VwGH vom 30.05.2011, 2009/12/0157

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde der E M in M, vertreten durch Schwartz und Huber-Medek Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Stubenring 2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur vom 29. Juli 2009, Zl. BMUKK-4697.090154/0001-III/5/2008, betreffend Leiterzulage (§§ 57 Abs. 1 iVm 59 Abs. 1 GehG), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin steht als Schuldirektorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie wurde mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2005 zur Leiterin der Höheren Lehranstalt für Wirtschaftliche Berufe (HLA) in B ernannt. Sie bezieht für diese Leitungsfunktion gemäß §§ 57 Abs. 1 iVm 59 Abs. 1 GehG eine Leiterzulage.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 10. Dezember 2006 die Gewährung einer weiteren Dienstzulage. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt (Schreibung - auch im Folgenden - im Original):

"An den Landesschulart für Niederösterreich

im Dienstwege

M, 10. Dezember 2006

Antrag gem § 57 Abs 1 GehaltsG

Mit Bescheid vom 29. November 2004 wurde ich mit der provisorischen Leitung, mit Bescheid vom 18. November 2005 zur Direktorin der 'Höheren Lehranstalt für Wirtschaftliche Berufe' in B ernannt. Dafür wird mir eine Dienstzulage gewährt. Ich bin weiters Leiterin der 'Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe' am Standort B; ich beantrage hiefür die Gewährung einer

weiteren Dienstzulage

und begründe dies wie folgt:

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 15.4.2005 (2004/12/0138) klargestellt, unter welchen Voraussetzungen eine Dienstzulage für die Leitung einer 'Fachschule für Altendienst und Pflegehilfe' eines privaten Schulerhalters gebührt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Dazu im Einzelnen:

1. Schulerhalter der von mir geführten Fachschule ist der 'Verein zur Errichtung und Erhaltung einer Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe'. Die Fachschule ist eine Privatschule. Nach § 5 Abs 1 PrivatschulG ist für die Leitung einer Privatschule ein Leiter zu bestellen.

2. Der Schulerhalter hat mich ab 1. Jänner 2005 zur Leiterin der Fachschule bestellt und dies dem Landesschulrat zu Kenntnis gebracht. Der Landesschulrat hat mit Bescheid vom 26. September 2005 meine Bestellung zur 'Leiterin der privaten Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe … gem § 5 des Privatschulgesetzes, BGBl Nr 244/1962, nicht untersagt'. Meine Bestellung ist daher rechtswirksam. Vom Landesschulrat für NÖ wurde ich in der Folge auch stets als Leiterin der 'Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe' behandelt.

3. Der Landesschulrat für NÖ hat mich gem § 23 Abs 5 iVm § 19 Abs 1 lit a PrivatschulG und § 208 und § 210 BDG stillschweigend der 'Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe' zur Wahrnehmung der Leitungsfunktion zugewiesen. Ich übe diese Leitungsfunktion mit Kenntnis des Landesschulrates für NÖ auch tatsächlich aus. Der Landesschulrat für NÖ hat nicht bloß Kenntnis von meiner Leitertätigkeit sondern nimmt diese auch in Anspruch; dazu sei auf folgendes hingewiesen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die §§ 57 Abs. 1 GehG und 59 Abs. 1 GehG, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 662/1977 (die erstgenannte Bestimmung modifiziert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 656/1983), lauten:

"§ 57. (1) Den Leitern von Unterrichtsanstalten (mit Ausnahme der Pädagogischen Institute) gebührt eine Dienstzulage, die durch die Verwendungsgruppe, die Dienstzulagengruppe und die Gehaltsstufe bestimmt wird. Die Dienstzulagengruppe richtet sich nach Bedeutung und Umfang der Anstalt. Die Einreihung der Anstalten in die Dienstzulagengruppen ist vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler durch Verordnung festzusetzen.

…

§ 59. (1) Lehrern, die mit der Leitung von Unterrichtsanstalten, mit der pädagogischen Leitung einer Expositur oder mit den im § 58 Abs. 1 angeführten Funktionen betraut sind, gebührt für die Dauer dieser Verwendung eine Dienstzulage, deren Höhe sich nach den Bestimmungen der §§ 57 bzw. 58 richtet; bei Anwendung des § 57 Abs. 1 sind hiebei die Klassen einer Expositur wie die Klassen einer selbstständigen Schule zu zählen."

Die maßgebenden Bestimmungen des PrivSchG, § 18 Abs. 1 idF nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 290/1972, die übrigen Bestimmungen in der Stammfassung nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 244/1962, lauten:

"ABSCHNITT IV.

Subventionierung von Privatschulen

A. Subventionierung konfessioneller Privatschulen

...

§ 19. Art der Subventionierung.

(1) Die Subventionen zum Personalaufwand sind nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes zu gewähren:

a) durch Zuweisung von Bundeslehrern oder Bundesvertragslehrern durch den Bund als lebende Subvention an die Schule, soweit es sich nicht um eine in lit. b genannte Schule handelt, oder

...

B. Subventionierung sonstiger Privatschulen

§ 21. Voraussetzungen.

(1) Für Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht, die nicht unter § 17 fallen, kann der Bund nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel Subventionen zum Personalaufwand gewähren, wenn

(3) Die Art der Subventionierung für die im Abs. 1 genannten Schulen richtet sich nach § 19 Abs. 1. Vor Zuweisung eines Lehrers als lebende Subvention ist der Schulerhalter zu hören.

...

§ 23. Behördenzuständigkeit.

...

(5) Die Zuständigkeit für die im Rahmen der gewährten Subventionen zum Personalaufwand zu erfolgende Zuweisung der einzelnen Lehrer (§ 19 Abs. 1) richtet sich nach den für die Zuweisung von Lehrern an gleichartigen öffentlichen Schulen geltenden Zuständigkeitsbestimmungen."

§§ 208 und 210 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, in der Stammfassung dieser Bestimmungen (Paragrafenbezeichnungen in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 148/1988) lauten:

"Verwendung an nicht in der Verwaltung des Bundes stehenden Schulen

§ 208. Die §§ 36 bis 42 sind auf Lehrer mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Dienststelle auch Schulen in Betracht kommen, die nicht in der Verwaltung des Bundes stehen.

...

Zusätzliche Verwendung an einer anderen Schule

§ 210. Der Lehrer kann aus wichtigen dienstlichen Gründen im Auftrag der Dienstbehörde vorübergehend auch an einer anderen Schule verwendet werden."

§ 3 Abs. 1 des Bundes-Schulaufsichtsgesetzes, BGBl. Nr. 240/1962, lit. a und c im Wesentlichen in der Fassung dieses Absatzes nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 321/1975 (lit. c modifiziert durch BGBl. I Nr. 20/2006 sowie BGBl. I Nr. 113/2006), lit. b in der Fassung BGBl. I Nr. 113/2006, lautet:

"§ 3. Sachliche Zuständigkeit der Schulbehörden des Bundes.

(1) Sachlich zuständige Schulbehörde des Bundes ist, soweit durch Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist:

1. in erster Instanz:

a) der Bezirksschulrat für die allgemein bildenden Pflichtschulen

b) der Landesschulrat für die Berufsschulen sowie für die mittleren und höheren Schulen, ausgenommen die Zentrallehranstalten (Abs. 4),

c) der zuständige Bundesminister für die Zentrallehranstalten;

..."

Im angefochtenen Bescheid vertritt die belangte Behörde den Standpunkt, es lägen zwar zwei eigenständige Unterrichtsanstalten vor, die Beschwerdeführerin sei jedoch weder ausdrücklich noch konkludent durch den LSR mit der Leitung der Fachschule für Altendienste und Pflegehilfe, nunmehr "Schule für Sozialbetreuungsberufe mit dem Schwerpunkt Altenarbeit" (im Folgenden SSB) betraut worden.

Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrem Antrag vom 10. Dezember 2006 auf Gewährung einer weiteren Leiterzulage den Standpunkt vertreten, der LSR habe sie stillschweigend der SSB zur Wahrnehmung der Leiterfunktion zugewiesen, er nehme ihre Leitungsfunktion zur Kenntnis und nehme diese auch tatsächlich in Anspruch. Diese Ansicht wird auch in der vorliegenden Beschwerde vertreten. In der zur Gegenschrift erstatteten Stellungnahme führt die Beschwerdeführerin ua weiters aus, sie sei als Direktorin der SSB mehrfach ausdrücklich zur Teilnahme an Dienstbesprechungen aufgefordert worden, wobei diese Aufforderungen regelmäßig als Dienstreiseaufträge qualifiziert worden seien. Weiters habe sie laufend Anordnungen der Dienstbehörde in ihrer Funktion als Direktorin der SSB erhalten, wobei sie dabei regelmäßig als Schulleiterin angesprochen worden sei. Dazu führte die Beschwerdeführerin zahlreiche Schreiben der Dienstbehörde an, die sie ihrer Stellungnahme auch beilegte.

Die Beschwerde ist begründet.

Zutreffend gehen beide Parteien davon aus, dass einem Lehrer, der mit der Leitung mehrerer Unterrichtsanstalten betraut ist, für die Dauer dieser Verwendung (der Leitung mehrerer Unterrichtsanstalten) auch mehrere Dienstzulagen gemäß § 57 Abs. 1 iVm § 59 Abs. 1 GehG zustehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2003/12/0037 und das hg. Erkenntnis vom 23. September 1991, Zl. 90/12/0245 = Slg. Nr. 13.485/A).

Im Beschwerdefall stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit der Leitung einer nichtkonfessionellen Privatschule betraut wurde. Hiebei ist maßgeblich, ob sie gemäß § 19 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 21 Abs. 3 PrivSchG als lebende Subvention durch die gemäß § 23 Abs. 5 PrivSchG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 1 des Bundes-Schulaufsichtsgesetzes zuständige Schulbehörde dem privaten Schulerhalter zur Wahrnehmung der Leitungsfunktion zugewiesen wurde. Für die Rechtswirksamkeit eines durch Dienstanweisung erfolgten (schlüssigen) Betrauungsaktes kommt es nicht auf dessen Rechtmäßigkeit an. Der Eintritt der an die Betrauung geknüpften dienst- und besoldungsrechtlichen Folgen hängt auch nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form ab. Allgemein gilt, dass der für die Betrauung zuständige Vorgesetzte den Willen, einen entsprechenden Dienstauftrag zu erteilen, nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen zum Ausdruck bringen kann, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen (vgl. zu allem die hg. Erkenntnisse vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0138, vom 20. Mai 2008, Zl. 2007/12/0109 und vom 2. Juli 2009, Zl. 2008/12/0161).

Ein solches nach dem Vorgesagten den Erklärungswert einer Betrauung aufweisendes Verhalten müsste allerdings einem Organwalter der für die Zuweisung gemäß § 23 Abs. 5 PrivSchG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 1 des Bundes-Schulaufsichtsgesetzes zuständigen Schulbehörde zurechenbar sein. Hieraus folgt, dass Betrauungen seitens des privaten Schulerhalters für sich allein genommen nicht geeignet wären, die Rechtsfolgen des § 57 Abs. 1 iVm § 59 Abs. 1 GehG auszulösen (vgl. hiezu das bereits zitierte Erkenntnis vom 15. April 2005 sowie die hg. Erkenntnisse vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0051, und vom 2. September 1998, Zl. 95/12/0086).

Im Beschwerdefall stellt sich daher die Frage, ob ein Organwalter der zuständigen Schulbehörde ein Verhalten gesetzt hat, dem der Erklärungswert beizumessen ist, dass eine Betrauung im Sinne einer Zuweisung als lebende Subvention zur Ausübung der Leiterstelle erfolgte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass im Verhalten eines Organwalters der gemäß § 23 Abs. 5 PrivSchG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 1 des Bundes-Schulaufsichtsgesetzes zuständigen Schulbehörde, der sowohl von der Leitertätigkeit des Beschwerdeführers als auch von der tatsächlichen Auszahlung der Leiterzulage Kenntnis hatte und dies duldete, eine schlüssige dienstrechtliche Betrauung zu erblicken ist (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, vom 2. Juli 2009 und vom 20. Mai 2008). An die Beschwerdeführerin wurde jedoch unstrittig niemals eine Leiterzulage für ihre Tätigkeit als Leiterin der SSB ausbezahlt.

Die gemäß § 23 Abs. 5 PrivSchG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 1 Bundes-Schulaufsichtsgesetz zuständige Behörde ist in Ansehung der SSB der LSR (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 2. Juli 2009, Zl. 2008/12/0161 und 20. Mai 2008, Zl. 2007/12/0109).

Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als für den Fall, dass der LSR seine Diensthoheit ihr gegenüber als Leiterin der SSB bislang regelmäßig ausübte, in diesem Verhalten eine schlüssige Betrauung zu erblicken wäre.

Zur Frage der Diensthoheit über die nach den Bestimmungen des Privatschulgesetzes zugewiesenen Lehrer hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0051 - dort im Zusammenhang mit der Zuweisung eines Landeslehrers an eine nicht konfessionelle Privatschule -, ausgesprochen, dass anknüpfend an Art. 21 Abs. 3 B-VG davon auszugehen ist, dass den Gebietskörperschaften die Diensthoheit über ihre Bediensteten ungeteilt zusteht (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 2. September 1998, Zl. 95/12/0086, für den Fall der Zuweisung eines Bundeslehrers an eine nicht konfessionelle Privatschule). Die im PrivSchG vorgesehene Subventionierung durch Bereitstellung von öffentlich Bediensteten als "lebende Subvention" ist derart konstruiert, dass der öffentlich Bedienstete seine aus seinem Dienstverhältnis erfließenden Pflichten im Rahmen der Privatschule zu erbringen hat, ohne dass es zur Begründung eines unmittelbaren Rechtsverhältnisses zum Privatschulerhalter kommt (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010, Zl. 2008/12/0213). Eine Ausübung der Diensthoheit gegenüber der Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Leiterin der SSB durch die Schulbehörden kommt im Beschwerdefall daher nur bei deren Betrauung mit der Leitung der SSB in Betracht.

Die belangte Behörde hätte daher Feststellungen treffen müssen, auf Grund derer beurteilt werden kann, ob ein (oder mehrere) Organwalter des LSR gegenüber der Beschwerdeführerin auch in ihrer Funktion als Leiterin der SSB die Diensthoheit ausübten, wobei in einem derartigen - nach den Behauptungen der Beschwerdeführerin - regelmäßig gesetzten Verhalten eine schlüssige Betrauung zu erblicken wäre, oder aber, dass die Organwalter des LSR ein Verhalten an den Tag legten, aus dem ersichtlich war, dass sie davon ausgingen, dass die Beschwerdeführerin eine Arbeitnehmerin des privaten Schulerhalters sei, sodass eine schlüssige Betrauung aus ihrem Verhalten nicht abzuleiten wäre.

Da die belangte Behörde derartige Feststellungen nicht traf, erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. Mai 2011