VwGH vom 09.12.2010, 2007/09/0355

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des OÜ in H, vertreten durch Rechtsanwälte Tusch.Flatz.Dejaco.Kasseroler.GmbH in 6800 Feldkirch, Mühletorplatz 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 9. Februar 2007, Zl. UVS-1-334/K3-2006, UVS-1-335/E5-2006, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen; Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Februar 2007 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe vier namentlich angeführte ausländische Staatsangehörige (eine slowakische Staatsangehörige, eine tschechische Staatsangehörige und zwei ungarische Staatsangehörige) am 28. Jänner 2005 um 00.00 Uhr als Table-Dancerinnen in einem näher angeführten Lokal beschäftigt, obwohl ihm für diese Ausländerinnen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft nicht erteilt oder eine Anzeigebestätigung nicht ausgestellt worden sei und die Ausländerinnen auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis für diese Beschäftigung oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. verletzt und über ihn wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 3.000,--

sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 100 Stunden verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Der angefochtene Bescheid wurde nach Darstellung des Verfahrensganges, insbesondere der Zeugeneinvernahmen in der von der belangten Behörde durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, sowie nach Darstellung der Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass folgender Sachverhalt feststehe: Der Beschwerdeführer habe zum Tatzeitpunkt ein näher angeführtes Table Dance Lokal in E (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) betrieben. In diesem Lokal seien die dort genannten Ausländerinnen beschäftigt worden, obwohl dem Beschwerdeführer von der Behörde weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt gewesen sei. Die Ausländerinnen seien auf Grund von Verträgen, die zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und (nach den Angaben des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren in Österreich ansässigen) Künstleragenturen andererseits abgeschlossen worden seien, im betreffenden Lokal als Showtänzerinnen beschäftigt worden, wobei der Beschwerdeführer hiefür an die Agentur einen bestimmten Betrag zu zahlen gehabt habe. Die Ausländerinnen hätten ihre Entlohnung von der Agentur erhalten. Weiters hätten sie Getränkeprovision erhalten.

Dieser Sachverhalt ergebe sich aus den im angeführten Bescheid näher dargestellten und gewürdigten Zeugenaussagen. Anlässlich der Kontrolle im Betrieb sei eine Strichliste vorgefunden worden, in welcher u.a. eingetragen worden sei, ob, bzw. wie oft alle anwesenden Tänzerinnen von einem Gast zu Sekt oder Champagner eingeladen worden seien. Die Tänzerinnen seien im gegenständlichen Lokal zur Unterhaltung der Gäste beschäftigt gewesen, und der Beschwerdeführer habe selbst ausgeführt, dass es für das Lokal gut sei, wenn die Mädchen Champagner mit einem Gast tränken, die Tänzerinnen hätten für die vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte Wohnung nur EUR 3,-- pro Tag bezahlen müssen, es habe für die Tänzerinnen im Übrigen Anwesenheitspflicht von 22.00 bis 4.00 Uhr bestanden. § 3 Abs. 4 AuslBG komme nicht zur Anwendung, weil die Ausländerinnen länger als einen Tag und auch nicht im Rahmen einer künstlerischen Gesamtproduktion beschäftigt gewesen seien.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass durch die übertretene Strafnorm arbeitsmarktpolitische Interessen geschützt werden sollten, es solle insbesondere die Beschäftigung von Ausländern nur dann bewilligt werden, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von Ausländern zulasse und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegen stünden. Da der Beschwerdeführer mehr als drei Ausländerinnen beschäftigt habe, sei der dritte Strafrahmen für die Strafbemessung heranzuziehen gewesen. Dem Schutzzweck der Strafnorm habe der Beschwerdeführer in nicht unerheblichem Ausmaß zuwider gehandelt. Milderungsgründe und Erschwerungsgründe seien keine hervorgekommen. Als Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit angenommen worden. Zu den persönlichen Verhältnissen habe der Beschwerdeführer angegeben, er verdiene monatlich netto EUR 1.200,--. Er habe knappe EUR 60.000,-- EUR 70.000,-- Schulden und Unterhaltspflichten für ein Kind und eine geschiedene Ehegattin in der Höhe von insgesamt EUR 550,--.

Die belangte Behörde erachte die verhängten Strafen für angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

§ 2 und § 3 AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 lauten auszugsweise:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

...

§ 3. (1) ...

...

(4) Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler oder

Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und

Fernsehschaffende oder Musiker sind, dürfen

a) einen Tag oder

b) vier Wochen im Rahmen einer künstlerischen

Gesamtproduktion zur Sicherung eines Konzerts, einer Veranstaltung, einer Vorstellung, einer laufenden Filmproduktion, einer Rundfunk- oder Fernsehlivesendung ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter bzw. Produzenten am Tag der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die vier namentlich angeführten Ausländerinnen in dem im angefochtenen Bescheid angeführten Zeitraum in seinem Lokal tätig gewesen sind und dass sie über keine nach dem AuslBG erforderlichen Papiere verfügt haben. Er hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil die Ausländerinnen von ihm keine Zahlungen erhalten hätten. Die Ausländerinnen seien vielmehr von den Agenturen bezahlt worden.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Die Durchführung von Table Dances sowie auch die Getränkeanimation erfolgte unbestritten im Betrieb des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals. Durch die Eingliederung in diesen Betrieb bestand ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Ausländerinnen, das für die Qualifikation ihrer Tätigkeit als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG durchaus ausgereicht hat (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086, mwN) und das von der belangten Behörde auch auf schlüssige Weise mängelfrei festgestellt worden ist. Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass die Beschäftigung der Ausländerinnen dem Beschwerdeführer als Betreiber des Lokals zuzurechnen war und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Ausländerinnen - den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde zufolge - dem Beschwerdeführer von einer Agentur vermittelt oder überlassen worden sind, weil dem § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG zufolge als Beschäftiger im Sinne dieses Gesetzes sowohl der unmittelbare Arbeitgeber, als auch der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte (vgl. § 2 Abs. 3 lit. a und lit. e AuslBG) anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2010, Zl. 2007/09/0351).

Soweit der Beschwerdeführer die Tätigkeit der Table-Dancerinnen im vorliegenden Fall mit dem Auftritt einer Musikgruppe vergleicht, zeigt er ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Es besteht nämlich einerseits kein Grund, die von der belangten Behörde angenommene Unselbständigkeit der Tätigkeit der Ausländerinnen angesichts deren unbestrittener Anwesenheitspflicht in Zweifel zu ziehen, anderseits hat die belangte Behörde zutreffend darauf verwiesen, dass die Anwendung des § 3 Abs. 4 AuslBG schon deswegen nicht in Betracht kam, weil die Ausländerinnen länger als einen Tag und nicht im Rahmen einer künstlerischen Gesamtproduktion zur Sicherung eines Konzerts, einer Veranstaltung, einer Vorstellung, einer laufenden Filmproduktion, einer Rundfunk- oder Fernsehlivesendung tätig geworden sind.

Da auch hinsichtlich der Strafbemessung eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu ersehen ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 9. Dezember 2010