VwGH vom 02.07.2010, 2007/09/0351

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des HS in H, vertreten durch Dr. Horst Lumper, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Weiherstraße 3/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 27. September 2006, Zl. UVS-1-520/E7-2005, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. September 2006 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe vier namentlich angeführte ausländische Staatsangehörige (eine rumänische Staatsangehörige, zwei ungarische Staatsangehörige und eine lettische Staatsangehörige) im Zeitraum vom zumindest 18. Jänner 2005 bis zum 28. Jänner 2005 bei einer Entlohnung von Essen, Trinken, Unterkunft, 20 % Getränkeprovision, EUR 17,-- pro Private Table Dance, beschäftigt, obwohl ihm für diese Ausländerinnen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung nicht erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden wäre und die Ausländerinnen auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis für diese Beschäftigung oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verletzt und über ihn wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 96 Stunden verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Der angefochtene Bescheid wurde nach Darstellung des Verfahrensganges, insbesondere der Zeugeneinvernahmen in der von der belangten Behörde durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, sowie nach Darstellung der Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass folgender Sachverhalt feststehe: Der Beschwerdeführer habe zum Tatzeitpunkt ein näher angeführtes Table Dance Lokal in E (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) betrieben. In diesem Lokal seien in den angeführten Zeiträumen die dort genannten Ausländerinnen beschäftigt worden, obwohl dem Beschwerdeführer von der Behörde weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, eine Entsendebewilligung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt gewesen sei. Die Ausländerinnen seien auf Grund von Verträgen, die zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und (nach den Angaben des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren in Österreich ansässigen) Künstleragenturen andererseits abgeschlossen worden seien, im betreffenden Lokal als Showtänzerinnen beschäftigt worden, wobei der Beschwerdeführer hiefür an die Agentur einen bestimmten Betrag zu zahlen gehabt habe. Die Ausländerinnen hätten ihre Entlohnung von der Agentur erhalten. Weiters hätten sie 20 % Getränkeprovision erhalten. Von ihren Einnahmen als Table Dancers hätten sie einen Anteil an das Lokal abgeben müssen. Der als Zeuge in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommene Barkeeper habe am Tag der Kontrolle im Lokal niederschriftlich angegeben, dass die Ausländerinnen 20 % vom Getränkepreis als Provision erhalten hätten. Von dieser Angabe sei der Zeuge in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde zwar abgewichen, die belangte Behörde gehe aber davon aus, dass die Aussagen, welche der Zeuge gegenüber den Kontrollorganen anlässlich der Kontrolle getätigt habe, eher der Wahrheit entsprächen als die Angaben in der mündlichen Verhandlung. Es entspreche den allgemeinen Lebenserfahrungen, dass die Erstverantwortung, die noch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem relevanten Ereignis stehe, grundsätzlich glaubwürdiger sei, als ein diesbezügliches späteres Vorbringen. Dies stimme auch mit der Zeugenaussage eines Kontrollorgans überein, der bestätigt habe, dass der Zeuge eine Frage nach der Getränkeprovision nicht falsch verstanden haben könne, weil er über sehr gute Deutschkenntnisse verfüge.

Soweit der Beschwerdeführer sich zu seiner Verteidigung darauf stütze, dass die Tänzerinnen auf Grund von Verträgen, die sie mit einer Agentur abgeschlossen hätten, aufgetreten seien, sei ihm zu entgegnen, dass bei sämtlichen Tänzerinnen ein direkter Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen bestanden habe, dadurch, dass dieser, nämlich der Beschwerdeführer, an den Entgelten der Tänzerinnen für private Table-Dances beteiligt gewesen sei und ihnen für Getränkeanimationen Provisionen gewährt habe. Damit sei eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen. Wenn der Beschwerdeführer meine, er habe die ihm vorgeworfenen Taten allein deshalb nicht zu verantworten, weil die Agentur versichert habe bzw. dafür gegenüber dem Lokalbetreiber hafte, dass sämtliche Bewilligungen für die Ausländerinnen zur Verfügung gestellt worden seien, vermöge dies diese vertragliche Vereinbarung seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nicht zu beseitigen. Für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG sei entscheidend gewesen, dass die Ausländerinnen von dem Unternehmen des Beschwerdeführers, sei es als deren unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte, verwendet worden seien. Der Beschwerdeführer verkenne, dass zufolge § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG Arbeitgeber auch der sei, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen könne.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass durch die übertretene Strafnorm arbeitsmarktpolitische Interessen geschützt werden sollten, es solle insbesondere die Beschäftigung von Ausländern nur dann bewilligt werden, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von Ausländern zulasse und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegen stünden. Da der Beschwerdeführer mehr als drei Ausländerinnen beschäftigt habe, sei der dritte Strafrahmen für die Strafbemessung heranzuziehen gewesen. Dem Schutzzweck der Strafnorm habe der Beschwerdeführer in nicht unerheblichem Ausmaß zuwider gehandelt. Milderungsgründe und Erschwerungsgründe seien keine hervorgekommen. Als Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit angenommen worden. Zu den persönlichen Verhältnissen habe der Beschwerdeführer angegeben, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien sehr schlecht. Er habe knappe EUR 500.000,-- Schulden, er habe nämlich vor drei Jahren EUR 300.000,-- in sein Hotel stecken müssen, um behördliche Auflagen zu erfüllen, das Table Dance Lokal sei seit drei Monaten mehr oder weniger geschlossen. Die belangte Behörde erachte die gesetzliche Mindeststrafe angesichts der ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers für angemessen. Eine Herabsetzung der Strafe im Rahmen der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG komme nicht in Betracht, da keine Milderungsgründe vorlägen. Auch die Voraussetzungen des § 21 VStG lägen nicht vor, weil hier das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt nicht erheblich zurückbleibe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

§ 2 AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 lautet auszugsweise:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ..."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die vier namentlich angeführten Ausländerinnen in dem im angefochtenen Bescheid angeführten Zeitraum in seinem Lokal tätig gewesen sind und dass sie über keine nach dem AuslBG erforderlichen Papiere verfügt haben. Er hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil die Ausländerinnen von ihm für eine Getränkeanimation sowie für private Table Dances keine Zahlungen erhalten hätten. An die Ausländerinnen sei vom Beschwerdeführer bzw. von dem von ihm betriebenen Lokal kein Geldfluss erfolgt. Vereinbarungen zwischen den Tänzerinnen und dem Kellner seien dem Beschwerdeführer nicht zuzurechnen. Zwar sei richtig, dass der Beschwerdeführer darüber Kenntnis gehabt habe, dass der Kellner mit den Tänzerinnen Sondervereinbarungen hinsichtlich eines Zusatzverdienstes getroffen habe. Der Kellner habe jedoch vom Beschwerdeführer keinerlei Anweisung erhalten, dass er die Ausländerinnen zur Getränkeanimation anhalten solle. Diese Vereinbarungen beträfen den Beschwerdeführer "in keinster Weise" und seien ihm daher nicht zuzurechnen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Die Durchführung von Table Dances sowie auch die Getränkeanimation erfolgte unbestritten im Betrieb des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals. Durch die Eingliederung in diesen Betrieb bestand ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Ausländerinnen, das für die Qualifikation ihrer Tätigkeit als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG durchaus ausgereicht hat (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086, mwN) und von der belangten Behörde auch auf schlüssige Weise mängelfrei festgestellt worden ist. Zutreffend hat in diesem Zusammenhang die belangte Behörde die Auffassung vertreten, dass das Verhalten des Barkeepers dem Beschwerdeführer als Betreiber des Lokals zuzurechnen war.

Zutreffend hat die belangte Behörde auch darauf hingewiesen, dass die Beschäftigung der Ausländerinnen dem Beschwerdeführer als Betreiber des Lokals zuzurechnen war und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Ausländerinnen dem Beschwerdeführer von einer Agentur vermittelt oder überlassen worden sind, weil dem § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG zufolge als Beschäftiger im Sinne dieses Gesetzes sowohl der unmittelbare Arbeitgeber, als auch der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte (vgl. § 2 Abs. 3 lit. a und lit. e AuslBG) anzusehen ist.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, es sei ihm seitens der Agentur versichert und zugesagt worden, die Ausländerinnen verfügten über alle erforderlichen arbeitsmarktpolitischen Nachweise, so ist er darauf hinzuweisen, dass es sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte obliegt, die erforderlichen Bewilligungen einzuholen und er seiner durch das AuslBG auferlegten verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nicht dadurch genügen kann, sich auf Zusagen Dritter zu berufen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 2009, Zl. 2004/09/0114, mwN).

Da auch hinsichtlich der Strafbemessung eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu ersehen ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 1. Juli 2010