VwGH vom 22.04.2010, 2007/09/0278
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des J R in K, vertreten durch Dr. Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Schöpfstraße 19a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom , Zl. uvs- 2005/15/2838-11, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses für schuldig erkannt, er habe es als Arbeitgeber sowie Obmann des Vereines F (im Folgenden: Verein) und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass der polnische Staatsbürger M A (im Folgenden: M. A.) in der Zeit vom bis zwei bis drei Mal pro Woche als Lastkraftwagenfahrer für den Verein beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei. Der Ausländer sei auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder eines Befreiungsscheines (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eines Niederlassungsnachweises (§ 24 FrG) gewesen. Er habe dadurch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt, weshalb er wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: vier Tage) bestraft und ihm ein Beitrag zu den Verfahrenskosten auferlegt wurde.
Die belangte Behörde traf nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens zusammengefasst folgende Feststellungen:
Der polnische Staatsangehörige M. A. habe den gegenständlichen LKW von Österreich nach Italien und retour gelenkt, wobei dieser LKW auf den Verein zugelassen gewesen sei. Diese Fahrten hätten in der Zeit vom bis zumindest zwei bis drei Mal pro Woche stattgefunden und sei M. A. als Lastkraftwagenfahrer für den Verein beschäftigt gewesen. Für diese Beschäftigung habe der Verein über keine Beschäftigungsbewilligung für den LKW-Lenker verfügt. Für den polnischen Staatsangehörigen sei zwar eine gültige Beschäftigungsbewilligung als Gartenbaugehilfe und LKW-Lenker für den Betrieb des F. A., geboren 1965, vorhanden und bis gültig gewesen. Im Gegenstandsfalle sei der Ausländer aber als Lenker des betriebseigenen LKW's des Vereines angetroffen worden und sei daher von einer nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unberechtigten Beschäftigung auszugehen gewesen.
Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als Obmann des Vereines wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer gemäß dem Protokoll über die Generalversammlung des Vereins im März 2003 am einstimmig zum Obmann gewählt worden sei. Gemäß den Statuten des Vereines obliege dem Obmann die Vertretung des Vereines nach außen und es betrage die Funktionsdauer des Vorstandes ein Jahr. Die Bestellung des neuen Obmannes, nämlich des F. A., geboren 1961, sei erst im Herbst 2004 erfolgt. Da das Vereinsgesetz selbst nicht regle, wer das Risiko des Bekanntwerdens geänderter Vertretungsverhältnisse zu tragen habe, sei § 1026 ABGB heranzuziehen gewesen. Aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass dieses Risiko der Vertretene zu tragen habe. Es seien daher jene Personen Dritten und auch der Behörde gegenüber für den Verein als vertretungsbefugt anzusehen, die der Vereinsbehörde gemeldet worden seien. Dies auch dann, wenn diese inzwischen abgewählt worden seien, "ihrer Funktion widrig gegangen" seien und dies der Vereinsbehörde nicht in ordnungsgemäßer Weise angezeigt worden sei. Weiters führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 6 Abs. 2 Vereinsgesetz 2002 Gesamtvertretung anzunehmen sei, falls die Statuten nichts anderes vorsähen. Zur passiven Vertretung des Vereines seien die Organwalter alleine befugt. Nach § 6 Abs. 3 Vereinsgesetz 2002 sei die organschaftliche Vertretungsbefugnis von der Frage der Gesamt- oder Einzelvertretung abgesehen, Dritten gegenüber unbeschränkbar. In den Statuten vorgeschriebene Beschränkungen wirkten nur im Innenverhältnis. Es könne daher die Vertretung nach außen bzw. die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht durch einen Anstellungsvertrag von der nach außen als Obmann auftretenden Person an eine andere Person übertragen werden. Es sei daher im Gegenstandsfalle von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers auszugehen.
Die belangte Behörde stützte ihre Feststellungen auf eine Aussage des F. A., geboren 1965, in welcher dieser angegeben habe, dass er den gegenständlichen Ausländer dem Verein zur Verfügung gestellt habe, da von seiner Seite eine komplette Befüllung des LKW's auf Grund der Betriebsgröße nicht möglich sei.
Der Beschwerdeführer habe im Verfahren angegeben, dass er beim Verein Gründungsobmann gewesen sei. Die Jahreshauptversammlung habe im März stattgefunden, jedes Jahr von 2000 weg bis zum Jahr 2004. Im Jahr 2004 habe allerdings eine Steuerprüfung stattgefunden und sei die Generalversammlung so lange hinausgezögert worden, bis der Bescheid der Finanzamtprüfung vorhanden gewesen sei. Es sei die Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, den Verein nach außen hin zu vertreten. Seine Amtszeit sei 2004 im März abgelaufen gewesen und es sei dann ein Geschäftsführer bestellt worden, um die Agenden zu erledigen. Ein neuer Obmann sei erst im September 2004 durch die Generalversammlung gewählt worden. Bis zum März 2004 habe der Beschwerdeführer die Agenden des Vorstandes wahrgenommen und dann sei es einfach "blind" weitergelaufen. Er habe die Geschäfte nicht durchführen können, da er kein Italienisch spreche, es sei Gemüse verkauft worden und zwar von Juni bis September. Es würden täglich zwei, drei, manches Mal auch vier LKW's nach Italien gehen. Es seien auch viele Waren, wenn kein Platz gewesen sei, über die Tirolfrucht gelaufen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer den Vorsitz in der Generalversammlung geführt, bis der neue Obmann installiert worden sei. Auf den Verein sei nur ein LKW zugelassen gewesen und der Verein habe keine Angestellten gehabt. Zu einer eventuellen Kontrolle der Vereinstätigkeit könne er nichts sagen. Es sei so gewesen, dass der LKW mit Vereinswaren unterwegs gewesen sei und der gegenständliche polnische Lenker sei ein Angestellter von F. A., geboren 1965, gewesen. Das Kontrollorgan BI V. (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) habe angegeben, dass der gegenständliche kontrollierte LKW-Fahrer auf den Verein zugelassen gewesen sei und der LKW-Fahrer keine einheimische Adresse angeben habe wollen. Der Zeuge F. A., geboren 1965, habe angegeben, dass die gegenständlichen Gemüselieferungen im Mai beginnen würden. Zuerst mit einem LKW maximal zwei- bis drei Mal pro Woche. Der Lenker habe bei ihm gewohnt und sei auch durch ihn sozialversichert gewesen. Für den Verein sei der Lenker nach Italien gefahren und zwar drei Mal pro Woche in Spitzenzeiten, dies seien die Monate Juni, Juli und August gewesen. Organisiert habe dies der Geschäftsführer. Der Lenker sei als Vollzeitarbeitskraft angemeldet gewesen und es sei auch eine entsprechende Bewilligung für die Tätigkeit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen und sei dieser als Lenker an den Verein weitergegeben worden und zwar sei M. A. ein paar Mal pro Woche dem Verein zur Verfügung gestellt worden von Mai bis August. Für sonstige Zwecke sei M. A. an den Verein nicht weitergegeben worden. Es habe sich aus wirtschaftlicher Sicht nicht gelohnt, einen LKW-Lenker die ganze Zeit zu beschäftigen. Im Übrigen habe er nicht gewusst, welche Waren sonst mit dem LKW transportiert worden sind. Der Zeuge F. A., geboren 1961, habe angegeben, dass er derzeit Obmann des Vereines sei und zwar im September 2004 zum Obmann gewählt worden sei. Es sei damals im Frühjahr 2004 eine Generalversammlung geplant gewesen, aber habe es zum damaligen Zeitpunkt noch keine Bilanz gegeben. Auf Grund des Umfanges des Betriebes habe eine Eingaben- und Ausgabenrechnung nicht mehr genügt, sondern es habe Bilanzierungspflicht bestanden. Ein polnischer Staatsangehöriger namens M. A. sei ihm nicht bekannt und es sei richtig, dass der gegenständliche Verein über einen LKW verfüge. Es sei dann im April/Mai 2004 ein Geschäftsführer angestellt worden, da die Tirolfrucht, nämlich der Verein, größer geworden sei. Der Zeuge K. U. habe zum Sachverhalt befragt angegeben, er habe den LKW regelmäßig beladen, könne sich aber an den Lenker nicht mehr erinnern. Es habe sich um einen Ausländer gehandelt und es sei dem Verein vom Vorstand jeweils der Lenker zur Verfügung gestellt worden. Um etwaige Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz habe er sich nicht gekümmert. Er könnte sich auch nicht mehr erinnern, wie oft der LKW des Vereins nach Italien gefahren sei.
Weiters führte die belangte Behörde unter anderem aus, dass durch das Beschäftigen von Ausländern ohne die entsprechenden Bewilligungen dem Zweck des Gesetzes, nämlich nur einen kontrollierten Zustrom an ausländischen Arbeitskräften zuzulassen, zuwider gehandelt werde. Der Unrechtsgehalt einer derartigen Übertretung sei daher nicht unbeträchtlich. Beim Verschulden sei von Fahrlässigkeit auszugehen. Mildernde und erschwerende Umstände seien im Gegenstandsfalle nicht hervorgekommen und es sei ohnedies die Mindeststrafe in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verhängt worden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.
Gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Zollbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG.
Gemäß § 6 Abs. 2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.
Der Beschwerdeführer bringt zunächst zusammengefasst vor, der Spruch des von der belangten Behörde in ihrem angefochtenen Bescheid übernommenen Straferkenntnisses der BH entspreche nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG. Der Spruch des Straferkenntnisses habe den Zeitpunkt der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, auch dessen Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen und den Ort der angeblichen Übertretung zu bezeichnen.
Zu diesem Vorbringen ist zunächst zu bemerken, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem § 44a VStG dann entsprochen ist, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben den Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 92/09/0307, mwN).
Was die im angefochtenen Bescheid bestätigte, von der BH mit
... in der Zeit vom bis zwei bis dreimal
pro Woche als Lastkraftwagenfahrer für den Verein ... " angegebene Tatzeit betrifft, so teilt der Verwaltungsgerichtshof die von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vertretene Auffassung, dass damit die Tat ausreichend bestimmt sei; bei dieser Formulierung erscheint es ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer für eine Beschäftigung des M. A. im Zeitraum vom bis neuerlich zur Verantwortung gezogen werden könnte. Weiters ist der Tatvorwurf derart konkret umschrieben, dass es den Beschwerdeführer in die Lage versetzt, gegen diesen Tatvorwurf - nämlich der Beschäftigung eines Ausländers als Lastkraftwagenfahrer zwei bis drei Mal pro Woche innerhalb eines bestimmten Zeitraumes - vorzugehen und Beweise für die Widerlegung des Tatvorwurfes anzubieten.
Der Beschwerdeführer rügt weiters, dass ein Geschäftsführer bestellt gewesen sei, der hauptberuflich tätig gewesen sei, was zu einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers führe.
Das gemäß § 9 VStG verantwortliche Organ trifft nur dann kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, wenn es den Nachweis zu erbringen vermag, dass Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (Beschränkung auf eine angemessene Kontrolltätigkeit) und zwar auch dann, wenn die Verstöße ohne Wissen und Willen des verantwortlichen Organes begangen worden sind (siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage 2003, § 9 VStG, E 64a, S. 1300). Der Beschwerdeführer war - falls eine Obmanneigenschaft für den Tatzeitraum angenommen werden kann - als Obmann das zur Vertretung nach außen berufene Organ des Vereines entsprechend den Feststellungen der belangten Behörde. Eine angemessene Kontrolltätigkeit durch den Beschwerdeführer konnte von diesem nicht dargelegt werden.
Der Beschwerdeführer wendet weiters ein, dass der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides, welcher durch den angefochtenen Bescheid bestätigt wurde, mangelhaft sei, da der Beschwerdeführer sowohl als unmittelbarer Täter als auch als verantwortliches Organ einer juristischen Person bezeichnet werde.
In der Tatumschreibung des Bescheidspruches muss im Sinne des § 44a Z. 1 VStG zum Ausdruck kommen, ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortlicher begangen hat (siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage 2003, § 9 VStG, E 3b, S. 1285). Dies kann aus der im gegenständlichen Spruch
verwendeten Ausführung ... als Arbeitgeber(in) sowie Obmann des
Vereines (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organs ... " nicht nachvollziehbar abgeleitet werden, wodurch der Spruch nicht den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entspricht.
Darüber hinaus rügt der Beschwerdeführer, es fehle die Bezeichnung des Sitzes des Vereines im angefochtenen Bescheid.
Weder in den Feststellungen des angefochtenen Bescheides noch im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides findet sich eine Angabe über den Sitz des Vereines. Wie bereits ausgeführt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Tatort jener Ort anzusehen, an dem die Beschäftigung eingegangen wurde bzw. der Ort, von dem aus die erforderliche Bewilligung zu beantragen gewesen wäre; dies ist im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG in aller Regel der Sitz der Unternehmensleitung (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom ). Da dieses wesentliche Merkmal im gegenständlichen Spruch fehlt und sich auch aus den Feststellungen der belangten Behörde und dem angefochtenen Bescheid nicht herleiten lässt, ist der angefochtene Bescheid auch hinsichtlich dieses Umstandes in Bezug auf § 44a Z. 1 VStG mangelhaft.
Der Beschwerdeführer bringt - wie bereits im Berufungsverfahren - vor, dass er nur bis März 2004 (unter Verweis auf die einjährige Funktionsperiode laut den Statuten) Obmann und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG gewesen sei.
Auch hier geht die belangte Behörde mit ihrer Rechtsansicht fehl. Insoweit die belangte Behörde diesem Vorbringen die Meldung des Vereins an die Vereinsbehörde, über die Wahl des Obmanns im März 2003, entgegenzuhalten zu können glaubte, ist ihr zu erwidern, dass der Vorlage solcher Mitteilungen (nach § 12 Abs. 1 VG, nunmehr § 14 Abs. 2 des Vereinsgesetzes 2002) an die Vereinsbehörde keinerlei konstitutive Rechtswirkungen zukommen. Daraus ist aber auch zu folgern, dass derartige Mitteilungen keinen Einfluss auf die Wirksamkeit geänderter Vertretungsverhältnisse haben (vgl. sinngemäß auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 90/17/0112); die Verwaltungsstrafbehörde wird also durch die bloße Existenz einer solchen, bei der Vereinsbehörde aufliegenden Mitteilung nicht ihrer amtswegigen Verpflichtung enthoben, (auf dem Boden der Vereinsstatuten) festzustellen, ob zum Zeitpunkt der Tat die in der Mitteilung als vertretungsbefugt genannte Person tatsächlich (noch) im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG "zur Vertretung nach außen berufen" war (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 94/04/0265, in einem ganz ähnlich gelagerten Fall).
Die belangte Behörde hat, ausgehend von einer falschen Rechtsansicht, taugliche Ermittlungsschritte zur Überprüfung des gerade diese Rechtsfrage aufwerfenden Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers unterlassen.
Weiters rügt der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde sich nicht mit dem Berufungsvorbringen auseinandergesetzt habe, dass der LKW von allen Mitgliedern des Vereines benutzt werde; M. A. sei nicht beim Verein beschäftigt gewesen, sondern Mitarbeiter eines Vereinsmitgliedes gewesen, welches den LKW ausgeliehen hätte. Die diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde sind jedoch auf schlüssige Weise zu Stande gekommen, die Beschwerde vermag insoferne eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.
Auf Grund der aufgezeigten Mängel war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht - im Rahmen des Begehrens - auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere dessen § 3 Abs. 2.
Wien, am