. Von dieser Gesellschaft wird der Nightclub D, welcher in F, L Straße 56, situiert ist, betrieben. Die beiden Söhne des Bw, J S und J S, sind Prokuristen der Nightclub D GmbH.

Der Nightclub wird von den drei Genannten betrieben. Der Bw selbst ist meistens einen Tag in der Woche im Lokal anwesend. Das Lokal ist täglich von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr in der Früh geöffnet. Das Lokal ist ebenerdig situiert, im Eingangsbereich befindet sich eine Bar und in den hinteren Bereichen des Lokals befinden sich vier Zimmer und die Sanitäranlagen. Der Barbereich ist von den vier Zimmern durch eine Tür getrennt. Der Barbereich weist eine Größe von ca. 50 bis 60 m2 auf. Es sind einzelne Tische für Gäste und auch eine Tanzfläche vorhanden.

Am 19. September 2004 wurde der Nightclub D von Organen des Zollamtes L in Begleitung von Gendarmeriebeamten kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die ungarischen Staatsangehörigen M M, J B und A S und die slowakische Staatsangehörige Ma H angetroffen. Die vier Genannten sind im Nightclub D der Prostitution nachgegangen und haben über Auftrag des Bw die Gäste zum Getränkekonsum animiert. MaHe gab bei der Kontrolle an, drei Monate im Club tätig zu sein, JB und AS nannten als Beschäftigungsdauer zwei Monate und MM gab an, seit einer Woche im Club zu sein.

Beschäftigungsbewilligungen konnten für die vier Ausländerinnen bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

Zum Geschäftsablauf im Nightclub D ist festzustellen, dass Gäste, nachdem sie das Lokal betreten haben, sich meistens zur Bar stellten oder sich zu einem Tisch setzen. Die Damen haben sodann bei den Gästen Platz genommen und danach gefragt, ob sie mit ihnen etwas trinken dürfen. Manche Gäste haben die Damen eingeladen, andere wollten sofort aufs Zimmer gehen. Wenn die Damen von Gästen eingeladen wurden, haben sie nur sogenannte Damengetränke getrunken. Dabei handelt es sich um Piccoloflaschen Sekt oder Champagner oder einen Cocktail. Die Abrechnung erfolgte so, dass vom Kunden sein eigenes Getränk und das Damengetränk bezahlt wurde. Die Dame hat sodann vom Bw für ihr Getränk eine Provision erhalten. Für das Getränk des Kunden hat die Dame keine Provision erhalten. Kassiert wurden die Getränke ausschließlich vom Kellner.

Die vier Ausländerinnen sind im Nachtclub D der Prostitution nachgegangen, ohne dass sie diesbezüglich vom Bw als Betreiber des Lokals angeworben wurden. Nur anfänglich nach Eröffnung des Clubs wurden vom Bw entsprechende Zeitungsannoncen aufgegeben, dass Nachtclubdamen gesucht werden. Die vier Damen mussten zu Beginn ihrer Tätigkeit im Nachtclub einen sogenannten Rahmenvertrag unterschreiben. Der Rahmenvertrag war in deutscher Sprache abgefasst. Die vier gegenständlichen Ausländerinnen, die den Rahmenvertrag unterschrieben haben, waren der deutschen Sprache nicht so weit mächtig, dass sie den Vertragsinhalt verstanden haben.

Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die D GmbH den Damen die Möglichkeit einräumt, Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko im Lokal der D GmbH anzubieten. Laut Vertragsinhalt sind die Damen bei der Annahme oder Ablehnung von Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen in ihrer Entscheidung völlig frei, sie sind an keinerlei Weisungen der D Nightclub GmbH gebunden. Es wurde vereinbart, dass die Damen der D GmbH am Vortag bis 12.00 Uhr mitzuteilen haben, ob sie am nächsten Tag ihre Dienstleistung im Lokal anbieten werden. Die Damen sind auch verpflichtet, der D GmbH auf deren jederzeitiges Verlangen das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung vorzulegen.

Im Rahmenvertrag ist auch das Entgelt für die Überlassung eines Zimmers durch die Nightclub D GmbH an eine Dame festgelegt. Für die 30-minütige Benützung sind 35 Euro, für die 60-minütige Benützung 60 Euro und für die Benützung der Badewanne für 60 Minuten 70 Euro zu bezahlen. In diesen Preisen inkludiert ist die Bereitstellung von zwei Handtüchern und einem Leintuch durch die Nightclub D GmbH. Das Entgelt für die Zimmerbenützung ist laut Rahmenvertrag vor Benützung von der Dame an die Nightclub D GmbH zu bezahlen.

Vom Bw wurde auf die Damen bezüglich der Ausübung der Prostitution kein Einfluss ausgeübt. Die Damen bestimmten ihre Anwesenheit im Nachtclub selbst. Sie waren auch nicht jeden Tag im Nachtclub anwesend. Außerdem war es den Damen nicht verboten, auch in anderen Clubs ihre Dienste anzubieten.

Über die Höhe des Liebeslohnes wurde von den Damen zwar untereinander gesprochen, der konkrete Preis für die einzelnen Dienste wurde aber vom Bw vorgegeben. Die Dame selbst konnte, sofern sie Sonderwünsche erfüllte, von den Kunden mehr Geld lukrieren als andere, die diese Wünsche nicht erfüllen.

Die Arbeitseinteilung wurde von den Damen selbst vorgenommen, die Damen haben sich diesbezüglich abgesprochen.

Regelmäßig wurde der Liebeslohn von den Kunden im Vorhinein bei der anwesenden Kellnerin bzw. dem anwesenden Kellner bezahlt. Das den einzelnen Damen zustehende Geld wurde vom Kellner bzw. dem anwesenden Prokuristen zum Lokalschluss um 6.00 Uhr früh an diese ausbezahlt.

Die wöchentlichen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz wurden von den Damen selbstständig wahrgenommen. Eine Dame konnte dann nicht im Nachtclub D arbeiten, wenn keine entsprechenden Eintragungen im Prostituiertenausweis aufgeschienen sind. Wenn die Damen am Abend ins Lokal kamen und arbeiten wollten, wurde vom anwesenden Vertreter der D GmbH der Ausweis der Dame kontrolliert. Wenn die Eintragung in Ordnung war, konnte die Dame arbeiten, wenn keine Eintragung vorhanden war, konnte die Dame nicht arbeiten.

Über dem Lokal sind zwei Wohnungen vorhanden. Sofern die Damen, die im Nachtclub der Prostitution nachgegangen sind, eine Wohngelegenheit brauchten, wurden vom Bw die Räume um 150 Euro pro Monat vermietet. Nicht alle Damen, die im Nachtclub D Liebesdienste angeboten haben, haben von dieser Wohnmöglichkeit Gebrauch genommen.

Die Gründung der Nightclub D GmbH wurde über ein Steuerberatungsbüro vorgenommen. Von der zuständigen Steuerberaterin wurden vor der Gründung entsprechende Auskünfte beim Finanzamt und der Sozialversicherung eingeholt. Vom Finanzamt wurde auf Anfrage ein sogenanntes Merkblatt über die Besteuerung von Prostituierten, Erotiktänzerinnen und Erotikmasseusen vorgelegt. Danach ist am Monatsersten vom Betreiber des Lokals dem Finanzamt eine Namensliste der Damen vorzulegen, die im Club ihre Dienste anbieten. In dieser Liste sind auch Geburtsdatum und Nationalität der einzelnen Damen zu nennen. Sodann ist pro Dame ein Betrag von 250 Euro pro Monat an das Finanzamt zu überweisen. Mit diesem Betrag sind alle einkommenssteuerrelevanten Belange abgedeckt. Die Entrichtung hat bei dem Finanzamt zu erfolgen, in dessen Bereich die Steuerpflichtige zum Monatsersten ihre Arbeit verrichten hat. Nach Erhalt der Zahlung übermittelt das Finanzamt der Polizeiabteilung der BH bzw. der Fremdenpolizei eine Namensliste.

Aufgrund dieser Auskünfte des Finanzamtes wurde von der Steuerberaterin des Bw kein Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice aufgenommen, da sie von einer selbstständigen Tätigkeit der Damen ausgegangen ist."

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahingehend, dass sowohl vom Beschwerdeführer als auch dessen Sohn angegeben worden sei, dass die im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle am 19. September 2004 im Lokal anwesend gewesen und der Prostitution nachgegangen seien. Auch sei von beiden übereinstimmend ausgeführt worden, dass die Damen die ankommenden Kunden zum Getränkekonsum zu animieren gehabt hätten. Die Damen seien zwar nicht an den von den einzelnen Kunden konsumierten Getränken mit Provision beteiligt gewesen, hätten aber Provisionen für die von den Kunden bezahlten sogenannten Damengetränke erhalten. Der Nachtclub des Beschwerdeführers würde ohne die Anwesenheit von Prostituierten von Kunden nicht besucht werden, weswegen die Anwesenheit von Damen für die Existenz eines derartigen Nachtclubs unumgänglich sei. Das Funktionieren des Betriebes setze daher die Eingliederung der Prostituierten in den Betriebsablauf voraus, obwohl - wie im Verfahren hervorgekommen - eine gewisse Selbstorganisation der Prostituierten stattgefunden habe. Entsprechend den Verfahrensergebnissen sei den Damen vom Beschwerdeführer völlig freie Zeiteinteilung gewährt, keine Anwesenheitspflicht festgelegt und den Damen auch nicht verboten worden, in anderen Clubs als dem Nachtclub D der Prostitution nachzugehen. Die Damen hätten auch ihre längerfristige Abwesenheit vom Club nicht begründen müssen. Bei der Beurteilung, ob die Damen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden seien, seien allerdings diese Umstände nicht sehr stark zu gewichten und bildeten keine ausschlaggebenden Komponenten für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der vorliegenden Verhältnisse. Wesentlich sei, dass nach den Angaben des Beschwerdeführers die Damen die Kunden zum Getränkekonsum zu animieren und für die selbst konsumierten Damengetränke eine Provision erhalten hätten. Diese Animierleistungen seien jedenfalls dem vom Beschwerdeführer betriebenen Nachtclub zugute gekommen. Des Weiteren sei zu beachten, dass zwar von den Damen über die Höhe des Preises für Liebesdienste, die von den Kunden zu bezahlen gewesen seien, gesprochen worden sei, schlussendlich aber die konkrete Höhe des Preises sehr wohl vom Beschwerdeführer bzw. den weiteren Geschäftsführern des Nightclubs festgelegt worden seien. Auch hätten die Kunden regelmäßig, bevor sie mit einer Dame ein Zimmer benutzt hätten, den Gesamtpreis für die Zimmermiete und die Dienste der Dame an der Bar des Lokales zu entrichten gehabt. Sie hätten dabei in bar oder über Bankomatkassa bezahlen können. Von den Damen selbst seien am Zimmer lediglich Gelder für allfällige Zusatzdienste, d.h. für spezielle Wünsche des Kunden einbehalten worden. Habe der Kunde keine Sonderwünsche gehabt, habe er am Zimmer nichts mehr bezahlen müssen, sondern habe nach der Bezahlung an der Bar die Dienste der Dame in Anspruch nehmen können.

Die auf solche Art eingenommenen Gelder seien von einzelnen Damen, die am Abend anwesend und mit Kunden am Zimmer gewesen seien, nach Schließung des Lokals um 6.00 Uhr früh anteilig vom Kellner ausbezahlt worden. Der Anteil habe sich dahingehend bestimmt, wie oft von einer Dame in der jeweiligen Nacht ein Zimmer mit einem Kunden benutzt worden sei.

Es sei daher davon auszugehen, dass von den einzelnen Damen der Liebeslohn nicht selbstständig festgelegt worden sei, sondern vom Beschwerdeführer. Diese Umstände stellten die wesentlichen Komponenten für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und den einzelnen Damen dar. Die Damen hätten sozusagen ihre Entlohnung nicht von den Gästen, sondern jeweils nach Dienstschluss vom Kellner des Lokals erhalten, weshalb bei dieser Vorgangsweise im weitesten Sinn von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die einer wirtschaftlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers nahezu gleichkomme, auszugehen gewesen sei. Es werde daher festgestellt, dass die vier Ausländerinnen auf Grund der Provisionen für die von den Kunden bezahlten Damengetränke sowie der Auszahlung des "Liebeslohns" nach Dienstschluss und der Tatsache, dass die einzelnen Preise von den Geschäftsführern festgelegt worden seien, sehr wohl in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden seien und deshalb für deren Beschäftigung im Nachtclub Beschäftigungsbewilligungen erforderlich gewesen wären. Da allerdings nachweislich Beschäftigungsbewilligungen für die vier bei der Kontrolle angetroffenen Damen nicht vorgelegen seien, seien diese vom Beschwerdeführer entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden.

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe sich damit verantwortet, dass die Unternehmensgründung von einer Steuerberaterin vorgenommen worden sei und sich diese beim zuständigen Finanzamt und der Gebietskrankenkasse bezüglich finanzrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Details erkundigt habe. Vom Finanzamt sei ihr der Erlass bezüglich der Besteuerung von Prostituierten vorgelegt und vom Finanzamt dazu geäußert worden, dass die Damen bei Leistung von 250 Euro am Monatsersten einkommensteuerrechtlich als selbstständig zu betrachten seien. Von der Steuerberaterin sei allerdings im Zuge der Unternehmensgründung keine Rücksprache mit einer regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices bezüglich der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf die gegenständliche Fallkonstellation gehalten, sondern einzig und allein auf die Aussage des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse vertraut und davon ausgegangen worden, dass selbstständige Tätigkeiten vorlägen. Dieses Vorbringen reiche für sich allein nicht aus, ihn von der im Verwaltungsstrafverfahren treffenden Verantwortung zu entlasten. Es bedürfe hiezu weiterer Glaubhaftmachung, dass auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen und damit ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet worden sei. Auch auf die Ausführungen eines Steuerberaters dürfe nicht völlig vertraut werden, weshalb eine Nachfrage durch den Auftraggeber keineswegs eine Überspannung seiner Sorgfaltspflichten bedeute. Unter Bezugnahme auf diese Rechtslage habe daher der Beschwerdeführer nicht ausschließlich auf die Ausführung der Steuerberaterin vertrauen dürfen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung ihm auch subjektiv vorwerfbar sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung